רקע

1. העותר הוא תושב כפר קרע והוא עותר לביטולה של החלטת המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה ("ועדת הערר"), מיום 13.6.13 בערר מס' 445/10 ("ההחלטה"). בהחלטה נדחה ערר שהגיש העותר כנגד החלטת המשיבה 2 ("הוועדה המקומית") לתת לידי המשיבה 3 ("המשיבה") היתר בנייה על שטח קרקע הנמצא בתחום השטח הבנוי בצפיפות בכפר קרע. בגדר העתירה ביקש העותר צו ביניים שיורה לוועדה המקומית ולוועדת הערר שלא לתת בידי המשיבה היתר בנייה ("הבקשה"), וכן שיורה למשיבה שלא לבצע עבודות בנייה במגרש מושא הבקשה להיתר בנייה מס' 20070428 ("הבקשה להיתר").
2. העתירה והבקשה, שנכללו בכתב טענות אחד, הוגשו ביום 6.8.13, ולאחר שהשופטת התורנית (כבוד השופטת ש' שטמר) עיינה בו, היא נתנה צו ארעי כנעתר בבקשה. לאחר מכן הועבר התיק לטיפולי, ולאחר שעיינתי בכתב הבקשה והעתירה הוריתי על הגשת תשובות ועל קיום דיון ביום 26.8.13.
3. לאחר עיון בכתבי הטענות ולאחר שמיעת טענות הצדדים החלטתי לדחות את הבקשה לצו ביניים, וכפועל יוצא מכך לבטל את הצו הארעי שניתן ביום 6.8.13.
4. עתירה זו אינה ראשונה בעניין זה וכך גם החלטת ועדת הערר שעליה היא מוסבת. תחילת השתלשלות העניינים היא בהריסתו של מבנה שנבנה לפני קום המדינה על שטח קרקע שהוא כיום בבעלותה (מכוח ירושה) של המשיבה. על פי הוראת המועצה המקומית כפר קרע נהרס המבנה, מחמת שהוא נמצא מסוכן הן למשתמשים בו והן לציבור (נספח ג' לתשובת המשיבה), ומאז עושים המשיבה והפועלים מטעמה ניסיונות לקבל היתר בנייה ולבנות מבנה חדש, אולם ללא הצלחה.
5. בשעתו דנה ועדת הערר בערר מס' 115/09 שהגיש העותר נגד החלטת הוועדה המקומית, שדחתה את התנגדותו לתכנית מתאר ען/מק/1082 ("תכנית מתאר 1082") שתוכננה על מנת לקדם הסדרת היתר בנייה. בהחלטה מיום 19.11.09 התקבל הערר, והחלטתה של הוועדה המקומית בוטלה תוך שנקבע כי היא לא הייתה מוסמכת לאשר את תכנית המתאר 1082 ("ההחלטה הראשונה"). בהחלטה הראשונה תיארה ועדת הערר את המצב התכנוני בתחום השטח הבנוי של כפר קרע ובתמצית, הנדרשת לענייננו, היא ציינה כי "המדובר בגרעיני הכפר, בהם לא קיימת כל חלוקה, תכנונית או קניינית. אין כל הסדרה של המקרקעין. כתוצאה מכך, פועלות הועדות המקומיות באזורים אלו בדרכים שאין בינם ובין הדין קשר ממשי. הואיל ולא קיימים מגרשים מסודרים, או אף חלקות מסודרות לא ניתן לגזור את שטחי הבנייה מיחידת תכנון כלשהי. לא ניתן גם להתייחס לקווי הבניין הקבועים בתוכניות החלות על אותם שטחים, שכן אין גבולות מוסדרים של המגרשים או החלקות, הקיימים באזורים אחרים".
