ההליך

1. התובע- יליד שנת 1949, הגיש תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף כנגד הנתבעות בגין נזקי מיקרו-טראומה בכף ידו השמאלית, שנגרמו לטענתו עקב עבודתו אצל הנתבעת 1, במשך כ- 40 שנה. התובע, יצוין, פרש מעבודתו אצל הנתבעת בשנת 2009.

התביעה הוגשה ללא חוות דעת לתמיכה בטענות הרפואיות העולות ממנה.

לפני בקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות ו/או השתק פלוגתא (מעשה בי-דין) ו/או מניעות ו/או שיהוי ו/או העדר חוו"ד רפואית ערוכה כדין.

תמצית טענות הנתבעות:

2. התיישנות – תביעת נזיקין מתיישנת כעבור שבע שנים מהיום בו נולדה עילת התביעה, כאשר בהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") כאשר הנזק לא נתגלה במועד שבו אירע הנזק תתיישן התביעה תוך 10 שנים מיום אירוע הנזק.

מרוץ ההתיישנות, כך נקבע בפסיקה, מתחיל במועד האירוע שהוליד את הנזק ועם גילויו של הנזק, ולא במועד בו קיימת אפשרות לאמוד את מלוא היקפו של הנזק.

לטענת הנתבעות- בחינת התיק הרפואי של התובע מגלה, כי עילת התביעה הינה מצב רפואי שאובחן במלואו כבר בשנת 2005 . לכן- יכול היה התובע להגיש את תביעתו בתוך 7 שנים ממועד ארוע הנזק- כלומר עד שנת 2012. התביעה הוגשה ביום 29/8/13 ולכן התיישנה.

עוד טוענו ת הנתבעות כי על פי ממצא חלוט של בית הדין לעבודה, אשר נקבע בהסכמת הצדדים, התובע החליף את עבודתו בשנת 2005 ובהתאם למגבלה שקבע רופא תעסוקתי. מאותו מועד הוגבל התובע מלהפעיל מאמצים פיזיים ביד שמאל, ועל כן אין בסיס לטענה כי הנזק הוסיף והתפתח לאחר מועד זה.

היום בו נולדה עילת התביעה הוא יום ארוע הנזק, אשר שוכלל והושלם על כל יסודותיו, לכל המאוחר, ביום שבו נודע לתובע על נזקיו וזאת עוד בשנת 2005 - אשר ע"כ התביעה התיישנה לכל המאוחר 7 שנים מאוחר יותר, דהיינו בשנת 2012.

גורסות הנתבעות, כי גם סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") אינו חל בענייננו, מאחר ועל פיו- על התובע להוכיח, כי העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. בנוסף- לפי סעיף 8 הנ"ל לחוק ההתיישנות, היה על התובע להוכיח כי ערך את הבירורים הנדרשים ונקט בשקידה סבירה כדי לברר את טענותיו, את זכויותיו המשפטיות ואת האפשרות להגשת תביעה. ברם, מלוא העובדות היו פרושות בפני התובע דכאן כבר בשנת 2005 ועמדה לפניו תקופה של 7 שנים להגיש תביעתו, אך הוא בחר שלא לעשות כן.

3. מעשה בי-דין – התובע הגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לגמלת נכות מעבודה, אשר נדחתה, ובגין דחייה זו הוגש ערעור לבית הדין האזורי לעבודה ביום 14.11.10 להכיר בו כמי שנפגע בתאונת עבודה עקב מיקרו-טראומה [ב"ל (ת"א) 26346-11-10].

כתב התביעה נשוא התיק בביה"ד לעבודה עוסק בדיוק באותה שאלה שבמחלוקת בתיק דכאן: הקשר הסיבתי שבין עבודתו לבין מצבו הרפואי.

באותו הליך, מינה ביה"ד לעבודה מומחה מטעמו (ד"ר דיויד יפה)- אשר קבע בחוות דעתו כי לא ניתן לשייך את הפגימה בידו של התובע למנגנון של מיקרו-טראומה.

לאחר שנשמעו ראיות והוגשו סיכומים, ניתן פסק דין אשר קבע באופן חד משמעי, כי אין כל קשר סיבתי בין מצבו הרפואי של התובע לבין עבודתו אצל הנתבעת 1.

לשיטת הנתבעות- פסד הדין שניתן בביה"ד לעבודה מהווה מעשה בי-דין ובכך נחסמה דרכו של התובע מלהביא את המחלוקת לדיון נוסף.

