1. מלכתחילה הוגשה העתירה כנגד צו הגירוש אשר הוצא כנגד העותר לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד – 1954, (להלן: "החוק למניעת הסתננות").

העותר הינו נתין אריתריאה, שהסתנן לישראל דרך גבול מצריים ביום 15.11.10.

ביום 23.11.10, הוצא נגד העותר צו משמורת ובעקבותיו צו הרחקה.

ביום 13.12.10, לאור המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת, שוחרר העותר ממשמורת וניתן לו רישיון שהייה בישראל מסוג 2(א)(5) שהוארך מעת לעת.

ביום 9.8.12 נעצר העותר על ידי משטרת ישראל באשמות של גניבה, תקיפה בנסיבות מחמירות ותקיפה לשם גניבה. נגד העותר ושניים אחרים הוגש ביום 15.8.12 כתב אישום ובית משפט השלום בבאר שבע הורה, לבקשת המדינה, על מעצרו עד לתום ההליכים נגדו.

ביום 10.1.13, הגיעו הצדדים להסדר טיעון שנומק על ידי המדינה בקושי ראייתי ממשי שנבע, בין היתר, מקושי באיתור המתלוננים. כתב האישום שייחס לעותר את העבירות הנ"ל תוקן באופן שנותרה בו עבירה בודדת אחת של תקיפה סתם – עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

הצדדים הגיעו להסדר גם לעניין העונש ולפיו הוטל על העותר עונש של מאסר בפועל לתקופה של חמישה וחצי חודשים שנמנתה מיום מעצרו – 9.8.12.

עם סיום מאסרו, ביום 10.1.13, הוצא כנגד העותר צו גירוש בהתאם לסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות ומאז נתון העותר במשמורת.

כאמור הוגשה העתירה המקורית כנגד צו הגירוש שהוצא בהתאם לחוק למניעת הסתננות.

2. הדיון בעתירה נקבע ליום 3.10.13 ואולם קודם לדיון התקבל בבית המשפט העליון ביום, 16.9.13 פסק הדין בבג"צ 7146/12 אדם ואח' נ' הכנסת ואח' (להלן: "בג"צ אדם"), אשר ביטל את הוראות סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות.

קודם לדיון בעתירה, ביקשה ב"כ המשיבה לדחות את מועד הדיון, להגשת טענות בכתב בתוך 30 יום, אך בהחלטתי מיום 1.10.13 נדחתה הבקשה. בדיון שהתקיים במועד הנ"ל הורתי כי:

"בתוך שבוע תתקבל החלטה בשאלת שחרורו של העותר, נוכח האמור בבג"צ 7146/12, העובדה שהעתירה זו הוגשה עוד ביום 22.7.13 והחלטת היועץ המשפטי לממשלה להשהות את ביצוע הנוהל. תשומת לב המשיבה לכך שהעותר נתון במשמורת מזה כתשעה חודשים לאחר שסיים לרצות את עונשו. כמו כן תתן המשיבה דעתה לכך שהעותר הורשע בהסדר טיעון בתקיפה בלבד, הוא נטול עבר פלילי מלבד הרשעה זו, אף שהיה משוחרר כשנתיים קודם למעצרו."

המשך הדיון נקבע ליום 14.10.13. ביום זה הודיעה ב"כ המשיבה כי ניתנה החלטה חדשה בהתאם לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") וכי על פי החלטה זו הוחלט להותיר את העותר במשמורת.

ב"כ המשיבה טענה אפוא, כי מאחר וניתנה החלטה חדשה יש לתקן את העתירה.

במהלך הדיון, הסכימו ב"כ הצדדים להצעתי, לפיה תטען ב"כ העותר כאילו העתירה תוקנה וכי לב"כ המשיבה תהא זכות תשובה תוך 21 יום.

ב"כ העותר טענה, כי אין בעובדה לפיה העותר הורשע בעבירה פלילית כדי להצדיק את מעצרו וכי על פי חוק הכניסה לישראל נדרשת רמת מסוכנות גבוהה, שאינה קיימת בענייננו, כדי להצדיק השארתו במשמורת.

בתגובתה של ב"כ המשיבה, ביקשה ב"כ המשיבה להורות לעותר למחוק את העתירה בשל אי מיצוי ההליך. לטענתה לאחר שהובא עניינו של העותר בפני הממונה על ביקורת הגבולות וזה הורה על השארת העותר, לעת הזו, במשמורת בשל הסכנה הנשקפת ממנו לשלום הציבור, נתונה החלטתו לביקורת של בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן: "בית הדין למשמורת") שעל החלטתו ניתן להגיש ערעור לבית משפט זה.

ב"כ המשיבה, טענה כי נקבע לעותר דיון ביום 7.11.13 וכי יתכן שהחלטת בית הדין תייתר את העתירה. אלא שמבקשת העותר מהיום, הוברר כי בית הדין לביקורת משמורת דן ביום 6.11.13 בעניינו של העותר והחליט להשאירו במשמורת בשל הנחה עובדתית מוטעית כי טרם הובא העותר בפני הממונה על ביקורת הגבולות.

לא מצאתי להיעתר לבקשת המדינה למחיקת העתירה, הן בשל העובדה שכבר התקיים דיון בבית הדין לביקורת משמורת. על כן התקיים המתווה שקבע בית המשפט העליון בעע"מ 398/13.