6. המשיבה לא אמרה נואש והמשיכה בניסיונותיה לקבל היתר בנייה על מנת לבנות בית חלף הבית שנהרס, ועל רקע החלטת הוועדה המקומית להתיר לה בנייה כזו שב העותר והגיש לוועדת הערר ערר נוסף (מס' 445/10), שוועדת הערר ראתה לקבלו ולהורות על ביטול החלטת הוועדה המקומית ועל איסור הוצאת מתן היתרי בנייה בשטח הצפוף של כפר קרע, כל עוד לא מבוצעת חלוקה מסודרת של הקרקע הקובעת את גבולות המגרשים באופן שניתן להתייחס אליהם (החלטה מיום 5.5.11 – "ההחלטה השנייה").
7. הוועדה המקומית עתרה לבית משפט זה נגד ההחלטה השנייה (עת"מ 39567-06-11) וביום 2.1.12 ניתן פסק דין שנתן תוקף להסכמת הצדדים כאמור בהודעה שהגישו באותו יום ("פסק הדין הקודם"). ראוי לציין כבר עתה, כי עיקרה של ההסכמה היה שהוועדה המקומית קיבלה על עצמה לנהוג בהתאם להחלטה השנייה שהוסכם כי תחולתה תהיה אקטיבית, היינו ממועד נתינתה ואילך. לעניין המקרה הפרטני שעליו נסב ערר 445/10 הוסכם שהעניין יוחזר לוועדת הערר, על מנת שתדון בטענות תכנון פרטניות שנטענו ולא נדונו. משהוחזר העניין לוועדת הערר היא שבה וקיימה דיון (ישיבה מס' 029 מיום 13.6.13 – נספח ג' לכתב העתירה), ולאחר ששקלה את טענות הצדדים החליטה לדחות את הערר, ועל החלטה זו נסבה העתירה.
8. עיקר נימוקה של ועדת הערר היה שהמבנה שנהרס נבנה לפני קום המדינה, ולכן גם לפני תחילת תוקפו של חוק התכנון והבנייה תשכ"ה–1965 ("חוק התכנון") וככל הנראה גם לפני תחילת תוקפו של הדין שקדם לו, ועל רקע זה סברה ועדת הערר שיש לראות את המבנה שנהרס כמבנה שנבנה כדין. ועדת הערר הוסיפה וקבעה שמשנהרס המבנה על פי הוראת רשות מוסמכת, ניתן להחיל עליו את תקנה 20א(ה) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל–1970 ("תקנות התכנון"), ובהתאם לכך לתת בידי המשיבה היתר לבניית בית חלופי. בתוך כך בחנה ועדת הערר את הנתונים ההנדסיים והתכנוניים של המבנה שנהרס ושל המבנה החלופי שהקמתו התבקשה, והגיעה למסקנה שכנדרש על פי תקנה 20א(ה) האמורה אין מניעה תכנונית למתן ההיתר המבוקש.

טענות ומענות

1. העותר טוען כי ההחלטה מנוגדת לתקנות התכנון, כמו גם לתקנון תכנית המתאר ג/569/א החלה על היישוב ("תכנית מתאר 569"). עוד הוא טוען כי ההחלטה ניתנה בלא שניתנה לו זכות תגובה וכן, כטענתו, והזדמנות להיערך מבעוד מועד לאפשרות שההחלטה תושתת על הוראת תקנה 20א(ה) האמורה. בנוסף, נטען כי ועדת הערר עיינה במסמכים נוספים שלא היו בפניה בעת הדיון שבסופו ניתנה ההחלטה השנייה. טענה נוספת של העותר היא שהיה על ועדת הערר להחליט כפי שהחליטה בעניין אחר, ביום 16.7.13 בערר מס' 55/13, שנדון בפני הרכב אחר. בעניין אחרון זה נטען כי השינוי בהרכב ועדת הערר, היינו, השינוי בזהות יושב הראש שלה, הביא לכך שההחלטה אינה תואמת החלטות קודמות שלה, הן בעניין שעליו נסבה העתירה והן בערר 55/13. כאן המקום לציין גם שבתמיכה לעתירה הוגשה חוות דעת של האדריכל מחאמיד מוחמד תופיק ("תופיק") שנועדה, כמסתבר מעיון בה, לשמש תמיכה ראייתית לטענת העותר שהבקשה להיתר אינה תואמת את תכנית מתאר 569 והיא אף מהווה סטייה ניכרת ממנה.