טוענות הנתבעות כי מתקיימים בענייננו ארבעת התנאים שהתגבשו בהלכה הפסוקה לבחינת קיומו של השתק פלוגתא:

תנאי 1 - זהות פלוגתא: המסכת עובדתית בהליך בביה"ד ובתיק דנן זהה.

תנאי 2 – קביעת ממצא: בהליך בביה"ד נקבע ממצא לפיו לא הוכח הקשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין הפגימה בידיו. בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון הכרעה המנוסחת בלשון "לא הוכח" מקימה השתק עילה.

תנאי 3 – הכרעה חיונית: דהיינו- ההכרעה בעניין הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע לבין עבודתו היתה חיונית לפסה"ד בהליך הראשון. קביעת ביה"ד שהוא אינו מקבל את גרסת התובע באשר לקשר הסיבתי חיונית לצורך הכרעה בהליך הראשון.

תנאי 4- כלל ההדדיות: בהתאם להלכה הפסוקה כיום אין כל צורך, לשם תחולת מעשה בי דין, שאותם צדדים ממש יהיו צד בהליך השני. בפסיקה הוכרו שני חריגים - "קרבה משפטית" ו- "כלל ההזדמנות". לשיטת הנתבעות, שני החריגים מתקיימים בענייננו.

4. שיהוי קיצוני – לטענת הנתבעות, הגשת התביעה שנים רבות לאחר שהסתיימה עבודתו של התובע אצל הנתבעת 1 לוקה בשיהוי ובחוסר תום לב, הפוגע פגיעה של ממש בזכויותיהן כנתבעות ובציפייתן הסבירה שלא להיתבע.

5. העדר עילה - בניגוד לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי לא צורפה חוו"ד רפואית לתמיכה בטענותיו הרפואיות וע"כ יהיה מנוע מלהוכיח כל טענה שברפואה.

תמצית טענות התובע:

6. לשיטת התובע - עבד אצל הנתבעת 1 כמבנאי מטוסים במשך כ 40 שנה. עיקר עבודתו התבצעה עם פטיש אויר, כאשר יד שמאל אוחזת בסדן. ברוות השנים ספגה יד שמאל זעזועים ולחץ שהביאו בסופו של יום להתפתחות TRIGGER FINGER.

7. טוען התובע כי אין לנקוט צעד קיצוני של מחיקת תביעה מחמת העדר עילה אם ניתן להצילה על ידי תיקון כתב התביעה.

8. גורס התובע כי אינו מנוע ו/או מושתק לטעון טענותיו כלפי הנתבעת 1, שלא היתה צד להליך בביה"ד ולפיכך, לא מדובר בהשתק פלוגתא.

9. לשיטתו של התובע- הקריטריונים הקבועים בפסיקת ביה"ד לעבודה להכרה כפגיעה בעבודה של מיקרו-טראומה עפ"י חוק הביטוח הלאומי אינם נושקים ואינם רלוונטים לתביעה דנן המתנהלת עפ"י פקודת הנזיקין.

10. התובע מציין כי המשיך לעבוד אצל הנתבעת עד 2009 ולכן- לשיטתו, נזקו המשיך להתגבש בתקופה זו ועד לרגע סיום עבודתו. המדובר בנזק שהתגבש והצטבר במשך שנים ואשר החמיר עד להגשת התביעה, כאשר ייתכן וחלק מהנזק המצטבר התגבש 7 שנים אחורה ויותר מיום הגשת התביעה. עוד לשיטתו, משתקבע רשלנות הנתבעת, עליה יהא הנטל להוכיח מה שיעור הנכות שהתגבשה טרם תקופת ההתיישנות ומה שיעור הנכות שהתגבשה לאחר תקופת ההתיישנות.

11. טוען התובע, כי טענות הנתבעות הינן טענות שברפואה אשר צריכות להיתמך בחוו"ד רפואית ולא להיטען בעלמא.

12. גורס התובע, כי אין כל שיהוי קיצוני בהגשת התביעה.

13. התובע מציין כי לכתב התביעה צורף אישור רפואי של ד"ר קמחין, אשר התייחס לסוגיית הקשר הסיבתי בין עבודתו של התובע לנזק הרפואי בידיו ולשיעור הנכות. התובע מבקש לאפשר לו את תיקון כתב התביעה על דרך של צירוף חוו"ד רפואית.

תשובת הנתבעות לתגובת התובע- בקליפת אגוז:

14. בתשובה לתגובת התובע, הוסיפו וטענו הנתבעות, כי בהתאם להלכה הפסוקה לצורך החלת מעשה בית דין, די בכך שהצד שנגדו מועלית טענת ההשתק היה צד להליך הראשון גם אם מי שמעלה את הטענה לא היה צד לו.

