10 נובמבר 2014

ענייננו בתביעות הדדיות שהגישו הצדדים. ביום 1.9.13 הגישה הגב' רוזנברג אוקסנה (להלן:"התובעת") תביעה ובה עתרה לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת עבודתה אצל הנתבעת לרבות, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, דמי הבראה, דמי חגים, פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

קודם לכן, ביום 30.7.13 הגישה חברת ע.מ עיני מזון בע"מ (להלן – "הנתבעת" או "החברה") כתב תביעה במסגרתו עתרה לצו הצהרתי ולפיו זכאית הייתה לפטר את התובעת ללא תשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

בהתחשב במהות התביעות ההדדיות נדונו אלו במאוחד.

רקע עובדתי

1. הנתבעת הינה חברה פרטית מוגבלת במניות, רשומה על פי כל דין בישראל ומפעילה בית עסק הידוע בשם "קונדיטורית עיני". הנתבעת עוסקת בייצור, שיווק ומכירה של מוצרי מאפה שונים ומפעילה חנויות רשת.

2. התובעת הועסקה בנתבעת כעובדת ייצור (קליעת לחמניות וחלות), מיום 15.11.04 ועד יום 2.7.13, כאשר עד לחודש אוגוסט 2005 הועסקה באמצעות חברת כוח אדם ומחודש ספטמבר 2005 הועסקה במישרין על ידי הנתבעת.

3. התובעת עבדה במשרה מלאה כעובדת שעתית.

4. החל מיום 30.5.13 ועד 25.6.13 נעדרה התובעת מעבודתה עקב נסיעה לחו"ל.

5. ביום 27.6.13 זומנה התובעת לשימוע עקב הישנות היעדרויות ממקום העבודה, ללא אישור וללא הודעה מראש.

6. בתום ישיבת השימוע מצאה הנתבעת שלא להפסיק את עבודתה של התובעת אלא להזהירה לבל ישנו מעשיה.

7. התובעת סירבה לחתום על פרוטוקול השימוע ולפיכך נמסר לה ביום 2.7.13 מכתב פיטורים.

טיעוני הצדדים

טיעוני החברה

8. לטענת החברה, התובעת פוטרה בנסיבות שיש בהן לשלול תשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת. התובעת נהגה באופן שיטתי להעדר מעת לעת ללא קבלת אישור מראש מאת הנתבעת (וזאת בנוסף להיעדרויות מטעמים רפואיים). הנתבעת חזרה והתריעה בפני התובעת לבל ישנו ההיעדרויות ללא אישור אלא שהתובעת המשיכה לעשות דין לעצמה. לאחר שהתובעת הגדילה לעשות ונעדרה לתקופה ממושכת של שלושה שבועות ללא קבלת אישור מראש, היא זומנה לשימוע בו התריעו מנהליה שהתנהגותה לא תתקבל עוד וכי עליה לבקש אישור מראש לפני כל היעדרות. התובעת התחייבה שלא להיעדר עוד ללא קבלת אישור, ולכן הוחלט שלא לפטרה.

אלא שהתובעת סירבה לחתום על פרוטוקול השימוע ועל התחייבותה כאמור ומשכך בלית ברירה, פוטרה.

במצב דברים זה, טוענת החברה ולאחר שעשתה כל אשר לאל ידה על מנת למנוע את פיטורי התובעת ונתקלה, בין היתר בחומה בצורה של זלזול מופגן, הפרות משמעת חוזרות ונשנות והעדר רצון כלשהו להתחייב להימנע מהפרות משמעת נוספות בעתיד, הרי שרשאית היא לפטר את התובעת תוך שלילת פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת.

טיעוני התובעת

9. התובעת טוענת מנגד כי ביקשה וקיבלה את אישורו של מר עיני מראש להיעדרותה החל מיום 31.5.13 ולמשך שלושה שבועות וכי בתקופה זו נאלצה לטוס לאוקראינה עקב בדיקות שנדרש לבצע בנה החולה.

10. לגרסתה, סירבה לחתום על מסמך השימוע מאחר והיה כתוב בעברית והיא לא הבינה את תוכנו.

