האם ניתן היה להעניק למשיבה 4, חברת גרין נט תקשורת בע"מ היתר בנייה להקמת מתקן למיון פסולת בשטח המגרש שבחזקתה, מכוחן של התכניות החלות עליו, מבלי שתוכן לשם כך תכנית מפורטת ותוגש לאישור מוסדות התכנון המתאימים. זו השאלה העומדת ביסוד העתירה.

רקע עובדתי ותכנוני

1. העיר ירושלים מייצרת כ- 1,200 טון פסולת ביום.

עד לחודש מאי 2011 הייתה הפסולת מועברת למטמנה באבו דיס, ומוטמנת בה ללא מיון ומחזור. בחודש יוני 2011 החליט המשרד להגנת הסביבה להגביל את כמות הפסולת שתוכל עיריית ירושלים להעביר למטמנה האמורה ל-750 טון ליום. את היתרה הורה לה להעביר לאתר "אפעה", המצוי במרחק כ- 100 ק"מ מירושלים.

בשלב מאוחר יותר הגיע המשרד להגנת הסביבה להסכמה עם עיריית ירושלים, לפיה החל מסוף מרץ 2013 תיאסר כליל הטמנת פסולת באתר באבו דיס, ובהיעדר פתרון אחר, משמעות הדבר שהחל מאותו מועד היה על העירייה להעביר את כל הפסולת לאתר "אפעה". מובן שהולכת כל הפסולת היומית לאתר המרוחק מטילה עלויות גבוהות על העירייה, וממילא על הציבור כולו.

2. אין חולק, כי הטמנת פסולת אינה חלופה סביבתית ראויה, ונזקיה רבים. בכללם, זיהום אוויר, פליטת גזי חממה, זיהום קרקע ומי תהום ותפיסת שטחי קרקע שניתן לנצלם למטרות אחרות. המדיניות הממלכתית הינה צמצום הטמנת הפסולת ככל הניתן, בדומה לנעשה במתקדמות שבמדינות העולם המערבי. עיריית ירושלים, כך עולה מכתב התשובה שהוגש מטעמה, גיבשה חזון סביבתי לפיו תהיה מובילה בחדשנות באיכות הסביבה בכלל ובטיפול באשפה בפרט.

3. משיבה 4 היא חברה פרטית (להלן: החברה), המתמחה בטיפול בפסולת. היא אתרה ושכרה את המגרש נשוא העתירה (להלן: המגרש) כשבדעתה להקים עליו מתקן למיון פסולת אשר ימיין את הפסולת, יעביר את חלקה העיקרי למחזור ויפחית משמעותית את כמות הפסולת שיש להעבירה לאתר "אפעה" המרוחק. ביוני 2011 הגישה החברה את הצעתה ל"קול קורא מספר 32/2011 לתמיכה בהקמת ושדרוג תחנות מיון לפסולת עירונית", שפורסם מטעם המשרד להגנת הסביבה, וזכתה במענק של 17 מיליון ₪ לשם הקמת המתקן האמור, על המגרש שבחזקתה.

4. לאחר הזכייה הגישה החברה את הצעתה לעיריית ירושלים. מומחה מטעם העירייה בדק ומצא כי אין אתרים חלופיים להקמת המתקן בתחום המוניציפאלי של העירייה, ולאור חוות דעת זו אישרה מועצת העירייה להתקשר עם החברה בפטור ממכרז, כ"ספק יחיד".

5. כאמור, המתקן האמור אינו אתר פסולת, כי אם מתקן למיונה: חומרים אורגניים יישלחו ממנו למפעלים לייצור דשן אורגני, ואילו החומרים הלא אורגניים ימוינו לסוגיהם - חומרים הניתנים למחזור (מתכות, פלסטיק, וכו') יישלחו למפעלים לצורך שימוש, ויתרת הפסולת, שאינה ניתנת למחזור, תישלח להטמנה באתר "אפעה". הפסולת אינה נותרת, אם כך, במקום, אלא עד לסיום הליך מיונה.

6. המגרש בו מדובר נמצא באזור התעשייה בעטרות במרחק של כ- 300 מ' מן העותר. העותר הינו בית ספר לילדים יתומים הקיים בירושלים למעלה משישים שנה. הוא נבנה בשעתו על אדמות קלנדיה, ועם השנים, משהוקם אזור התעשייה בעטרות הפך, שלא בטובתו, לגובל באזור זה.

7. התכניות החלות על המגרש הן תכנית מתאר 1689 ותכנית מתאר 1689א' לאזור עטרות (נספח ב' לכתב התשובה מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים וועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים). שתי התכניות פורסמו בשנת 1973, והן מייעדות את האזור בו ממוקם המגרש לתעשייה. שתיים מהוראות תכנית 1689 רלוונטיות לענייננו. הוראת סעיף 8 לתכנית קובעת כך:

"על תכנית זו תחולנה ההוראות של תכנית מתאר ירושלים מס' 62, לרבות התיקונים בתכנית שאושרו מזמן לזמן, וזאת בנוסף להוראות שבתכנית תכנון עיר זו".