15. עוד הוסיפו הנתבעות במסגרת התשובה לתגובה וטענו, כי כאשר בוחנים את הקשר הסיבתי בראי תביעת נכות מעבודה כנגד המוסד לביטוח לאומי, די בהוכחה כי הפגיעה נגרמה תוך כדי עבודה ובשל העבודה, בעוד שבעוולת הרשלנות יש להוכיח קשר סיבתי בין המעשה/המחדל לבין הנזק. כלומר- הקשר הסיבתי במסגרת תביעת המל"ל רחב מזה הנדרש בעוולת הרשלנות. בנוסף, נטל הראיה בתביעת נכות מעבודה בגין פגיעת מיקרו-טראומה אף מופחתת מתביעת נזיקין, שכן די בכך שתרומת העבודה תהא בשיעור העולה על 20% בלבד. הנתבעות מפנות בעניין זה ל- עב"ל 50518-08-10 המל"ל נ' משה בן אבן ז"ל.

16. ביחס לטענת ההתיישנות השיבו הנתבעות, כי התובע מושתק בהשתק שיפוטי מלטעון שהנזק המשיך להתגבש עד לשנת 2009, שכן בהליך בביה"ד לעבודה נקבעה תשתית עובדתית מוסכמת ביחס לתנאי עבודתו של התובע, לפיה התובע עבד עד שנת 2005 כמבנאי מטוסים (במסגרתה התבצעה פעול "הסמרור" נשוא התביעה דנן) ולאחר מכן הוחלפה עבודתו עד לפרישתו בשנת 2009. מפנות הן לכך שהתובע לא הכחיש את האמור בתגובתו.

17. עוד מפנות הנתבעות לכך שבטופס התביעה שהגיש התובע למל"ל בשנת 2009, ציין כי מועד הפגיעה הוא 1.11.05, ובכך יש להוות בבחינת הודאת בעל דין. לו היה הנזק ממשיך להתגבש עד שנת 2009, היה התובע מציין זאת על טופס התביעה למל"ל.

דיון והכרעה

התיישנות

18. תביעת התובע הוגשה לבית המשפט ביום 29.8.13.

שתי מערכות דינים משלימות חלות על תקופת ההתיישנות בנזיקין. ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, אותו משלים ההסדר הספציפי הקבוע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין.

תקופת התיישנותה של תביעה "בשאינו מקרקעין" היא שבע שנים (סעיף 5(1) לחוק), ותחילת מניינה, בהיעדר הוראה מיוחדת, היא "ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות).

סעיף 89 לפקודת הנזיקין מוסיף לתיבה "ביום שבו נולדה עילת התובענה" האמורה בסעיף 6 לחוק ההתיישנות הוראה פרשנית שהיא מיוחדת לתובענות שעילתן בפקודת הנזיקין.

המחוקק הבחין בסעיף 89 לפקודת הנזיקין בין תובענה שעילתה "מעשה או מחדל" לבין תובענה שעילתה "נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל". על עילה מהסוג הראשון חלה הוראת סעיף 89(1), בעוד שעל עילה מן הסוג השני חלה הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין.

סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע מחסום אחרון וסופי להתיישנות תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק. הסדר זה הוא מיוחד לתובענות שעילתן היא נזק.

ההלכה בנוגע לארוע עוולתי מתמשך, המוליד עילות תביעה בזו אחר זו נקבעה ב - ע"א 9413/03 אילן אלנקווה נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (22.6.08) (להלן: "פס"ד אלנקווה"), שם נקבע כדלקמן :

"בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תתכננה נסיבות שבהן הארוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן.

כלל הוא, כי בעוולות בהן משמש "נזק" אחד היסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת, כאמור. המדובר הוא בארוע עוולתי המצמיח זכויות תובענה מעת לעת, להבדיל מנזק נמשך שמקורו במעשה עוולה חד פעמי (דיני נזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' 2 תשל"ז; עמ' 724-5; ע"א 590/67 קלינמן נ' ד"ר מירון, פד"י כב(2), 929). הכלל בדבר מנין ההתיישנות ממועד היווצרותה של כל עילת תביעה נפרדת נקשר בהלכה הפסוקה בהוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועוגן במסגרתו (פרשת קלינמן, שם).