11. התובעת מכחישה את התלונות על היעדרויותיה ללא אישור. לשיטתה לא פעם נתבקשה שלא להגיע לעבודה מכיוון שאין הזמנות ובגין ימים אלו לא קיבלה תשלום.

12. בכתב התביעה מטעמה טענה התובעת לתחולת צו ההרחבה בענף האפייה 1971 ו/או צו ההרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה על הנתבעת. כמו כן לטענתה היא זכאית בנוסף לתשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת גם לפיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה בהתאם לצווי ההרחבה שלעיל.

13. בנוסף טוענת התובעת כי היא זכאית לתשלום דמי הבראה, דמי חגים ופיצוי בגין אי קבלת הודעה על תנאי עבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד ( תנאי עבודה ) התשס"ב – 2002.

תגובת החברה לטענות הנתבעת

14. החברה שוללת תחולת צווי ההרחבה על יחסי הצדדים.

15. לתובעת שולמו מלוא התשלומים בגין דמי הבראה ובגין דמי חגים.

16. החברה הפרישה עבור התובעת הפרשות פנסיוניות כנדרש על פי הדין. גם אם עומדת לתובעת טענה בדבר זכות להשלמת הפרשות הרי שהסכום הנתבע אינו הגיוני.

דיון והכרעה

17. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדותה הראשית. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר עזרא עיני מבעליה של החברה ושל מר ישראל יששכר מנהל החשבונות של החברה.

חלות צו ההרחבה בענף האפייה

18. שאלת תחולתו של צו הרחבה, תוך התייחסות ל"סוגי העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28(א) לחוק הסכמים הקיבוציים, תשי"ז–1957, היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד (דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158).

בהקשר זה נפסק כי המבחן המכריע לצורך חלות צו הרחבה הוא עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו יש לקבוע מהי הפעילות העיקרית במפעלו של המעביד (ע"ע 18/99 אפרימי נ' לילה עבד לעיל, מיום 9.7.00).

בית הדין הארצי הוסיף ופסק כי כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו ההרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולפסוק על פיו (דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות נ' חברת תריסי חן בע"מ, פד"ע כה 137).

בהתאם להנחיות הפסיקה, ניתן להיעזר לענין זה בספר הסיווג האחיד של משלחי יד ולספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

19. צו ההרחבה בענף האפייה קובע כי הוא יחול על "כל העובדים והמעבידים במאפיות בישראל" (הדגשה הוספה – ש.ט.). בצו ההרחבה אין הגדרה למונח "מאפיה". כך גם בהסכם הקיבוצי.

על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה לשנת 1993 – הענף המסווג תחת השם "מאפיות" (מס' 146) כולל בתוכו מאפיות לייצור לחם, לחמניות, חלות, פיתות, כעכים ודומיהם.

מר יששכר מטעם הנתבעת העיד, כי אין המדובר במאפיה המייצרת מוצרי לחם כי אם בקונדיטוריה (עמ' 11 לפרוט' ש' 17-19, 4-25). כך גם מר עיני הסביר, כי אינו בעל מאפייה כי אם הבעלים של קונדיטוריה . כשנשאל מדוע למרות שבתצהירו נכתב שהנתבעת עוסקת בשיווק מוצרי מאפה הוא אינו סבור שהנתבעת היא מאפיה, השיב:

"מאפייה זה אנג'ל, ברמן דוידוביץ אלו מאפייות . העיקר שלהם זה לחם והטפל זה העוגות. אצלי העיקר זה העוגות והטפל זה הלחם" (עמ' 13 ש' 2-8).

יצוין כי גם לשיטת התובעת מפעלה של התובעת הינו קונדיטוריה (ראה סעיף 5 לכתב התביעה מטעמה) וככזו הנתבעת נמצאת לכאורה תחת ענף משני של "תעשיית מוצרי קונדיטוריה, ביסקוויטים, ופלים ודומיהם" (מס' 147).