וזו לשונה של הוראת סעיף 10א:

"השטחים הצבועים בתשריט בצבע סגול יהוו אזור תעשיה ותחולנה על השטחים האלה ההוראות של תכנית מתאר ירושלים מס' 62, לגבי אזור תעשיה..."

8. תכנית מתאר ירושלים מס' 62 (נספח א' לכתב התשובה לעיל), כפי שהיא מעידה על עצמה בסעיף 3, הינה צירוף של תכנית המתאר שפורסמה ביום 14.9.44, והתיקון לה כפי שפורסם ביום 16.7.59. תכנית זו קובעת רשימת שימושים לפי ייעוד (מגורים, מסחר, תעשייה). המעיין ברשימת השימושים לאזור תעשייתי מוצא כי המדובר ברשימה ארכאית (שהרי בתכנית מתקופת המנדט עסקינן), הכוללת פרטי פרטים של סוגי תעשייה, כגון "בתי מבשל לשיכר", "בתי חרושת להכנת חלב מיובש וחלב מרוכז" ועוד מיני פיקנטריות כאלה. סעיף 1 לחלק ו' של התכנית מורה כי אין לעשות שימוש בקרקע או בבניין באזור מן האזורים שסומנו בתשריט, לבד מן התכליות המפורטות בשימושים המופיעים ברשימת השימושים - כל אזור והשימושים המותרים בו. עם זאת, מוסיף סעיף 1 הנ"ל וקובע, בס"ק ב', כהאי לישנא:

"באישורה של הוועדה המחוזית תהיה מוסמכת הוועדה המקומית להרשות להשתמש בקרקע או בבניין לתכנית [נראה כי נפלה שגיאת הגהה והמילה הנכונה היא תכלית - הערה שלי] שלא פורטה ברשימת השימושים לגבי אותו אזור, בכפוף לתנאים שיהיו נראים לה, בהתחשב עם אפייה של הסביבה שבה נמצאים הקרקע או הבניין, כפי שנקבע בתכנית זו".

9. תכנית נוספת שיש לעמוד על הוראותיה בטרם נסקור את ההליכים שקדמו להוצאת היתר הבנייה למתקן המיון הנדון, הינה תמ"א 16 (תיקון מס' 4), שנכנסה לתוקף בחודש ספטמבר 2011 (נספח ה' לכתב התשובה מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה וועדת הערר). תכנית זו היא תכנית מתאר ארצית לפסולת מוצקה. סעיף 8 לתכנית קובע כי אין להקים אתר פסולת (ותחנת מעבר בכללו) אלא על פי תכנית מפורטת העומדת בהוראות תכנית זו. סעיף 15 לתכנית קובע כי לא תופקד תכנית מפורטת לאתר פסולת אלא אם הוכן לתכנית תסקיר השפעה על הסביבה, אולם ניתן לפטור מחובת הכנת תסקיר כזה לאחר קבלת חוות דעתו של נציג המשרד להגנת הסביבה ולהמירו במסמך סביבתי. סעיף 16 קובע מה תכלול התכנית המפורטת. סעיף 22 לתכנית קובע כדלהלן:

"על אף האמור בסעיף 8, במקום שבתכנית מפורטת יועדו מקרקעין לתעשייה לסוגיה או למתקנים הנדסיים, יהיה גם אתר טיפול במשמע, למעט אתר טיפול תרמי, אתר לטיפול בפסולת מסוכנת ואתר לטיפול בפסולת בעלת סיכון נמוך, גם אם לא נאמר כך במפורש, ככל ואין בתכנית המפורטת כוונה אחרת משתמעת".

סעיף 22 ממשיך וקובע כי על בקשה להיתר תחול חובת יידוע לציבור כמפורט בסעיף 24 לתכנית (פרסום בעיתון, הצגת הודעה המפרטת את מהות הבקשה במקום בולט בחזית הבניין שעליהם היא חלה, ועוד). כך גם קובע סעיף 22 כי על בקשה להיתר יחולו הוראות סעיף 15 ו-16.

על כל אלה יש להוסיף, כי סעיף 7 לתמ"א 4/16 קובע הוראת מעבר, ולפיה אין בתכנית זו כדי לפגוע בתכניות שאושרו קודם תחילתה או בהיתרים שניתנו מכוחן, אלא אם נאמר בה אחרת.