2. בתשובה לבקשה הודיעה ועדת הערר שהיא מותירה את סוגיית צו הביניים לשיקול דעתו של בית המשפט. הוועדה המקומית התנגדה למתן צו הביניים, וטענותיה העיקריות הן שהעתירה היא בבחינת "ערעור" על פסק הדין הקודם, וככזו יש לדחותה על הסף, כמו גם את הבקשה לצו ביניים. עוד נטען כי על רקע ההלכה המושרשת בדבר אי התערבות בתי משפט בהחלטות של מוסדות תכנון, יש לדחות את הבקשה כמו גם את העתירה. נטען גם שחוות הדעת שהוגשה בתמיכה לעתירה אינה תואמת את הוראות הדין ולכן יש להתעלם ממנה.
3. כמו הוועדה המקומית, גם המשיבה טוענת כי נוכח פסק הדין הקודם אין בידי העותר עילה ויש לדחות את עתירתו על הסף, וכי מכל מקום העתירה אינה מגלה עילה, שכן לאחר שניתנה החלטה היה על העותר להמתין עד אשר תשלים הוועדה המקומית את הדיון בבקשה להיתר, ולאחר שהיא תיתן החלטה בעניין זה, וככל שתהיה בידי העותר עילה לעשות כן, הוא יוכל להביא את ההחלטה לביקורת בין בהליך ערר ובין בהליך של עתירה מנהלית. נטען גם שכתבי הטענות אינם תואמים את הוראות תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א–2000. עוד נטען כי אין יסוד להשגותיו של העותר על השיקולים והנימוקים התכנוניים הכלולים בהחלטה, וכי חוות הדעת של תופיק, שהוגשה בתמיכה לעתירה, מהווה ניסיון לעקוף את פסק הדין הקודם. בהתייחס לטענת השינוי בהרכב ועדת הערר, טענה המשיבה כי אין לעותר זכות קנויה לכך שוועדת הערר תהיה בהרכב כזה או אחר.
4. ביום 26.8.13 התקיים דיון בבקשה ובאי כוח הצדדים השלימו טענות, בנוסף לאלה שהועלו על הכתב. העותר טען שהחלטות ועדת הערר בעררים 115/09 ו-71/10 הן חלוטות, ועל כן לא היה בידי ועדת הערר להחליט בניגוד להן. לטענת העותר ההחלטה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, ומכאן שעל בית המשפט להתערב בה. העותר הפנה גם לחוות הדעת של תופיק, שכאמור הוגשה בתמיכה לעתירה ולבקשה לצו הביניים.
5. בא כוח הוועדה המקומית הצביע על כך ששטח התכסית של המבנה שבגינו התבקש היתר הבנייה הוא כשליש משטח התכסית של המבנה שנהרס וכי סך כול השטחים העיקריים שאושרו על ידי הוועדה המקומית קטן מאלה שהיה קודם לכן.
6. בא כוח ועדת הערר היה בדעה שלוועדת הערר יש סמכות להורות על מתן היתר הבנייה אם ההיתר עומד בתנאי תכנית המתאר 569, וכן כי לוועדת הערר שיקול דעת בכל הנוגע לפרשנותה של תקנה 20א(ה) בכלל ושל הצירוף "[ו]הבניין ניתן לשיקום בהתאם להיתר שעל פיו הוקם" בפרט. עוד נטען כי טענות העותר בדבר היות ההיתר פגום מחמת "סטייה ניכרת" מתכנית המתאר 569 נטענו בעלמא, והן אינן מפורטות ואינן מבהירות מהי הסטייה הניכרת הנטענת. נטען גם שחוות דעתו של תופיק לא הוצגה בפני ועדת הערר והיא לא יכלה, לכן, לתת דעתה לתוכנה. נטען גם שההחלטה אינה חורגת ממתחם הסבירות ולכן אין להתערב בה.