אלא שעל פי הסיווג האחיד משנת 2011 (אליו מפנים הצדדים), חל שינוי בסיווג עסקים כגון עסקה של הנתבעת שכן בוטלה האבחנה בין מאפיות לבין תעשיית מוצרי קונדיטוריה ותחת זאת נקבע תת ענף "ייצור דברי מאפה" (1071) הכולל ייצור מאפים כגון לחמים, חלות לחמניות, עוגות ועוגיות.

20. הנתבעת מבקשת להחריגה מתת ענף זה ולסווגה תחת ענף ראשי (47), העוסק מכירה קמעונאית בחנויות המתמחות בדברי מאפה (פריט 4727) אלא שפריט זה כולל: "מכירה קמעונאית (ללא שלבי הכנת הבצק ואפייתו) של לחם ודברי מאפה מכל הסוגים... " – בעוד שהנתבעת עצמה אישרה כי היא עוסקת בייצור, שיווק ומכירה של מוצרי מאפה שונים (סעיף 11 לכתב ההגנה מטעמה) וכי התובעת עבדה כעובדת ייצור אשר עסקה בקליעת חלות ולחמניות במאפיה (סעיף 13 לכתב ההגנה). נוכח נתון זה אין להחריג את הנתבעת מתת ענף ייצור דברי מאפה לפי פריט 4727.

21. למעלה מן הצורך אוסיף עוד, כי בשנת 1994 ההסכם הקיבוצי בענף האפייה (מיום 4.7.66) הורחב והוחל גם על קונדיטוריות: "בזה"ד מיום 2.8.94 (מספרו 7046/94 – הודעה על כוונה למתן צו הרחבה פורסמה בי"פ 4260, התשנ"ה, עמ' 595) שנחתם עם הועד הארצי של בעלי המאפיות בישראל, הוסכם על החלת הסכם זה על קונדיטוריות... ".

ההסכם הקיבוצי אכן אינו חל על החברה אלא שצו ההרחבה בא ללמדנו כי ככל הנראה, חל שינוי במגמה מתוך רצון להכליל גם קונדיטוריות תחת הגדרת המונח "מאפיה" והסיווג האחיד משנת 2011 אך תומך בכך.

22. משום כך הגעתי לכלל מסקנה, כי על הנתבעת חל צו ההרחבה בענף האפייה. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובעת הועסקה כעובדת ייצור ועונה על הגדרת המונח "עובד" "פועל" שבהסכם הקיבוצי בענף האפייה "כל עובד העובד עבודת כפיים (פועל בעל מקצוע, פועל מאומן או בלתי מקצועי) כולל נוער עובד".

דמי הבראה

23. על פי צו ההרחבה לתשלום דמי הבראה, אין התובעת זכאית לקצובת הבראה אלא עבור השנתיים האחרונות שקדמו לסיום עבודתה. בהתאם לצו ההרחבה בענף האפייה זכאית התובעת ל-9 ימי הבראה לשנה עד לשנה השביעית לעבודתה ול- 10 ימים עבור השנה השמינית, קרי סה"כ ל- 19.5 ימים .

על פי תלושי השכר שצורפו לכתב התביעה של התובעת קיבלה התובעת קצובת דמי הבראה כדלקמן:

חודש 8/12 – 2 ימי הבראה בסך 742 ₪ עבור 2011.

חודש 9/12 – 5 ימי הבראה בסך 1,855 ₪ עבור 2011.

חודש 8/13 – 7 ימי הבראה בסך 2,618 ₪ עבור 2012.

3 ימי הבראה בסך 1,122 ₪ עבור 2013.

סה"כ בגין השנתיים האחרונות לעבודתה קיבלה התובעת קצובת הבראה עבור 13.5 ימים. מכאן כי התובעת זכאית ליתרת דמי הבראה בגין 6.5 ימים בסך 2,431 ₪.

דמי חגים

24. לטענת התובעת, על פי צו ההרחבה בענף האפייה (סעיף 14) היא זכאית לתשלום בגין 17 ימי חג בשנה, אך בפועל שילמה החברה רק בגין 9 ימי חג בשנה ובניכוי ימי חג שחלו בשבת. סה"כ לטענתה במהלך כל תקופת עבודתה קיבלה תשלום עבור 26 ימי חג ולכן זכאית לתשלום בגין 93 ימי חג נוספים.