10. בחודש ינואר 2012, היינו מספר חודשים לאחר כניסתה לתוקף של תמ"א 4/16, הגישה החברה בקשה להיתר להקמת מפעל למיון אשפה. הבקשה נדונה על ידי רשות הרישוי המקומית ואושרה ביום 15.3.12 (נספח ג' לתשובת העירייה והוועדה המקומית). לאחר אישור הבקשה, התקבלה בעירייה התנגדותו של העותר לבקשה. ההתנגדות נומקה בכך שהמתקן מהווה מפגע סביבתי העשוי לגרום נזק לתלמידי בית הספר, הממוקם במרחק של כ-300 מ' ממנו. לא צורפה לבקשה חוות דעת לתמיכה בטענות אלה.

רשות הרישוי דנה בהתנגדות ודחתה אותה (נספח ה' לכתב התשובה הנ"ל).

11. על החלטה זו הגיש העורר ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה (להלן: ועדת הערר). בערר (נספח ד'1 לעתירה) נטען, כי אין בתנאים שהציבה רשות הרישוי כדי למנוע את הנזקים העלולים להיגרם לתלמידי בית הספר.

ביום 13.11.12 התקיים דיון בפני ועדת הערר. בדיון טען ב"כ העורר כי ההיתר מנוגד לתקנות רישוי עסקים שכן המרחק בין המתקן לבין אזור מגורים צריך להיות 500 מ' לפחות. בנוסף טען, כי ההיתר מנוגד לתכנית המתאר החלה במקום שכן לא נכלל בה שימוש מותר לאתר מיון פסולת.

בסופו של הדיון ניתנה על ידי ועדת הערר החלטת ביניים מוסכמת (נספח ה' לעתירה), ולפיה, לאור בקשת המשיבות בערר "ומבלי להוות הכרעה כי אכן הדבר נדרש", יפנו המשיבות לוועדה המחוזית על מנת לאשר הוספת שימוש בהתאם לתכנית המתאר. עוד הוסכם כי במקביל ינהלו הצדדים מו"מ במטרה להגיע להסדר ביניהם.

12. המו"מ לא צלח, והחברה פנתה לוועדה המקומית על מנת שתעשה שימוש בסמכותה לפי סעיף 1(ב) לפרק ו' לתכנית מתאר 62, ותוסיף את השימוש של מתקן למיון פסולת לשימושים המותרים במגרש. דיון בבקשה התקיים ביום 9.1.13. הוועדה המקומית החליטה, על דרך העיקרון, כי קיימת הצדקה לנקוט הליך של הוספת שימוש כמבוקש, והורתה על פרסום הבקשה. עוד הוחלט כי הוועדה תשוב ותדון בה פעם נוספת, ובמסגרתו של דיון זה יידונו גם התנגדויות לבקשה, ככל שתוגשנה (נספח ז' לכתב התשובה מטעם הוועדה המקומית).

13. לאחר פרסום הבקשה התקבלו בוועדה המקומית שתי התנגדויות, ואחת מהן של העותר. בדיון שהתקיים ביום 10.4.13 נשמעו המתנגדים, ובסופו נדחו ההתנגדויות והוחלט על אישור הבקשה להוספת השימוש. ההחלטה נומקה בחשיבות הציבורית הגדולה שבהקמת המתקן; בהצדקה התכנונית שבשילוב המתקן באזור תעשייה; בעובדה שבתכנית האב של מחוז ירושלים לאתרי טיפול בפסולת אשר נדונה על ידי הוועדה המחוזית ביום 1.2.12 אושר המגרש כמיקום המתאים לשמש מתקן קצה לפסולת; ובהבהרה שנתקבלה על ידי נציגת המשרד להגנת הסביבה ולפיה הקמת תחנות מעבר ומפעלי מיון פסולת באזורי תעשייה בישראל מקובלת ואף מוכוונת על ידי המשרד. באשר להתנגדות העותר נאמר כי תקנות רישוי עסקים אינן קובעות הגבלה על המרחק בין מבני מגורים או מוסדות חינוך לבין תחנת מיון והפרדת אשפה כל עוד מדובר במבנה סגור ובתת לחץ במבנה. עוד נאמר כי העותר לא הצביע על פגיעה קונקרטית העלולה להיגרם לו, וכי חוות דעת של יועץ סביבתי ויועץ אקוסטיקה שצורפו לבקשה הוטמעו בה (נספח ח' לכתב התשובה מטעם הוועדה המקומית).

14. ביום 29.4.13 אישרה הוועדה המחוזית את החלטת הוועדה המקומית בדבר תוספת שימוש (נספח א2 לעתירה).