7. בא כוחה של המשיבה חזר על הנטען בכתב תשובתו.

דיון

1. בפתח הנמקתי אבקש להתייחס תחילה לטענות הוועדה המקומית והמשיבה שלפיהן העתירה היא בבחינת "ערעור" על פסק הדין הקודם ותכליתה היא לשנותו. דומני שבעניין זה הוועדה המקומית והמשיבה אינן מדייקות די הצורך, ואלמלא היו נימוקים אחרים וטובים לדחיית הבקשה והעתירה לא הייתי רואה בפסק הדין הקודם עילה מספיקה לעשות כן. פסק הדין הקודם נתן תוקף להסכמה שהושגה בין הוועדה המקומית וועדת הערר כי להחלטה השנייה, שניתנה ביום 5.5.11, תהיה תחולה אקטיבית, היינו היא תחול על בקשות להיתרי בנייה שיוגשו מאותו מועד ואילך, אך לא תחול באורח רטרוספקטיבי, היינו לגבי היתרים שניתנו כדין לפני מועד נתינתה. עוד הוסכם שמכיוון שההחלטה השנייה לא נדרשה לטענות פרטניות בענייני תכנון, יוחזר העניין לוועדת הערר על מנת שתדון בטענות אלה. לכן, ככל שטענות העותר בבקשה הנוכחית מכוונות כנגד נימוקיה של ועדת הערר, כפי שפורטו בהחלטה, ולא כנגד עצם קיום הדיון בערר, אין לראות בכך משום "ערעור" על פסק הדין הקודם כי אם מימוש זכותו של העותר להשיג על החלטת ועדת הערר שניתנה בגדר העניינים שעליהם הורה בית המשפט בפסק הדין הקודם.
2. לעצם העניין נראות לי טענותיהם של ועדת הערר והוועדה המקומית, שהפירוש שנתנה ועדת הערר לתקנה 20א(ה) לתקנות התכנון הוא מתקבל על הדעת, כי בפרשה כך את התקנה היא פעלה בהתאם לשיקול דעת המסור לה כרשות מנהלית המופקדת על ענייני תכנון ובנייה, וכי אין בהחלטה חריגה ממתחם הסבירות ולכן אין עילה להתערב.
3. ועדת הערר החליטה לסמוך את מתן היתר הבנייה על תקנה 20א(ה) לתקנות התכנון הקובעת כי:

"גרמו שריפה, הרס או אירוע אחר נזק לבנין, והבנין ניתן לשיקום בהתאם להיתר שעל פיו הוקם, תחדש הועדה המקומית את ההיתר בהתאם לבקשת בעל ההיתר אם אין מניעה תכנונית לכך, ובלבד שתנאי ההיתר אינם סותרים את החוק או תקנות לפיו, לרבות הוראותיה של תכנית החלה על המקום; חל שינוי בבעלות או בזכויות בנכס, יוצא ההיתר המחודש על שם הבעל או בעל הזכויות החדש בנכס" (ההדגשה הוספה, א"ק).

אין מחלוקת שהמבנה שהיה שייך למשיבה נהרס, ואין גם מחלוקת שהוא הוקם במועד כלשהו שקדם להקמת המדינה וככל הנראה גם לתחילת תוקפו של הדין שקדם לחוק התכנון. ועדת הערר סברה שבנסיבות אלה ניתן לראות במבנה בניין שהוקם על פי היתר, ולא מצאתי עילה להתערב בכך.