אומנם על החלטת בית הדין למשמורת יש להגיש ערעור, אך לאור השתלשלות העניינים המתוארת ולאור הסכמת ב"כ המשיבה בדיון, להתייחס לעתירה כאילו תוקנה לאחר החלטת הממונה על ביקורת הגבולות, לא מצאתי לנכון להורות על מחיקת העתירה על מנת להורות לעותר להגיש ערעור על החלטת בית הדין למשמורת, מה גם שאכן החלטת בית הדין למשמורת מבוססת על הנחה עובדתית מוטעית.

אשר על כן אכריע להלן בעתירה כאילו תוקנה לאחר החלטת הממונה על ביקורת הגבולות שניתנה בהתאם לחוק הכניסה לישראל.

3. בהתאם לבג"צ אדם יש לראות את צווי המשמורת שהוצאו על פי החוק למניעת הסתננות כאילו הוצאו לפי ההוראות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל.

בהתאם לחוק הכניסה לישראל, ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין, אך לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין, אלא אם התקיימה אחת העילות המפורטות בסעיף 13א(ב) לחוק הכניסה לישראל ובכללן, היותו שוהה במשמורת יותר מ-60 יום ברציפות.

על פי סעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, אין לשחרר שוהה במשמורת, אף ששהה במשמורת למעלה מ-60 יום ברציפות, או שהתקיימה בו אחת העילות האחרות המפורטות בסעיף זה, אם יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור.

4. בהחלטת הממונה על ביקורת הגבולות מיום 10.10.13, שניתנה לאחר החלטתי המצוטטת לעיל מיום 3.10.13, נאמר:

"מדובר בנתין אריתראי, אשר הסתנן לישראל ביודעין ושלא כדין בתאריך 15.11.10.

הנ"ל הורשע בעבירת תקיפה המסכנת את שלום הציבור ובטחונו ולכן לעת הזאת הוחלט על השארתו במשמורת.

הנ"ל סיים לרצות את עונשו והועבר מהליך פלילי להליך מנהלי.

הסברתי לנתין את זכויותיו וכי בקשתו למקלט מדיני נבחנת במסגרת הנוהל וכי לעת עתה ישאר במשמורת.

הנתין הבין את שהוסבר לו ואין לו מה להוסיף."

החלטת הממונה על ביקורת הגבולות היא ההחלטה הנתונה כעת לדיון בפני. החלטה זו אינה יכולה לעמוד בהיותה בלתי סבירה בעליל. לא רק שהיא מתעלמת מהאמור בהחלטתי המצוטטת לעיל, לפיה היה על המשיבה ליתן דעתה לכך שהעותר הורשע בהסדר טיעון בתקיפה בלבד, להיותו נטול עבר פלילי מלבד הרשעתו זו, אף שהיה משוחרר כשנתיים קודם למעצרו, הרי שמדובר בהחלטה שאינה מנומקת כלל, מלבד ציון העובדה שהעותר "הורשע בעבירת תקיפה המסכנת את שלום הציבור ובטחונו".

מהחלטת הממונה ניתן להבין, כי לדעת הממונה על ביקורת הגבולות, כל עבירת תקיפה מסכנת את שלום הציבור. ולא היא. שהרי גם דחיפה קלה נכללת ביסודות עבירת התקיפה ואין בה, כשלעצמה, כדי להצביע על מסוכנות לשלום הציבור.

כאמור, הורשע העותר בעבירת תקיפה סתם לפי סעיף 379 לחוק העונשין ועל פי עובדות כתב האישום המתוקן היה מדובר בדחיפת המתלונן. אין בעבירה זו, בה הורשע העותר, כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו בנסיבותיו של העותר שהוא כאמור נעדר עבר פלילי.

אציין, כי בניגוד לנטען על ידי ב"כ המשיבה בדיון האחרון מיום 14.10.13, ("ניתנה החלטה חדשה שמתייחסת לעניין השארתו של העותר, לעת עתה, במשמורת, לנוכח העבירה בה הורשע והעבירות בהן היה מואשם, מכוח חוק הכניסה לישראל"), ההחלטה להשאיר העותר במשמורת מכוח חוק הכניסה לישראל, לא התבססה על העבירות שיוחסו לעותר בכתב האישום המקורי, אלא רק על עבירת התקיפה בה הורשע העותר בהתאם לכתב האישום המתוקן. אין על כן צורך להכריע בשאלה, אם יש בראיות המנהליות, שכוללות את כלל הראיות שהיו בתיק החקירה שנפתח כנגד העותר ואשר מכוחן הוגש כתב האישום המקורי, כדי להצביע על מסוכנות לציבור.

מעבר לנדרש אעיר, כי ספק בעיני, אם בהתאם לפרשנות הראויה לסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, די בעבירות הקמות מכוח הראיות המנהליות, כדי להצדיק מסקנה של מסוכנות לשלום הציבור ובטחונו.

מעבר לנדרש אעיר גם, כי הסדר הטיעון נבע מקשיים ראייתיים שכללו לא רק את הקושי באיתור המתלוננים, כך שיש בכך הודאה מצד המדינה בקשיים ראייתיים להוכחת הנטען בכתב האישום המקורי וממילא בהסקת מסקנות ביחס למסוכנות העותר מכוח הראיות המנהליות.

סוף דבר, בקבלי את העתירה, אני מבטלת את החלטת הממונה על ביקורת הגבולות מיום 10.10.13 ומורה על שחרורו של העותר.

בנסיבות העניין לא מצאתי לחייב את המשיבה בהוצאות.

המשיבה תקבע בהקדם ולא יאוחר מיום 10.11.13 את תנאי שחרורו של העותר.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים בפקס ותוודא קבלתו.

ניתן היום, ד' כסלו תשע"ד, 07 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.