15. ביום 29.5.13 הגיש העותר ערר חדש לוועדת הערר, המתייחס להחלטת הוועדה המקומית בדבר תוספת שימוש. בערר נטען כי לא ניתן להוסיף שימוש על רשימת השימושים הקיימים אלא באמצעות תכנית מפורטת או תכנית מתאר, ועוד נטען כי הבקשה להיתר מנוגדת לתמ"א 4/16, הדורשת הכנת תכנית מפורטת (נספח ז2 לעתירה). במענה לערר טענה החברה כי ועדת הערר מחוסרת סמכות לדון בו, לאור פסק הדין בעע"מ 317/10 אהוד שפר נ' הוועדה המקומית רמת השרון (מיום 23.8.12. להלן: הלכת שפר).

החלטת ועדת הערר

16. ביום 20.6.13 ניתנה החלטת ועדת הערר. בהחלטה דנה הוועדה הן בערר המקורי שהוגש על ידי העורר והן בערר הנוסף, שהוגש בעקבות הוספת השימוש (כמו כן נדון במסגרתה ערר שהוגש על ידי מתנגד אחר לתכנית).

17. כדברי הוועדה, לאחר הלכת שפר נקודת המוצא לדיון בסוגית הסמכות היא, שכאשר אין מחלוקת כי הבקשה להיתר אינה תואמת תכנית, אזי מוסמכת ועדת הערר לדון בעררו של המתנגד להיתר. כאשר אין מחלוקת כי הבקשה להיתר תואמת תכנית, אין הוועדה מוסמכת לדון בערר על מתן ההיתר. כאשר קיימת מחלוקת בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תכנית אם לאו, יתקיים הדיון בשני שלבים. תחילה תדון ועדת הערר בשאלה האם הבקשה להיתר תואמת תכנית. היה ותגיע למסקנה חיובית, יימחק הערר מחוסר סמכות. היה ויימצא כי הבקשה להיתר אינה תואמת תכנית, תדון ועדת הערר בערר לגופו.

18. בענייננו, דחתה ועדת הערר את הטענה לפיה מהווה הבקשה להיתר משום סטייה מתמ"א 4/16, ובפרט מסעיף 8 לה, משום שהתמ"א כוללת הוראת מעבר הקובעת במפורש כי אין בה בכדי לפגוע בתכניות שאושרו קודם תחולתה. מאחר שהן תכנית 1689 החלה על המגרש והן תכנית המתאר 62 אושרו קודם לאישורה של תמ"א 4/16, הרי שאין הבקשה להיתר מהווה סטייה ממנה.

בכל הנוגע לסטייה מן התכניות החלות על המגרש במישרין, הרי שתכנית 1689 מחילה על עצמה את תכנית מתאר 62, אשר מכוחה ניתן להוסיף שימוש על השימושים המפורטים בה. ואכן, הוועדה המקומית, באישור הוועדה המחוזית, הוסיפה שימוש של מתקן למיון פסולת לרשימת שימושי התעשייה. אין המדובר באישור של שימוש חורג, אלא בהחלטות של הוועדה המקומית ושל הוועדה המחוזית המהוות שינוי לתכנית המתאר. לאחר שנתקבלו החלטות אלה - השימוש שאושר במסגרתן הינו שימוש מותר מכוח תכנית מתאר 62, וממילא גם מכוח תכנית 1689, המפנה אליה.

מכאן מסקנה, כך על פי החלטת ועדת הערר, שהבקשה להיתר היא בקשה התואמת את השימושים המותרים במקרקעין מכוח התכנון החל עליהם.

19. הוועדה מוסיפה ומדגישה, כי קביעת השימושים הנוספים אינה חלק מהליך הרישוי נשוא הערר, אלא קביעה תכנונית עקרונית בדבר השימושים המותרים במקרקעין המיועדים לתעשייה, וזאת מכוח הוראה מפורשת בתכנית. במסגרת תקיפת הליכי הרישוי לא ניתן לתקוף את התכנון החל על המקרקעין. מנגנון הבקרה התכנוני על הוועדה המקומית בהליך של הוספת שימוש מכוח תכנית מתאר 62 הינו הוועדה המחוזית ולא ועדת הערר. ואילו הבקרה על הוועדה המחוזית, שהיא מוסד תכנון גבוה יותר בהיררכיה, אינה יכולה להיות בידי ועדת הערר.

20. נוכח כל אלה החליטה ועדת הערר למחוק את העררים שהונחו בפניה, מחוסר סמכות - ככל שעניינם בטענה כי הבקשה להיתר אינה תואמת תכנית, ובשל היעדר זכות ערר - ככל שהערר מופנה כנגד עצם הוספת השימוש.

יצוין, כי ההחלטה התקבלה בלא דיון בעל פה, לאחר שהוגשו לוועדה סיכומי הצדדים בכתב בנוגע לשאלת הסמכות שעוררה החברה.