1. כפי שציין בצדק בא כוח ועדת הערר, העומד לדיון הוא שאלת פרשנותו של הצירוף "היתר שעל פיו הוקם" שבתקנה 20א(ה) בהתייחס לנסיבותיו המיוחדות של המקרה. ההלכה היא שפרשנותו של הטקסט אינה מוגבלת למילותיו ובמקרה המתאים ניתן – ולעתים אף צריך – להידרש לנסיבות העניין ולהגיונם של הדברים (בג"צ 7081/93 שחר בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות", פ"ד נ (1) 019 (1996)). על רקע זה, וכאשר מדובר במבנה שבמועד הקמתו לא ניתן היה, מסיבה זו או אחרת, לבקש או לקבל היתר, אין לדעתי אפשרות להתייחס אליו אחרת מאשר מבנה שהוקם על פי היתר. הרישא של תקנה 20א(ה) לתקנות התכנון מניח שהבניין שנהרס הוקם על פי היתר, והנחה זו מתחייבת הן מן הדין והן מנסיבותיו של העניין. מן הדין, מפני שכוונת מתקין התקנות הייתה להקל על השבת המצב לקדמותו במקרה של הרס או נזק לבניין, והנחתו של מתקין התקנות הייתה שבניין כזה נבנה על פי היתר. נסיבותיו המיוחדות של העניין, שעליהן הצביעו כל המשיבות כאחת, הן שמדובר על מבנה שעמד על תלו עשרות שנים והריסתו, על פי דרישת הרשות המוסמכת, יכלה ליצור אצל המשיבה אינטרס הסתמכות – מוגבל ככל שיהיה – על תקנה 20א(ה) בציפייה לקבל היתר מכוחה.
2. שאלה אחרת היא אם מתן הפירוש לתקנה 20א(ה) כפי שנעשה על ידי ועדת הערר הוא בגדר סמכותה, ולדעתי התשובה לכך היא בחיוב. ועדת הערר היא רשות מנהלית המהווה חלק חשוב ובלתי נפרד של רשויות התכנון, וככזו מסורה לה סמכות לפרש וליישם את הוראות הדין על פי שיקול דעתה, ובלבד שבעשותה כן אין היא חורגת ממתחם הסבירות.
3. הלכה מושרשת היא כי "התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתן של רשויות התכנון תיעשה בקיומן של עילות מובהקות כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.05) וראו גם עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת לשכת המסחר נ' ועדת ערר מחוז דרום (12.2.04)), ונראה שהוועדה המקומית צודקת כשהיא טוענת שעל אף יריעת הטענות הרחבה של העותר, לא ניתן למצוא בהן עילה להתערבות בהחלטה.
4. כאמור לעיל, הבקשה והעתירה נתמכו בחוות דעת שהוכנה על ידי תופיק, ואשר נועדה להראות שההיתר המבוקש על ידי המשיבה מהווה סטייה ניכרת מתכנית מתאר 569 ולכן לא ניתן לתיתו בשל הסייג שבתקנה 20א(ה) התולה את מתן ההיתר בכך שאין מניעה תכנונית מלעשות כן. אלא שמעיון בפרוטוקול הדיון בפני ועדת הערר (נספח ג' לבקשה) עולה שחוות הדעת לא הוגשה לוועדת הערר קודם לדיון שקיימה, ומסקנה זו מתחייבת גם מעיון בחוות הדעת עצמה, שבה מתייחס תופיק להחלטה שעליה נסבה העתירה.
5. מושכלות ראשונים הם שטענה או ראיה שלא הובאו בפני הרשות המנהלית אינן יכולות לשמש בסיס לטענה בגדר הליך משפטי כנגד החלטת אותה רשות (עע"מ 5239/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז (16.9.09)), ודי בכך כדי להתעלם מחוות הדעת ומן הנטען על סמכה. מעבר לכך, עיון בהחלטה מלמד שוועדת הערר נתנה את דעתה לטענות העותר במישור התכנוני, והחלטתה לדחות אותן איננה כשלעצמה עילה להתערב בה.