25. הנתבעת טוענת מנגד, כי צו ההרחבה כלל לא חל עליה וכי בכל מקרה גם לפי ההסכם הקיבוצי בענף האפייה על התובעת להוכיח, כי עבדה בסמוך לפני החג. כמו כן לטענת הנתבעת וכפי שעולה מתלושי השכר שצורפו לכתב התביעה שולמו לתובעת 42 ימי חג מלאים.

26. בהמשך לקביעתי, כי צו ההרחבה בענף האפייה חל על יחסי העבודה שבין הצדדים ובאין הוראה בצו ההרחבה המחייבת עבודה ביום שלפני ואחרי החג, הרי שהתובעת זכאית לתשלום בגין 17 ימי חג בשנה. מבדיקת תלושי השכר שצורפו לתביעתה של התובעת עולה כי קיבלה תשלום דמי חגים בגין 29 יום בלבד.

לפיכך זכאית התובעת להפרש דמי חגים בגין 90 ימים X 8 שעות X 23.12 ₪ = 16,646 ₪.

פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה

27. לטענת התובעת זכאית היא לפיצוי בסך של 15,000 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה זאת בניגוד להוראות חוק הודעה לעובד. מנגד טוענת החברה, כי הוראת סעיף 5(ב) לחוק המקנה סמכות לבית הדין לפסוק פיצוי עבור אי מתן הודעה כאמור, הינה רק מדצמבר 2011 ואינה בעלת נפקות בדיעבד.

28. חוק הודעה לעובד, התשס"ב-2002 מטיל על המעסיק את החובה למסור לעובד בתוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו הודעה בכתב שבה יפורטו תנאי עבודתו. בחוק פורטו העניינים שיש לכלול בהודעה ואת צורתה ובנוסף נקבעה החובה להודיע על שינויים בתנאי העבודה, ככל שיחולו.

בע"ע (ארצי) 154/10 שניידר נ' ניצנים אבטחה בע"מ (מיום 3.5.11), עמד בית הדין על חשיבות מתן ההודעה לעובד וקבע:

"ב. הדרישה למסור לעובד הודעה בכתב על תנאי עבודתו אינה עניין טכני, אלא מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ביחסי העבודה. בין תכליותיה – ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי עבודתו המוסכמים.

ג. הפרתו של חוק הודעה לעובד מהווה עבירה פלילית, אך יש לה גם השלכות במערכת היחסים המשפטית שבין העובד למעסיק. כך, וכדוגמא, הפרת החוק עשויה להעביר את הנטל למעסיק, ככל שקיימת מחלוקת על תנאי העבודה. בנוסף, עצם הפרת החוק אפשר שתגרום לנזק לא ממוני שהעובד זכאי לפיצוי בגינו - מבלי שמוטלת עליו חובה להוכיח נזק ממוני או קונקרטי לצורך כך. ( ההדגשה אינה במקור – ש.ט )

ד. מסירת הודעה בעל פה על תנאי העבודה, אין בה כדי לייתר את החובה הכלולה בחוק להודעה מפורטת בכתב, ואין בה משום טענת הגנה המצדיקה אי פסיקת פיצוי כספי בגין הפרת החוק".

בהקשר זה אציין, כי צודקת הנתבעת בטענה לפיה, תיקון 4 לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשע"א-2001, הקובע שבית הדין רשאי לפסוק פיצוי בגין אי עמידה בתנאי החוק אף ללא הוכחת נזק, נכנס לתוקף ביום 11.8.11, דהיינו לאחר סיום עבודה של התובעת, אלא שבהתאם לפסק דין שרייר הנ"ל ניתן היה לפסוק פיצוי כספי אף טרם כניסתו לתוקף של התיקון.

לאור האמור תשלם החברה לתובעת פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודתה בסך 1,500 ₪.