21. בעקבות ההחלטה פנה העורר ביום 27.6.13 בהשגה לוועדה המחוזית, ובבקשה לעיכוב הוצאת היתר הבנייה (נספח ט' לעתירה). לטענתו, עד למועד הגשת העתירה לא התקבלה תשובה להשגה. מתברר, כי מכתב תשובה להשגה נשלח גם נשלח (נספח ג' לכתב התשובה מטעם הוועדה המחוזית) עוד ביום 2.7.13. מקור התקלה שהביא לכך שהמכתב לא הגיע לתעודתו לא הוברר. מכל מקום, במכתב הדחייה כותבת הוועדה המחוזית כי היתר הבנייה כבר ניתן, וכי הוראות תכנית מתאר 62 אינן מחייבות מתן זכות טיעון לציבור בקשר עם הוספת שימוש. למרות זאת ניתנה זכות טיעון והוועדה המקומית שמעה את התנגדות העותר. מאחר שהוועדה המחוזית אך אישרה את החלטת הוועדה המקומית לא היה מקום כי שמיעת ההתנגדות תיעשה פעם נוספת על ידה. משכך נדחתה ההשגה.

העתירה

22. העתירה הוגשה רק ביום 17.9.13, כשהעבודות להקמת המתקן החלו עוד ביום 17.7.13. התחנה החלה לפעול ביום 1.2.12, כעשרה ימים לפני מועד הדיון בעתירה (לאחר שמועדי דיון קודמים נדחו לבקשת ב"כ הוועדה המחוזית וועדת הערר, אשר ביקש שהות לגיבוש עמדתן).

23. לטענת העותר, החלטתה של הוועדה המקומית להוסיף שימוש על השימושים המנויים בתכנית מס' 62 אינה אלא שינוי ייעוד של הקרקע ולפיכך לא ניתן היה לעשות זאת אלא בדרך הקבועה בחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), היינו באמצעות תכנית מתאר. הוספת השימוש לרשימת השימושים, כך טוען העותר, הינה, במהותה, מתן היתר לשימוש חורג במקרקעין לזמן בלתי מוגבל, וכל תכליתה לעקוף את ההוראות המחייבות הכנת תכנית מתאר במקרה הנדון. ממילא היתר הבנייה שניתן על יסוד הוספת השימוש מחוסר תוקף.

24. זאת ועוד, החלטת הוועדה המחוזית המאשרת את החלטת הוועדה המקומית להוסיף שימוש נתקבלה תוך שלילת זכות הטיעון מן העותר, ודי בכך כדי להביא לפסילתה.

25. בנוסף טוען העותר, כי ההיתר ניתן בניגוד לתמ"א 4/16, המחייבת עריכת תכנית מפורטת לשם הקמת אתר פסולת. תכנית זו אף מחייבת הכנת תסקיר השפעה על הסביבה בטרם יינתן אישור, וכן קובעת היא הליכי פרסום והתנגדות. גם הוראות אלה לא קוימו. לטעמו, הוראת המעבר אינה חלה על ענייננו, שכן במועד תחולתה של תמ"א 4/16 לא הייתה באזור בו מצוי המגרש תכנית בתוקף, שהתירה שימוש של אתר פסולת. השינוי שנעשה על דרך של הוספת השימוש - נעשה רק בשנת 2013. מכאן שעל הבקשה להיתר חלה תמ"א 4/16, ומשמעות הדבר שלא ניתן היה לתיתו אלא על יסוד תכנית מפורטת שתוכן לשם כך, כאמור בסעיף 8 להוראות התמ"א, או על פי סעיף 22 להוראות אלה. ואם כך - טענת העותר לפיה אין ההיתר שניתן לחברה תואם את תמ"א 4/16 צריכה הייתה להידון לגופה בפני ועדת הערר.

טענות המשיבות

26. המשיבות עומדות כולן על השיהוי הרב בו הוגשה העתירה וסבורות כי יש לדחותה על הסף מטעם זה בלבד. כמו כן מציינות הן את עובדת סיום בנייתו של המתקן ותחילת הפעלתו. משכך, המדובר במעשה עשוי המצדיק אף הוא את דחיית העתירה על הסף.

27. לגופה של העתירה נטען על ידן, כי הוראת המעבר שבתמ"א 4/16 מונעת את תחולתה על העניין הנדון. כל כך, משום שלפני כניסתה של תכנית זו לתוקף, חלה במקום תכנית שייעדה את המגרש לתעשייה (תכנית 1689), והשימוש של מתקן למיון פסולת מתאים לשימושים האופייניים לאזור תעשיה. התכלית העולה מרשימת השימושים המותרים בתכנית מתאר 62 ומעצם ייעוד השטח לתעשייה מובילה למסקנה כי מתקן למיון אשפה תואם לייעוד הקרקע. מאחר שהתכניות החלות על המגרש מפורטות באופן שניתן להוציא מכוחן היתרי בנייה להקמת מבנים תעשייתיים, הרי שההיתר שניתן - כדין ניתן.