6. בשולי עניין זה אני מבקש להצביע על פגם שקשה להפריז בחשיבותו – עצם העובדה שחוות הדעת נערכה בידי תופיק והוגשה על ידי העותר. עיון בחוות הדעת מלמד שתופיק משמש, במשרה חלקית, כמנהל מחלקת תכנון ובניין ערים בוועדה המקומית לתכנון ובנייה שומרון, כמהנדס (במשרה חלקית) במועצה המקומית פרדיס וכיועץ מקצועי חיצוני למועצה המקומית בסמה. דומני שבחזקתו כממלא תפקידים במוסד תכנון הפועל מכוח חוק התכנון וברשויות מקומיות מנוע תופיק ממתן חוות דעת שנועדה להגשה בהליך משפטי, אשר כבמקרה הנוכחי יש בה הבעת דעה המנוגדת לעמדתם של מוסדות תכנון אחרים. גם אם אין בכך ניגוד עניינים של ממש, וגם בכך איני בטוח (ראו, על דרך ההיקש, ע"א 5258/90 קצין התגמולים נ' עדי אינגבר, פ"ד מה (3) 593 (1991)), ודאי וודאי שיש בכך טעם לפגם המהווה שיקול נוסף המצדיק התעלמות מחוות הדעת.
7. העותר טען גם שיש טעם לפגם בכך שהרכבה של ועדת הערר שנתנה את ההחלטה שונה מן ההרכב שנתן את ההחלטה השנייה, אולם בטענה זו אין ולא כלום. בעניין זה צודקת המשיבה כשהיא טוענת שאין לעותר זכות קנויה שעניינו או עניין המשיבה יידונו בוועדת ערר שהרכבה הוא כזה ולא אחר. טענה נוספת של העותר, שגם אותה מצאתי חסרת יסוד, היא זו המבקשת להסתמך על החלטת ועדת הערר מיום 16.7.13 בערר מס' 55/13. עיינתי בהחלטה זו והתקשיתי לראות כיצד היא תומכת בעניינו של העותר, שכן מדובר בצדדים שונים ובנסיבות שונות בתכלית השינוי מנסיבות העניין שלפנינו, ואוכל רק לשער, על רקע הערתי הקודמת בנוגע לחוות הדעת של תופיק, שבהיות הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שומרון המשיבה באותו ערר ובהיות תופיק ממלא תפקיד באותה ועדה, הוא סבר שניתן להסתמך על ההחלטה באותו ערר גם בענייננו.
8. ההליך הנוכחי הוא בקשה למתן צו ביניים, והוא מחייב לשקול גם את שאלת תום לבו של העותר. בנוסף לנטען על ידי המשיבה והוועדה המקומית, ציין בא כוח ועדת הערר את העובדה שמעיון בעתירה לא ניתן להבין מהי הפגיעה בעותר כתוצאה מן ההחלטה ומה הוא עניינו האמיתי בביטול ההחלטה. אכן, אם ניתן היה למצוא שההחלטה לוקה בפגם ברור המקים עילת התערבות של בית המשפט המנהלי, ניתן היה להקל עם העותר בכל הנוגע לעניינו בביטול ההחלטה; אלא שכאמור, הכף נוטה דווקא לצדן של המשיבות, ובמצב עניינים זה על העותר להסביר את עניינו בעתירה ובמתן צו הביניים, ועל אחת כמה וכמה כך כאשר מזה תקופה ארוכה מנסה המשיבה לקבל את ההיתר חלף המבנה שנהרס. בנסיבות אלה יש לתת משקל גם לשיקול של מאזן הנוחות, וגם מהיבט זה יש לדחות את הבקשה.
9. סיכומו של דבר, אני דוחה את הבקשה לצו ביניים וכפועל יוצא מכך אני מורה על ביטול ההחלטה מיום 6.8.13 ועל הצו הארעי שניתן בגדרה.

בהתאם לתקנה 7(2) של תקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים [סדרי דין] תשס"א–2000 אני מחליט לדחות את העתירה מאחר שלדעתי, על יסוד כל האמור לעיל, אין עילה להתערבות בית משפט בהחלטה.

העותר ישלם לכל אחת מהמשיבות שכר טרחת עורכי דין בסכום של 10,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ח אלול תשע"ג, 03 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.