פיצוי בגין אי הפרשה לגמל

29. התובעת דורשת לקבל פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות ע"י הנתבעת לקרן הפנסיה "מבטחים" לכל אורך תקופת עבודתה וזאת בהסתמך על הוראות ההסכם הקיבוצי בענף האפייה, ו/או צו הרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה משלימה (יסוד) (ילקוט הפרסומים 1292 מיום 31.7.66), אשר מחייב את המעסיק להפריש לקרן פנסיה סכום השווה ל - 6% מהמשכורת. זכאותה של התובעת בעניין זה הוכחשה ע"י הנתבעת .

30. השאלה העומדת להכרעתה בעניין זה היא האם חל על יחסי העבודה שבין הצדדים צו ההרחבה בדבר פנסיית יסוד. צו ההרחבה חל על פי הנאמר בו –

"על כל העובדים והמעבידים בישראל בתעשייה, במלאכה ובתחנות דלק...".

באשר לשאלת תחולת צו ההרחבה קבע בית הדין הארצי לעבודה כי:

"בצו ההרחבה מדובר ב"תעשיה, מלאכה ותחנות דלק", ללמדך שמנסח הצו ראה להתייחס לסוגי מפעלים ולא לסוגי עובדים ומעבידים. התייחסות זו אינה פסולה, כי בעקיפין מגדירה היא את סוגי העובדים והמעבידים במשמעות של עובדים במפעלים שבמסגרת הסוג, ומתיישבת היא עם הגישה "המפעלית" בתחום יחסי עבודה בישראל". (דב"ע לו/6-5 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' סקילי, פד"ע ח' 321).

31. מכאן, שעל התובעת היה להוכיח כי מפעלה של הנתבעת משתייך לקטגוריה של תעשיה או מלאכה. כפי שפרטתי לעיל, שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד (דב"ע נג/125-3 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158). לעניין זה כאמור, ניתן להיזקק לספר הסיווג האחיד של משלחי יד ולספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (עניין סקילי, לעיל; דב"ע נו/272-3 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' מואסי מוחמד עבד אלעזיז מיום 4.12.96).

לאחר עיון בספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 1993 תחת הכותרת "תעשייה" מצאתי, כי מפעלה של הנתבעת משתייך לענף תעשיית המזון- מוצרי קונדיטוריה (ענף 1470). ומכאן כי צו ההרחבה חל בענייננו (ראה גם דב"ע נו/3-27 חאלד אגרבייה נ' יצחק יצחקוב, מיום 24.7.96).

גם על פי הסיווג של ענפי הכלכלה 2011 מצאתי, כי מפעלה של הנתבעת משתייך לענף תעשיית ייצור מוצרי מזון – תת ענף ייצור דברי מאפה (1071) הכולל :

• ייצור לחמים, חלות, לחמניות...
• ייצור מאפים, עוגות...
• ייצור עוגות ומאפים משומרים.
• ייצור חטיפים מתוקים ומלוחים (עוגיות...).

ואינו כולל מכירה קמעונאית) ללא שלבי הכנת הבצק ואפיית) של לחם, עוגות ודברי מאפה (ראה 4727).

משהנתבעת עצמה אישרה כי היא עוסקת בייצור, שיווק ומכירה של מוצרי מאפה שונים (סעיף 11 לכתב ההגנה מטעמה) וכי התובעת עבדה כעובדת ייצור אשר עסקה בקליעת חלות ולחמניות במאפיה (סעיף 13 לכתב ההגנה) – הרי גם בענין זה – אין להחריג את הנתבעת מתת ענף ייצור דברי מאפה לפי פרט 4727.

לפיכך ומשלא הפרישה הנתבעת עבור התובעת לקרן פנסיה עליה לפצותה בגין הנזקים שנגרמו לה לפי החישוב הבא: 6% X 222,162 (השכר הכולל להפרשה) = 13,329 ₪.

התביעה לתשלום פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת

32. אין חולק בין הצדדים כי התובעת פוטרה מעבודתה בנתבעת, והשאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא, האם בנסיבות פיטוריה התקיימו התנאים המצדיקים שלילת פיצויי פיטורים מהתובעת.