28. ב"כ הוועדה המחוזית מציין בכתב התשובה, כי זו הייתה ערה להוראות תמ"א 4/16 עת אישרה את החלטת הוועדה המקומית להוסיף שימוש של מתקן למיון פסולת על השימושים המותרים לאזור תעשייה. עם זאת, לנוכח נסיבות המקרה מצאה כי נכון ליתן היתר בנייה על יסוד התכניות שחלו במגרש עובר לכניסתה של תמ"א 4/16 לתוקף. בכלל שיקוליה, העובדה שההיתר שניתן מתייחס למגרש המיועד לתעשייה. יעוד זה הוא המתאים ביותר לאופי הפעילות של המתקן, וכך עולה גם מהוראות תמ"א 4/16. ב"כ הוועדה המחוזית מוסיף, כי אפשר שפני הדברים היו שונים לו הבקשה להיתר הייתה מתייחסת לשטח שאינו מיועד לתעשייה. בהקשר זה מפנה הוא לסעיף 22 להוראות התמ"א, המתיר ליתן היתר בנייה לאתר טיפול באשפה, ללא תכנית מפורטת, מקום שבתכנית המפורטת החלה על המקום יועדו המקרקעין לתעשייה לסוגיה או למתקנים הנדסיים (בכפוף להחלת דרישת הוראות סעיפים 15 ו-16 לתכנית, ויידוע הציבור). אמנם, אתר למיון אשפה אינו נכלל בהגדרת המונח "אתר טיפול באשפה" כפי שהוא מופיע בסעיף ההגדרות שבתכנית, אולם ניתן ללמוד מקל וחומר על התאמתו של אזור המיועד לתעשייה גם למתקן למיון פסולת, שהרי ההשלכות הסביבתיות של אתר טיפול באשפה משמעותיות יותר מהשלכותיו של מתקן מיון.

עוד מציין ב"כ הוועדה המחוזית כי קודם למתן היתר הבנייה נעשה הליך של פרסום בדבר הכוונה לייעד את המגרש למתקן מיון פסולת, נשמעו התנגדויות והוגש מסמך סביבתי שקיבל את אישור המשרד להגנת הסביבה. בהקשר זה מפנה ב"כ הוועדה המחוזית לסעיף 15 לתמ"א 4/16, אשר מכוחו רשאי מוסד תכנון לפטור מחובת הכנת תסקיר השפעה על הסביבה ולהמירו במסמך סביבתי, לאחר שנתקבלה חוות דעתו של נציג המשרד להגנת הסביבה. בפועל, המלצותיו של מתכנן המתקן אושרו על ידי המשרד להגנת הסביבה, ועוגנו בתנאים להיתר. מכאן, שההליך התכנוני שננקט דומה בהיבטים רבים להליך המאפשר הגשת בקשה להיתר בנייה לפי סעיף 22 לתמ"א 4/16, היינו בלא צורך בהכנת תכנית מפורטת.

על כל אלה מפנה ב"כ הוועדה המחוזית לעובדה שתמ"א 4/16 אושרה בהחלטת ממשלה מיום 9.10.11, ואילו הבקשה להיתר הוגשה אך חודשיים לאחר מכן. ההתקשרות בין עיריית ירושלים לבין החברה נעשתה עוד לפני אישור התמ"א, וכך גם היערכותה של החברה ל"קול קורא" שפורסם על ידי המשרד להגנת הסביבה. בשים לב לסמיכות הזמנים שבין כניסת התמ"א לתוקף לבין מועד הגשת הבקשה להיתר בנייה, הפעלת הוראת המעבר הקבועה בתמ"א מגנה על "אינטרס הסתמכות מסוים", כלשונו, באופן העולה בקנה אחד עם תכליתה.

בסיכומה של סוגיה זו מבקש ב"כ הוועדה המחוזית להדגיש כי עמדתה מבוססת על הנסיבות המיוחדות של ענייננו, וכי אין בה כדי ללמד על עמדה כללית לפיה ניתן להתעלם מהוראות תמ"א 4/16 על יסוד הוראת המעבר שבסעיף 7, כל אימת שקדמה לתמ"א תכנית המייעדת מגרש פלוני לייעוד התואם הקמת מתקן למתקן פסולת.