במצב דברים שבו הארוע העוולתי, הכולל מרכיב נזק, הוא ארוע מתמשך המוליד עילות תובענה בזו אחר זו, הכלל הוא כי כל עוד נמשך המצב הפוגעני המתמשך, אין התובענה חסומה, ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ואשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה הן מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות. כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות. " (ההדגשה אינה במקור,- ר.ש)

בענייננו המדובר באירוע עוולתי מתחדש ו/או מתמשך, כאשר אחד מיסודות עילת התביעה הוא נזק. הנזק התגלה לאחר קרות האירוע העוולתי הנטען, משמע על התביעה דנן חלה הוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועל כן תקופת ההתיישנות היא 10 שנים מקרות כל ארוע עוולתי מתחדש.

אשר על כן, אין בידי לקבל את טענת הנתבעת, כי תקופת ההתיישנות היא 7 שנים מיום ארוע הנזק שהינו לכל המאוחר היום בו נודע לתובע על נזקיו, בשנת 2005.

עוד נקבע, בענין אלנקווה, כי:

" עוד חשוב להדגיש, כי בעילות תביעה מתחדשות, אשר חלקן מצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות, וחלקן בתחום התקופה, מקום שההפרדה בין הנזקים לענין זה היא בלתי אפשרית, תידחה טענת ההתיישנות לגבי הנזק כולו (פרשת קלינמן, שם, 935; פרשת זמיר, עמ' 127) בענין איטונג תמך בית המשפט בגישה זו ומצא את הגיונה בכך שככלל, על הנתבע מוטל הנטל להוכיח את טענת ההתיישנות המועלית על ידו, ונכללת בטענה זו גם טענת אפשרות ההפרדה בין הנזקים שהתיישנו לבין אלה שלא התיישנו. אם כשל בכך הנתבע, תידחה טענת ההתיישנות, והנזק כולו יהיה בר הוכחה (שם, עמ' 172)."

(ההדגשה אינה במקור,- ר.ש)

בענייננו, הנתבעת לא הוכיחה (לפחות בשלב זה) אפשרות לאבחן בין הנזקים שהתיישנו לאלו שלא התיישנו, כאשר חובת ההוכחה חלה עליה, היות ונכללת היא במסגרת חובת ההוכחה של טענת ההתיישנות שהועלתה על ידה.

זאת ועוד. אין מחלוקת ולו לכאורה, כי במקרה דנן עסקינן באירוע עוולתי מתמשך אשר כלל עילות תביעה שקמו בזו אחר זו. הואיל ואף לשיטת הנתבעות- התובע המשיך בעבודתו כמכונאי עד שנת 2005, שאז הועבר לתפקיד אחר עד פרישתו בשנת 2009, עילות אשר מבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה מצויות עדיין בתוך תחומי תקופת ההתיישנות, קרי 10 שנים מיום ארוע הנזק - מכח סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין האמור לעיל, מתייחס לכאורה לעוולות שהתרחשו בין השנים 2003 – 2005, שבהן עוד עבד כמכונאי מטוסים, וב- 2005 התגלה הנזק ועמו כוח התביעה. עילות אלה, לכאורה, אינן מתיישנות והתובענה בגינן אינה חסומה מטעמי התיישנות. בהתאם להלכה הפסוקה - כך הוא הדין, גם אם מעשי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות. קל וחומר כאשר הוכח (או אם יוכח) שלא ניתן להפריד בין נזקים שהתיישנו לבין אלו שטרם התיישנו.

מכל האמור- התוצאה המתבקשת הינה כי דין טענת ההתיישנות להידחות.

השתק פלוגתא או מניעות

19. כלל השתק הפלוגתא קובע כי אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, אפילו קיימת אי-זהות בין עילות שתי התביעות. הדגש לעניין זה הוא במניעות דיונית להעלות להכרעה פלוגתא שנדונה והוכרעה בין אותם צדדים בהליכים קודמים.

ארבעה תנאים מצטברים נדרשים לצורך קיום השתק פלוגתא:

זהות הפלוגתא ברכיביה העובדתיים והמשפטיים;

קיום התדיינות בפלוגתא בין הצדדים;

סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט בקביעת מימצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה;

ההכרעה בפלוגתא חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מהכרעה שולית שאינה נחוצה לבסיס פסק-הדין.

ראו בעניין זה - בע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, נז (5) 16).

ומן הכלל אל הפרט:

20. התנאי הראשון – זהות הפלוגתא ברכיביה העובדתיים והמשפטיים.

יש טעם בטענת הנתבעות, כי הרכיבים העובדתיים – קרי המסכת העובדתית בשני ההליכים- זהה, אך אין בידי לקבל את הטענה ביחס לזהות ברכיבים המשפטיים בין שני ההליכים, ואבהיר: סדרי הדין בבית הדין לעבודה המתייחסים למינוי מומחים רפואיים וחקירתם שונים מהותית מסדרי הדין הנהוגים ביתי המשפט.

בסעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט - 1969, נקבע, כי "בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות" (למעט משפטים פליליים), ובסעיף 33 הוענקה לבית הדין סמכות לנקוט בדרך של מעין "חקיקה שיפוטית" בכל הנוגע לסדרי הדין שלא הוסדרו בתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991, קרי לבתי הדין לעבודה ניתנה גמישות בקביעת סדרי הדין ובדיני הראיות.

בנוסף, בבית הדין לעבודה קיימות מגבלות ביחס לעבודת המומחה הרפואי שמונה מטעם בית הדין, אשר- ברגיל, אינו בודק את המערער וחוות דעתו ניתנת על סמך מסמכים רפואיים. בנוסף- יש מגבלות על חקירת מומחה רפואי והדבר יתאפשר רק במקרים חריגים (רא לעניין זה גם את הנחיות כב' נשיאת בית הדין לעבודה בענין מומחים רפואיים (פורסמו באתר הרשות השופטת)].

לעומת זאת- בהליך בבית המשפט, דוגמת זה שבפני- התובע נבדק על ידי המומחה הרפואי מטעם בית המשפט לצורך חוו"ד והצדדים זכאים לחקור אותו על חוות דעתו.

21. מקרה דומה לענייננו, נדון בע"א (מחוזי חיפה) 4826/97 גאריסי יזיד נ' ברבארה סלים, תק-מח 98(3), 1248 ( מיום 8.9.98 , פורסם בתקדין) (להלן: "עניין גאריסי"). שם נפסק, כי אין מקום לדחיית התביעה על הסף בטענת קיומו של השתק פלוגתא, בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של המערער לבין נזקי הגוף נשוא התביעה. בין היתר, נסקרו שם באופן נרחב ומפורט ההבדלים בסדרי הדין בין ההליכים המתנהלים בבית הדין לעבודה לבין סדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט, ויפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא נ. קליינברגר:

"על ההבדלים שבין סדרי הדין למינוי מומחים רפואיים וחקירתם עמד בית המשפט העליון בפסק דין שניתן בבג"צ 4118 ,1199/92, (פ"ד מז' (734 (5). בפסק דין זה מוסבר היטב, כי בדיון המתנהל על פי האמור בתקנות 130 ו- 134 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, ובסעיף 26 לפקודת הראיות, [נוסח חדש], תשל"א - 1971, רשאי בעל דין להפנות שאלות הבהרה למומחה הרפואי בקשר לחוות דעתו ואף שמורה לו הזכות לחקור אותו חקירה שכנגד בקשר לכך, (ראה גם רע"א 3112/93, פ"ד מח' (397 (5). בבג"צ 4118 ,1199/92 הנ"ל הצביע כב' השופט ד. לוין על חשיבותה של הזכות לחקור חקירה שכנגד את המומחה הרפואי ... כמכשיר לחשיפת האמת ולשם הגנה על האינטרסים שלו בדיון משפטי... אין היא נשללת מבעלי הדין גם כאשר מדובר במומחה רפואי שנתמנה על ידי בית המשפט, כמוסבר לעיל, וזאת אף כי הגבלת זכות החקירה הנגדית של מומחה כאמור היה בה גם כדי להקל על המומחה וגם לחסוך מזמנו של בית המשפט...

כעולה מפסק הדין שניתן בג"צ 4118 ,1199/92 הנ"ל, וכן- כי בית הדין אינו נוהג לאפשר לבעלי הדין לחקור את המומחים שהגישו חוות דעת מטעמם והוראת סעיף 26 לפקודת הראיות, שבה מעוגנת הזכות לחקירה שכנגד, אינה חלה עליו וכן כי לפי הפרקטיקה שהתפתחה והתגבשה בבתי הדין, שאלות הבהרה למומחים הרפואיים מוגשות לבית הדין, אשר מחליט אם להתיר את הפנייתן למומחה אם לאו. "

כב' השופטת גילאור, באותו ענין, מתייחסת להבדלים בין הסטנדרטים המשפטיים הנדרשים לקביעת ביה"ד לעבודה באשר למחלת מקצוע או תאונת עבודה נמשכת, לבין תביעת כנגד המעביד עפ"י עילת הרשלנות ויפים דבריה לענייננו:

" בספרה של זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" נבחנה סוגיה זו באריכות ועל כך אומרת המלומדת (עמ' 161): "בעיה זו של החלת סטנדרטים משפטיים שונים ביחס לאותה מערכת נסיבות עובדתית משפיעה בהכרח גם בנושא של זהות הפלוגתא ומניעות דיונית. הגישה המקובלת היא, שהבדל כזה, אם הוכח לביהמ"ש בהתדיינות השניה, אמנם ימנע הפעלות של מעשה בית דין, שכן הוא משפיע על מרכיביה המשפטיים של הפלוגתא העולה ביחס לחובת הזהירות של המעוול הנתבע..." (ההדגשה שלי,- ר.ש.).