33. הכלל על פי חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 הוא שפיטורי עובד מחייבים את המעסיק בתשלום פיצויי פיטורים (סעיף 1 לחוק). סמכותו של בית הדין לעבודה לפסוק פיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים מכילה את הסמכות לשלול פיצויי פיטורים או להפחיתם, בכפוף לתנאים המיוחדים שבסעיפים 16 ו- 17 לחוק זה.

34. סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים קובע לאמור:

"בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא-פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים".

הצדדים לא הניחו בפני בית הדין ראיות בעניין תחולתו של הסכם קיבוצי – הכולל הוראות בעניין ענישה או משמעת – על היחסים ביניהם.

בהעדר ראיה בדבר ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים בענף, ובהתאם להוראת סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, חלות איפוא הוראות תקנון העבודה בתעשייה מיום 19.9.62 ש"הן בבחינת מסגרת לשיקולים המנחים את בית הדין, בהפעלת שיקול דעתו בשלילת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת" (ע"ע 300353/98 יוסף הרמן נ' סונול ישראל בע"מ, מיום 29.12.02).

סעיף 53 לתקנון העבודה קובע לאמור:

"עשה העובד אחת מאלו -

א. הפר משמעת באופן חמור;

ב. ...

ג. גנב,מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה;

...

יהיה צפוי:

א. ...;

ב. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי

פיטורים;

ג. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים".

35. הדין בנוגע לזכאות לפיצויי פיטורים יהא נכון גם לעניין ההודעה המוקדמת.

נקודת המוצא היא שהתובע זכאי להודעה מוקדמת בת חודש ימים, בהתאם להוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, התשס"א – 2001, אלא שעל פי סעיף 10(2) לחוק הנ"ל, המעביד יהיה פטור מחובת מתן הודעה מוקדמת "בנסיבות שבהן העובד שפוטר אינו זכאי לפיצויים, על פי הוראות סעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים".

הנה כי כן, גם לעניין ההודעה המוקדמת, יש להחיל על העובד את אותם קווים מנחים המופעלים לעניין זכאות להפחתת פיצויי פיטורים.

36. השאלה אם התנהגות מסויימת דייה להצדיק פיטורים מיידיים בלי פיצויים היא ביסודה שאלה של מידה ודרגה, הנתונה להערכתו של בית המשפט. יש ליתן את הדעת לכך יש פיטורים, כשלעצמם, אף תוך כדי תשלום פיצויי פיטורים, הם עונש (ע"ע 300327/98 אטקה בע"מ נ' דוד רטר, פד"ע לט 49). על כן, שלילת פיצויי פיטורים ושלילת הודעה מוקדמת ייעשו במשורה (ע"ע 1126/00 מלון עציון בע"מ נ' אביעזר שרוני, מיום 22.10.02) כ"גבול עליון לסמכות הענישה" (דב"ע מד/ 143-3 חיים קיסר נ' דחן בע"מ, פד"ע טז 269).

37. כאשר מועלית על ידי המעסיק טענה בדבר שלילת פיצויי פיטורים מן העובד או הפחתתם, ייקח בית הדין בחשבון שיקוליו את מכלול נסיבות יחסי העבודה בין הצדדים, ולא רק את מעשיו של העובד אשר לטענת מעסיקו מהווים עילה לשלילת פיצויי הפיטורים (על השיקולים לחומרה ולקולא בהפעלת הסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים, ועל האיזון הנדרש להיעשות ביניהם, ראו: ע"ע 214/06 אלוניאל בע"מ נ' אלכסנדר צ'רניאקוב, מיום 31.5.07).

38. מכאן, שעל הנתבעת מוטל הנטל להוכיח את אותם מעשים ו/או מחדלים המיוחסים לתובעת, ובכפוף להוכחתם לשכנע, כי אותם מעשים או מחדלים מצדיקים שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת או הפחתתם (דב"ע שן/119- 3 עיתונות מקומית בע"מ נ' אשר בן עמי, פד"ע כב 303).

אפנה אפוא לבחון האם הנתבעת הרימה את הנטל המוטל עליה להוכחת המעשים והמחדלים המיוחסים לתובעת.