29. ב"כ הוועדה המחוזית דוחה את הטענה לפיה לא ניתן היה להוסיף שימוש מכוח תכנית מתאר 62. סעיף 1(ב) לפרק ו' לתכנית הותיר למוסדות התכנון שיקול דעת המאפשר הוספת שימושים ובלבד שאלה תואמים את אופייה של הסביבה. תכליתה של הגמישות התכנונית הזו לאפשר התאמתם של השימושים להתפתחויות הטבעיות בסוגי הפעילות המתבצעות במקרקעין לסוגיהם ברבות השנים. הוספת שימוש מכוח הסמכה בתכנית המתאר אינה בבחינת היתר לשימוש חורג, שהרי הוספתו מכוח ההסמכה הופכת אותו לשימוש ככל השימושים שהותרו בתכנית מלכתחילה. ראיה לכך ששיקול הדעת הופעל כדין וכי הוספת השימוש של מתקן למיון פסולת עולה בקנה אחד עם שימושים המותרים באזור תעשייה מוצא ב"כ הוועדה המחוזית בעובדה שתמ"א 4/16 עצמה מאפשרת, בנסיבות מסוימות, ליתן היתר בנייה ללא צורך בתכנית מפורטת.

30. אשר לזכות הטיעון, הרי שזו ניתנה לעותר בהתאם למתווה הקבוע בסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, המתייחס להגשת התנגדויות לבקשה להקלה או לשימוש חורג.

31. בטיעוניו ראה ב"כ הוועדה המחוזית להדגיש את עמדתו של המשרד להגנת הסביבה לפיה עומד המתקן בדרישותיו. האמצעים למניעת מפגעים סביבתיים עוגנו בהיתר הבנייה ויש בהם כדי למנוע את הסיכונים עליהם מצביע העותר. עוד עמד הוא על החשיבות הציבורית שבבניית המתקן, הממוקם באזור תעשייה בפאתי העיר וככזה הינו המתאים ביותר לשמש לתכלית האמורה.

32. עמדתי בהרחבה על הטענות המופיעות בכתב התשובה מטעם הוועדה המחוזית וועדת הערר. יתר המשיבות מתנבאות באותה שפה.

דיון

33. העתירה נגועה בשיהוי ניכר ועובדת קיומו של המתקן היא בבחינת מעשה עשוי. כאמור, תחילת ההקמה של המתקן הייתה ב- 17.7.13. לפיכך, גם אם לא קיבל העותר את תשובת הוועדה המחוזית להשגתו - מראה עיניו (והלא מצוי הוא במרחק 300 מ' מן האתר) היה בו כדי להביאו למסקנה כי עליו לפעול באופן מיידי לשם הבאת החלטתה של ועדת הערר לביקורת שיפוטית הולמת. אכן, במהלך הדיון בעל פה הסביר ב"כ העותר את העיכוב בהגשת העתירה בנסיבות אישיות מצערות עד מאוד שפקדו את משפחתו. הסבר זה, ככל שהוא מעורר אהדה, אינו יכול לעמוד לעותר (להבדיל מבא כוחו) כשלנגד עיניו הולכות פעולות הבנייה ומתבצעות. גם הטענה שאין להביא בחשבון את תקופת הפגרה לאו טענה היא בנסיבות אלה.

ב"כ העותר, המודע לקושי הנעוץ בהתנהלות המתוארת, לא ביקש סעד זמני בעתירה, והודיע כי אינו מבקש להורות על הריסת המבנה. כל בקשתו שיתנהל הליך תקין, כדת וכדין, אשר במסגרתו תוגש ותאושר תכנית מפורטת על פי תנאי תמ"א 4/16.

34. אכן, אלמלא עוררה העתירה שאלה הנוגעת לחוקיות היתר הבנייה, דינה היה להידחות על הסף מחמת שיהוי, ובשל מעשה עשוי. אלא שבידוע, שאלת השיהוי אינה נבחנת רק על יסוד השיהוי הסובייקטיבי (קרי, התנהגות העותר בפועל והמשתמע ממנה, היינו כי ויתר על זכותו לפנייה לערכאות) והשיהוי האובייקטיבי (קרי, היקף הפגיעה בצדדים הנוגעים בדבר לנוכח העיכוב בהגשת העתירה). אל מול שני היבטים אלה של השיהוי, על בית המשפט לבחון, כדברי בית המשפט העליון בעע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (מיום 7.12.06):

"את שאלת התקיימותו של מבחן השולל שיהוי והוא - מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי המתגלה מתוך המעשה המהווה נושא העתירה. מבחן שולל זה מבטא את העקרון לפיו בית המשפט לא ידחה עתירה מחמת שיהוי אם משמעות הדבר היא כי עקב כך תיגרם פגיעה חמורה בשלטון החוק ובאינטרס ציבורי חשוב. עקרון זה חל מקום שמשקל הרעה הצפויה מהמעשה נשוא העתירה גובר באופן ממשי על הנזק העלול להיגרם בהיזקקות לעתירה הנגועה בשיהוי, ובהינתן פגיעה אפשרית בצדדים שהסתמכו על מצב דברים נתון עד לפתיחתו של ההליך השיפוטי".