22. עוד ניתן ללמוד לענייננו מפסק הדין שניתן בע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000). (להלן : "עניין סררו").

המערער שם, היה איש תחזוקה שעבד שנים רבות בשירות המשיבה, שלטענתו נפגע בצווארו במהלך העבודה. המל"ל דחה את תביעתו להכיר באירוע כבתאונת עבודה, בנימוק שלא אירע. ערעור לבית-הדין לעבודה, על שתי ערכאותיו, נדחה. המערער הגיש לבית-המשפט המחוזי כנגד המשיבה תביעת פיצויים נזיקית בגין האירוע. בית-המשפט דחה את התביעה על הסף בקבעו כי הפלוגתא בדבר קרות האירוע כבר הוכרעה לחובת התובע בבית-הדין, וכי הוא מנוע מלהוכיח אחרת בבית-המשפט

מכוח "השתק פלוגתא". בית המשפט העליון, בערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי, קבע- תוך התייחסות לעניין גאריסי הנ"ל, כדלקמן :

"עניות דעתי היא, כי עקרונית, אין שום סיבה שלא להחיל את דיני ההשתק הרגילים לגבי כל עניין שסעיף 394 לחוק הביטוח הלאומי לא חל עליו, גם כשההשתק נובע מקביעה של בית-הדין לעבודה, וכשאני כותב דיני ההשתק הרגילים, כוונתי לדיני ההשתק כפי שנתבארו בהילכת פיכטנבוים הנ"ל [3], דהיינו שדי בכך שבעל-הדין שלחובתו נקבע המימצא העובדתי היוצר את ההשתק יהיה בעל-דין בכל אחד משני ההליכים. כל זה בכפוף לסייג זה, שאם המימצא שעליו נשענת הטענה של השתק פלוגתא נקבע על-ידי בית-הדין לעבודה על יסוד דיני ראיות שונים מאלו הנהוגים בבית-המשפט, לא תישמע טענת השתק פלוגתא.

בעניין המימצא הרפואי יש בבית-הדין לעבודה, לצורך קביעת הזכאות לגימלה, סדרי דין ודיני ראיות מיוחדים, המונעים מבעלי-הדין אפשרות חקירת המומחה. לכן, בעניין זה, צדק בית-המשפט המחוזי בחיפה בקובעו, שלא נוצר השתק פלוגתא על-ידי קביעת בית-הדין. ..

לסיכום, לדעתי, עקרונית, קביעה הנוגעת למחלוקת שבין בעלי-דין, שנקבעה בבית-הדין לעבודה, תשמש כהשתק פלוגתא בבית-המשפט בכפוף לסייג אחד והוא שאם הקביעה העובדתית מושתתת על דיני ראיות או על סדרי דין שונים מאלו הנהוגים בבית-המשפט – היא אינה יוצרת השתק פלוגתא לגבי דיון " (ההדגשה שלי,- ר.ש.).

23. מכל האמור, בשים לב לכך שסדרי הדין והראיות בבית הדין לצורך קביעת נכות (והזכאות לגימלה)- שונים מסדרי הדין והראיות הנהוגים בבית המשפט, אין בידי לקבוע כי קיימת זהות ברכיבים המשפטיים בין שני ההליכים, וכפועל יוצא מכך- אף אין בידי לקבוע כי קיים השתק פלוגתא.

24. לאחר שמצאתי כי לא חל בענייננו התנאי הראשון לקיומו של השתק פלוגתא, הרי שאין צורך לבדוק את יתר התנאים, שכן מדובר בתנאים מצטברים.

למעלה מן הדרוש- אציין כי גם התנאי השני, של קיום התדיינות בפלוגתא בין הצדדים- אינו מתקיים בענייננו, ואבהיר.

הכלל הוא כי צד אשר לא צורף להתדיינות, ואשר לא הייתה לו הזדמנות להעלות את טיעוניו בקשר לאותה פלוגתא, אינו קשור , לעניין העיקרון בדבר השתק פלוגתא, בפסק-הדין שניתן בסיומה של ההתדיינות.