39. מר עיני העיד, כי התובעת נהגה באופן שיטתי להעדר מעבודתה ללא אישור וללא הודעה מוקדמת, בעיקר בימי ראשון וחמישי בשבוע עת "האריכה" את חופשת סוף השבוע על דעת עצמה (סעיפים 7-8 לתצהיר עיני). לביסוס טענותיו המציא מר עיני דוחות נוכחות לשנים 2012-2013 .

40. בנוסף טוענת החברה, כי היעדרויות התובעת הגיעו לשיאם שעה שהתובעת נעדרה מהעבודה למשך שלושה שבועות החל מיום 30.5.13 ועד ליום 25.6.13 בגין נסיעה לחו"ל.

מר עיני העיד, כי עוד בחודש ינואר 2013 לערך ונוכח היעדרויותיה של התובעת, הוא זימן את הנתבעת לשיחה ומסר לה את מספר הטלפון האישי שלו על מנת שתודיע לו על היעדרויותיה כך שניתן יהיה להציב עובד אחר למשמרת במקומה (סעיפים 13-14 לתצהיר עיני).

41. לגרסתו של מר עיני, התובעת הודיעה לו במהלך חודש מאי 2013 על כוונתה לצאת לרוסיה למשך שלושה שבועות וביקשה אישור לחופשה (סעיף 15 לתצהירו) אך הוא לא אישר את החופשה נוכח אילוצי עבודה והפרות המשמעת החוזרות ונשנות שלה (סעיף 16 לתצהירו). חרף אי מתן האישור עשתה התובעת דין לעצמה ויצאה לחופשה על אף שידעה כי זו אינה מאושרת.

42. מדוחות הנוכחות אכן עולה כי התובעת נעדרה מספר פעמים בימים ראשון וחמישי אך לטענתה, היה זה לבקשת מנהליה אשר ביקשו ממנה שלא להגיע לעבודה כיוון שאין הזמנות . החברה לא הביאה כל הוכחה, כי התריעה בעד התובעת בדבר היעדרויותיה החוזרות ונשנות . כמו כן לא הובאה כל ראיה התומכת בגרסתו של מר עיני בדבר השיחה שנערכה לתובעת בחודש ינואר 2013.

43. באשר להיעדרות התובעת לתקופה של שלושה שבועות – התובעת העידה כי פנתה למר עיני שלושה חודשים לפני הטיסה וכי מר עיני אישר את החופשה (עמ' 5 לפרו' ש' 16-18), אלא שבהמשך העידה כי פנתה שוב ושוב למר עיני במשך כל שלושת החודשים הללו שכן "הייתי צריכה להיות בטוחה" (שם ש' 10-15).

פניות אלו של התובעת פעם אחר פעם מלמדים, כי ככל הנראה לא קיבלה אישור מפורש לחופשה.

44. זאת ועוד. הוכח כי התובעת פנתה לנתבעת (באמצעות הגב' מזל מזכירתו של ממר עיני) ביום 27.5.13 (שלושה ימים קודם לטיסה המתוכננת) וביקשה היתר לחופשה, שכן לטענתה "כל הבקשות עוברות דרכה " (עמ' 7 ש' 25 עמ' 8 ש' 7). לבקשה זו צירפה העתק כרטיס טיסה (נספחים 10-11 לכתב התביעה מטעם הנתבעת).

משמע בקשת התובעת לצאת לחופשה לא אושרה כלל וכרטיס הטיסה נרכש קודם לקבלת האישור.

45. אוסיף עוד, כי גרסת התובעת לפיה הטיסה לרוסיה נדרשה עקב הצורך בניתוח שעבר בנה, אף היא לא הוכחה. התובעת צירפה לתצהירה אישור רפואי המתיימר כביכול, להוות את הסיבה לנסיעתה הדחופה. אלא שמדובר במסמך מיום 29.8.07 – סיכום רפואי לאחר ניתוח שעבר הבן באותה העת, ואין בו לתמוך בגרסת התובעת.