בענייננו, מעלה העותר, בין היתר, טענה ולפיה ניתן היתר הבנייה בניגוד לתכנית המחייבת (תמ"א 4/16). בידוע, שתכנית בנין עיר כמוה כחיקוק (ראו, למשל, עע"מ 6555/11 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז מרכז, מיום 15.9.13). מכאן, שטענה זו, ככל שיש לקבלה, עשויה לגבור על שיהוי.

נדון, אם כך, בטענות העותר לגופן.

35. הטענה לפיה הוועדה המקומית לא הייתה מוסמכת להוסיף שימוש לרשימת השימושים המפורטת בתכנית מתאר 62, אלא בדרך של שינוי ייעוד באמצעות תכנית מתאר - אינה מקובלת עליי. תכנית מתאר 62, שתכנית 1689 כפופה לה, מאפשרת הוספת שימושים מן הסוג המאפיין את ייעוד הקרקע, במנגנון שנקבע לשם כך. אין חולק, כי הוועדה המקומית פעלה על פי המתווה שנקבע בתכנית, ואישור הוועדה המחוזית ניתן אף הוא על פי הנדרש בתכנית. הוספת שימוש בדרך שהותוותה, הופכת את השימוש לשימוש תואם תכנית. אין המדובר בשינוי ייעוד ואין המדובר בשימוש חורג. המדובר בשימוש העולה בקנה אחד עם רשימת השימושים המותרים באזור תעשייה, "בהתחשב עם אפייה של הסביבה" כלשונו של סעיף 1(ב) לפרק ו' הנ"ל. ראיה לדבר, כפי שהעיר בצדק ב"כ הוועדה המחוזית, מצויה בסעיף 22 לתמ"א 4/16, ולפיו ניתן לקבל היתר בנייה לאתר טיפול באשפה אף ללא תכנית מפורטת, מקום שבתכנית המפורטת החלה על המקום יועדו המקרקעין לתעשייה לסוגיה או למתקנים הנדסיים.

36. כך גם איני סבורה כי יש יסוד לטענת העותר לפיה נפגעה זכות הטיעון שלו. הוועדה המקומית החילה על ההליך את סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, פרסמה את רצונה להוסיף שימוש על השימושים המותרים באזור בו מצוי המגרש, אפשרה הגשת התנגדויות ושמעה את המתנגדים. לאחר מכן החליטה, תוך התייחסות מפורטת עד מאוד להתנגדויות שהוגשו. איני סבורה כי העובדה שהחלטתה טעונה אישור של הוועדה המחוזית מקימה למתנגד זכות טיעון חדשה. סמכות האישור אינה סמכות הפותחת את הדיון מחדש, אלא בוחנת את טיב ההליך שהתקיים במוסד התכנוני הנמוך יותר, את שיקוליו (ובכללם התייחסותו להתנגדויות שהוגשו ונשמעו בפניו), ואת המסקנה שהסיק מהם. בנסיבות אלה באה זכות הטיעון לידי מיצוי הולם.

37. אלא שבכך לא הסתיים דיוננו.

כפי שראינו לעיל, העותר טוען כי התכנית החלה על המקום היא תמ"א 4/16, משום שהוספת השימוש בשנת 2013 משמעותו שבעת כניסתה של תמ"א 4/16 לתוקף (בשנת 2011) לא הייתה במקום תכנית תקפה אשר מכוחה ניתן היה לקבל היתר בנייה למתקן למיון פסולת. אם כך הוא - אין תחולה להוראת המעבר. טענה זו לא נטענה בפני ועדת הערר, אולם העותר טען בפניה כי על המגרש חלה תמ"א 4/16. ממילא התחייב דיון במשמעות הוספת השימוש - המאוחרת - על תחולת הוראת המעבר. נזכיר בהקשר זה כי לא התנהל דיון בעל פה בפני הוועדה.

הנה כי כן, סוגיה זו לא נדונה וממילא גם לא הוכרעה על ידי ועדת הערר. מכוחה של הלכת שפר, עליה להידרש אליה. ככל שתמצא כי יש ממש בטענה לפיה הוראת המעבר אינה חלה בנסיבות דנן, יהיה עליה להמשיך ולדון בשאלה האם ההיתר תואם את התמ"א. אם תמצא כי התשובה בשלילה, הרי שמוסמכת היא לדון בעררו של העותר. ככל שתמצא כי התשובה בחיוב, תשוב ותדחה את הערר מחוסר סמכות.

38. נוכח כל אלה מסקנתי היא כי יש לקבל את העתירה במובן זה שהעניין יוחזר לוועדת הערר על מנת שתידרש לסוגיה המפורטת לעיל, ותקבל החלטה חדשה בערר.

בנסיבות העניין, ובמיוחד בשים לב לשיהוי בו הוגשה העתירה, ישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ה אדר תשע"ד, 25 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.