לכלל זה שני חריגים: האחד- הוא חריג "הקרבה המשפטית" שנועד, בעיקרו, כדי להרחיב את גבולות החלת מעשה בית דין והשתק פלוגתא, לא רק בין הצדדים הקרובים שנטלו חלק בהליך הדיוני הראשון, ולאפשר ל"זר" להנות מיתרונותיו של עיקרון זה. לפי עיקרון זה, יתקיים מעשה-בית-דין גם במקרה שבו אין זהות בין בעלי-הדין אם קיימת ביניהם זהות אינטרסים.

בענייננו- האינטרסים של המעביד ושל המוסד לביטוח לאומי אינם דומים, וניתן אפילו לומר שהם מנוגדים. המעביד משלם למוסד לביטוח לאומי דמי ביטוח מעבידים על מנת שיהיה לו כיסוי מתאים אם תגרם לעובד תאונה בעבודה ויהא זכאי לגימלאות, דמי פגיעה, מענקים וכיו"ב לפי חוק המוסד לביטוח לאומי. כך גם, ככל שהעובד ינזק במסגרת עבודתו עקב רשלנות המעביד- יופחת סכום הפיצוי ששולם על ידי המל"ל מכל פיצוי שיפסק לחובת המעביד.

התוצאה הינה של העדר "קירבה משפטית" (Privity) בין המוסד לביטוח לאומי לבין הנתבעת -המעביד, ואין המעביד רשאי לסמוך על תחולתו של פסה"ד בבית הדין כמניעות הגנתית (דפנסיבית) בתביעת הנזיקין שהוגשה כנגדו ע"י התובע.

התשובה לשאלה אם צד זר להליך קשור בהכרעה שניתנה במסגרת התדיינות שבה נטל חלק צד קרוב אליו, תיקבע בהתחשב במכלול גורמים. בין יתר השיקולים יובאו בחשבון קרבת האינטרסים בין הצדדים, מידת התועלת שיכול זר להליך הקודם להפיק מפסק-הדין ומידת יכולתו של אותו זר להצטרף להליך (ראו - בע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ , נט (1) 943).

חריג נוסף לכלל זה הוא - כאשר הממצא נושא "השתק הפלוגתא" הוא ממצא נגד התובע, והתובע הוא צד המשותף לשתי התביעות, הרי "היה לו יומו" בבית-משפט. בכפוף לכך, שכל הטענות שיכול היה התובע לטעון כנגד הנתבע נטענו כבר על-ידיו בהתדיינות הראשונה. לפיכך, הצד שלא היה לו "יומו בבית המשפט" ושלא הייתה לו הזדמנות לטעון את טענותיו רשאי להסתמך על "השתק הפלוגתא"

(ראו - ע"א 258/88 משה פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין , מד (2) 576).

הרציונל העומד בבסיסו של החריג האמור הוא כי בעל-הדין אשר לא היה צד פורמאלי להליך המשפטי יוצג בבית-המשפט באורח שילוחי על-ידי הצד הקרוב לו, עד כי הדרישה ליומו של הראשון בבית-המשפט התמלאה, ועל-כן יהא זה בלתי צודק ליתן לו הזדמנות נוספת.

בענייננו- הנתבעות לא היו צד להליך שהתקיים בבית הדין לעבודה. אשר על כן, נותר לבחון באם מתקיים החריג השני עליו נסמכות הנתבעות בבקשתן.

אין חולק כי התובע לא יכול היה לשלב את תביעתו דכאן במסגרת תביעתו נגד המל"ל ומכאן- ברי כי לא יכול היה להעלות שם את טענותיו כנגד הנתבעות. לפיכך אין בידי לקבוע שניתן לתובע יומו ביחס לטענות שיש לו כלפי הנתבעות.

בנוסף, בענייננו- המדובר בתביעת על פי פקודת הנזיקין, אשר ביחס אליה, בשונה מתביעה מכח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה – 1975, אין הוראה מפורשת כי קביעת המל"ל הינה קביעה מחייבת על פי דין. עובדה זו מתקשרת לכך שכמפורט לעיל- קיים שוני מהותי בין ההליכים בבית הדין לעבודה לבין אלו שבבית המשפט, ולענייננו- בעיקר בכל הנוגע למינוי מומחה רפואי בבית הדין לעבודה. דא עקא, שבהליך שהתקיים בבית הדין בעניינו של המשיב דכאן- המומחה לא נחקר על חוות דעתו וגם לא ענה על שאלות הבהרה (כך עולה מסעיף 4 לפס"ד של בית הדין לעבודה).