46. בנסיבות אלה נקראה התובעת לשימוע עם שובה לעבודה (נספח ב' לתצהיר עיני). השימוע הסתיים עם מתן התחייבות של התובעת שלא תיעדר מהעבודה בטרם מתן הודעה מראש למר עיני. אי לכך הוחלט שלא לפטר את התובעת בשלב זה (פרוט' השימוע צורף כנספח ג' לתצהיר עיני).

אלא שהתובעת סירבה לחתום על פרוטוקול השימוע ועל התחייבותה כאמור. בכתב ההגנה מטעמה טענה התובעת כי סירבה לחתום מאחר והמסמך היה כתוב בעברית והיא לא הבינה את תוכנו.

טענה זו של התובעת נסתרה מיניה וביה שעה שבתחתית פרוטוקול השימוע נרשם כי תוכנו תורגם לתובעת על ידי עובד בשם יאן, והתובעת אישרה בעדותה כי יאן תרגם לה את פרוטוקול השימוע בעל פה (ראה עמ' 9 לפרוט' ש' 9-11).

47. עקב סירובה לחתום על פרוטוקול השימוע כמו גם על התחייבותה להימנע מהיעדרויות נוספות ללא קבלת אישור מראש, פוטרה התובעת. אין חולק כי שהתייצבות לעבודה הינה תנאי מכללא להסכם העבודה שבין כל עובד ומעביד וכי היעדרות מהעבודה, וודאי שלתקופה ממושכת, מהווה הפרת משמעת.

48. בהתאם לאמות המידה שנקבעו בדין ובהלכה הפסוקה ולאחר ששקלנו את חומרת הסנקציה של שלילת פיצויי פיטורים, באנו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין לפנינו יש להורות על שלילה חלקית של פיצויי הפיטורים לתובעת, באופן בו יועמדו פיצויי הפיטורים על שיעור 70% תוך שלילת מלוא תמורת ההודעה המוקדמת, זאת תוך התחשבות מחד בתקופת ההיעדרות הממושכת ובעובדה, כי אף עצם החלטתה של התובעת שלא להתחייב להימנע מביצוע הפרות משמעת עתידיות (שכן כאמור סירבה לחתום על התחייבותה שלא להעדר בעתיד מבלי ליתן הודעה מראש), מהווה כשלעצמה, למצער, התנהגות שלא בתום לב.

מנגד, בקביעת שיעור פיצויי הפיטורים, הובאו בכלל חשבון גם עניינים אלה: ראשית, החברה לא הניחה תשתית ראייתית כלשהי לנזק הנטען על ידה בגין "היעלמותה" של התובעת. שנית, אמנם החברה טענה להיעדרויות חוזרות ונשנות אך אלו כאמור לא הוכחו. התובעת אף הציגה אישורים רפואיים לתקופות העדרותה. בנוסף ההחלטה לפטר את התובעת התקבלה בסופו של דבר עקב אי הסכמתה לחתום על מסמך השימוע (בשימוע עצמו הוחלט שלא לפטרה). סירוב העובדת לחתום אף שמדובר בהתנהגות שלא בתום לב, אינה מהווה הפרת משמעת חמורה וודאי לא ברמה שיש בה לשלול באופן מלא פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

49. נוכח השיקולים דלעיל, זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בסך 70% מהסכום הכולל של 27,858 ₪ (לפי משכורת ממוצעת של 3,230 ₪) קרי 19,500 ₪ בניכוי הסכום של 7,814 ₪ ששולם לה (ראה נספח א' לתצהיר מר יששכר ישראל). סה"כ זכאית התובעת להפרשי פיצויי פיטורים בגובה 11,686 ₪.

סיכום

50. הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

דמי חגים בסך 16,646 ₪.

דמי הבראה בסך 2,431 ₪.

פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה בסך 1,500 ₪.

פיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך 13,329 ₪.

פיצויי פיטורים בסך 11,686 ₪.

סה"כ 45,592 ₪.

לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.7.13 ועד התשלום המלא בפועל.

הנתבעת תשא בהוצאות התובעת ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ז חשוון תשע"ה, (10 נובמבר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.