המסקנה המתבקשת מן האמור הינה כי לתובע לא ניתנה הזדמנות להעלות את כל טענותיו בעניין הפלוגתא ביחס לנתבעות במסגרת ההתדיינות בבית הדין לעבודה, ואף מטעם זה- לא ניתן להחיל בענייננו את החריג השני.

25. שיהוי קיצוני

קבעתי לעיל, כי התביעה טרם התיישנה. יסודותיה של טענת השיהוי, ושאלת היחס בינה לבין טענת התיישנות על פי חוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, נדונו בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5), 433.

באותו עניין- נקבע כי טענת שיהוי הנטענת בתוך תקופת ההתיישנות היא טענה קשה, המבקשת לקצר את תקופת ההתיישנות שנקבעה בדין, לחסום את גישתו של בעל דין לערכאות, מעבר למכשולים שמציבים כללי ההתיישנות ועלולה להמריץ תובע להגיש תביעה במהירות, מבלי לתור אחר פתרונות חלופיים למחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט.

לפיכך, נקבע כי שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות ייווצר רק במקרים בהם יוכיח הנתבע כי התובע זנח את זכות התביעה, כי במשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה עקב זניחת התביעה כאמור או כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע, כאשר התנאים לקבלת הטענה דורשים רמת הוכחה גבוהה מצד הטוען לשיהוי.

בענייננו- התובע לא ויתר על זכות התביעה שלו. זמן קצר לאחר שהתגלה הנזק פנה לרופא תעסוקתי בידיעת הנתבעת, לאחר מכן פנה בתביעה לתשלום דמי פגיעה למל"ל, גם כן בידיעת הנתבעת, החתומה (כמעסיקתו) על הטפסים. התובע לא השלים עם קביעת הוע"ר שליד המל"ל וערר לבית הדין לעבודה. פסה"ד ניתן רק ביום 5.11.12 ומס' חודשים לאחר מכן הוגשה ע"י התובע התביעה דנן.

השתלשלות הארועים המתוארת- מקימה מצג ברור מצד התובע בדבר העדר ויתור ו/או מחילה ו/או זניחה של זכות התביעה הנתונה לו. משמע- התנאי הראשון לא מתקיים.

גם יתר התנאים הנ"ל לא מתקיימים, שכן לא הוכח שהנתבעת שינתה מצבה לרעה או כי התובע השתהה בחוסר תום לב.

25. העדר עילה/הגשת תביעה שלא נתמכה בחוו"ד

הגשת חוו"ד רפואית הינה תנאי המקים את עילת התביעה בהליך מהסוג דנן. מדובר בחובה דיונית. קרי, המדובר במחדל הניתן לתיקון ע"י הגשת בקשה לתיקון כתב התביעה.

התובע לא צירף לכתב התביעה חוו"ד ואף לא תעוד רפואית.

צורף לו "אישור רפואי", המפרט את ליקוייו ולכאורה- קיומו של קשר סיבתי בין אלה לבין אופי עבודתו אצל הנתבעת. אין חולק כי הנ"ל לא יכול לבוא במקום חוו"ד הערוכה כדין.

במסגרת תגובת התובע לבקשה- ביקש לאפשר לו לתקן את מחדלו כך שיתוקן כתב התביעה על דרך של צירוף חוו"ד רפואית.

תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 קובעת כהאי לישנא:
"בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין"....
גישת הפסיקה ביחס לתיקון כתבי טענות היא גישה מקלה, כאשר הרציונל הוא לאפשר לבית המשפט להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין וכפי שנקבע בע"א, 3092/90 צבי אגמון נ' זוהר פלדבוי, פ"ד מו 214(3).

לא מצאתי שיהא בתיקון כתב התביעה על דרך של הוספת חוו"ד רפואית כדי לשנות מעילת התביעה או להוסיף על הנטענת במסגרת התביעה הנוכחית.

אשר על כן, ובשים לב לשלב הדיוני במוקדם בו מצוי ההליך, ועל מנת שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שבאמת שנויות במחלוקת בין הצדדים, לא ראיתי לנקוט בצעד הדרסטי של סילוק התביעה על הסף.

סוף דבר

26. מכל האמור לעיל- הבקשה נדחית.

בנסיבות העניין- איני עושה צו להוצאות.

27. אני מתירה לתובע לתקן את כתב התביעה על דרך של הוספת חוו"ד רפואית הערוכה כדין. זאת- עד ליום 6/1/15. לא תתוקן- יאבד התובע את זכותו והנתבעות תוכלנה להגיש כל בקשה שתמצאנה לנכון בהקשר זה.

החלטתי תשלח לב"כ הצדדים ותרשם ת.פ .