ניתן ביום 19 אוקטובר 2014

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופטת רונית רוזנפלד, השופט אילן איטח

נציג ציבור (עובדים) מר ישראל דורון, נציג ציבור (מעסיקים) מר משה אורן

בשם אלכסנדר קגנובסקי ואלכסנדר סבצ'וק: עו"ד מור סטולר, עו"ד לב שניידר

בשם עירית כפר סבא: עו"ד חן סומך, עו"ד חן כהן – שלום

בשם בן בטחון (1989) בע"מ: עו"ד עידו אקרמן

השופט אילן איטח

1. לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב-יפו (השופט דורי ספיבק ונציגת הציבור גב' נעה נוריאל; ס"ע 25793-10-11 ו- 25797-10-11), שבו נקבע כי מר אלכסנדר קגנובסקי ומר אלכסנדר סבצ'וק – המערערים כאן (ע"ע 21357-09-13) והתובעים שם (להלן: התובעים) – היו עובדי עיריית כפר סבא (להלן בהתאמה: העירייה והעיר).

הרקע לפסק הדין מושא הערעור

1. התובעים הועסקו במכון לטיהור שפכים של העירייה (להלן: המכון): התובע 1 – מר קגנובסקי, מיום 10.8.03, והתובע 2 – מר סבצ'וק, מיום 1.10.00. העסקתם במכון נעשתה באמצעות המשיבה 2, חברת "בן בטחון (1989) בע"מ" (להלן: החברה), המספקת לעירייה שירותי אבטחה ושמירה. עבודתם של התובעים בוצעה בשתי משמרות: ערב ולילה, עובד אחד למשמרת. התובעים התחלפו ביניהם בביצוע המשמרות.
2. במתחם המכון ממוקם מבנה בן שתי קומות, ובו משרדים, מקלחון, מעבדה וחדר בקרה (להלן: המבנה). מחוץ למבנה ישנו אזור פתוח, שבו ממוקמות מכונות גדולות וכבדות, אגנים ובריכות ניקוז. הפעילות במכון היא בעיקר הנדסית-טכנית, וכוללת הפעלת מחשב ומערכות גרפיות, ביצוע בדיקות מעבדה כימית, וכדומה.
3. בחודש ינואר 2011 הוקם תאגיד המים והביוב "פלגי שרון בע"מ" (להלן: תאגיד המים), וזאת בהתאם להוראות חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א – 2001. העירייה העבירה אליו את המכון ואת מתן שירותי המים והביוב לתושבי העיר, כך שתחילה המשיך המכון להיות מתופעל על ידי עובדי העירייה. בחודש אוגוסט 2011 פרסם תאגיד המים מכרזים לאיוש משרות עובדיו (להלן: המכרז). התובעים לא ניגשו למכרז. בתום המכרז נבחרו תשעה אנשים כעובדי תאגיד המים.
4. ביום 21.8.11, עם תום הליכי המכרז, הודיע מנהל המכון, מר יצחק תמם (להלן: מנהל המכון), לחברה, כי החל מיום 1.9.11 תבוטל משמרת הערב וכי שירותי השמירה יתבקשו רק למשמרת הלילה. בהמשך לכך הודיעה החברה לתובעים כי עבודתם במכון תופסק החל מיום 1.11.11.
5. ביום 18.10.11 הגישו התובעים את התובענה מושא פסק הדין. בתחילה הוגשה התובענה כנגד העירייה ותאגיד המים. בהמשך צורפה החברה ונמחקה התובענה כנגד תאגיד המים. בתובענה עתרו התובעים כי בית הדין האזורי יקבע שהם עובדי העירייה במעמד קבוע, וכן עתרו לסעדים כספיים שונים כנגד העירייה, שיסודם בטענה כי הם זכאים לכך שתנאי עבודתם יהיו כשל יתר עובדי המכון.
6. במקביל הגישו התובעים בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני האוסר על פיטוריהם, בקשה שבהמשך נמשכה על ידיהם ונמחקה. בין לבין, במסגרת ההליכים הזמניים, הוסכם כי מתכונת העסקתם של התובעים במכון תימשך. בחודש דצמבר 2011 הפסיק התובע 2 את עבודתו במכון מטעמי בריאות, לאחר חופשת מחלה ארוכה ביקש לשוב לעבודה במכון, אך נדחה. בקשה למתן סעד זמני למניעת פיטורי התובע 2, שנדונה על ידי מותב אחר (השופטת אורנית אגסי ונציגי הציבור גב' מיכל רווה ומר אורי ארבל), נדחתה בהחלטה מיום 5.7.12, בין היתר בשים לב לכך שהדיון בתובענה נקבע למועד קרוב.
7. בפתח ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 9.9.12 הודיעו הצדדים כי החברה חדלה, כשבוע קודם לכן, מלתת שירותים למכון, ולפיכך חדל גם התובע 1 מלעבוד במכון.
8. סיכומי הצדדים התעכבו, וביום 19.6.13 הגישה הסתדרות העובדים הכללית החדשה, באמצעות הסתדרות המעו"ף, הודעת הצטרפות, לאור מעמדה כארגון העובדים היציג של עובדי העירייה. במסגרת פסק הדין נמחקה הודעת ההצטרפות. על החלטה זו אין לפנינו ערעור.

פסק הדין מושא הערעור

1. לפני בית הדין העידו, בין היתר, התובעים, מנהל המכון ומר אלון בולדו – סמנכ"ל התפעול של החברה. לאחר שבחן את הראיות שלפניו הגיע בית הדין האזורי למסקנה "שמירב הסממנים מצביעים על כך שהתובעים הוכיחו כי שימשו עובדים מקצועיים של העירייה בתפקיד מפעילים במט"ש [במכון – א.א.], ולא שומרים שהועסקו על ידי בן בטחון [החברה – א.א.] כקבלן שירותי שמירה במיקור חוץ".
2. בית הדין האזורי הפנה, בין היתר, לסממנים הבאים:

א. הכשרת התובעים: התובע 1 – טכנאי מחשבים ומפעיל מכונות ממוחשבות, והתובע 2 – טכנאי בניה;

ב. מהות עבודת התובעים במכון: "ישיבה מול מסך המחשב, קבלה ובדיקה של התראות המתקבלות במערכת, ביצוע דגימות, פינוי וטיפול בתוצרי הלוואי של תהליך הטיפול בשפכים".

ג. העדר אבחנה ברורה בין תפקיד שומר לתפקיד מפעיל: בן דודו של התובע 1 (להלן – בן הדוד), עבד במכון באותה המתכונת של התובע 1. כאשר סיים בשנת 2003 הציע לתובע 1 להחליפו. בשנת 2006 חזר בן הדוד למכון, תחילה באמצעות החברה, ובהמשך כעובד העירייה. המשמרות שביצע בן הדוד כעובד החברה וכעובד העירייה היו באותה המתכונת. בית הדין האזורי קבע כי "עצם 'המעבר' של מר קגנובסקי [בן הדוד – א.א.] מתפקיד זה לתפקיד זה מלמד שהבסיס לטענת הנתבעות בדבר הבחנה ברורה ו'הרמטית' בין תפקיד המפעיל ותפקיד השומר הינו במקרה הטוב רעוע. בעניין זה לא שוכנענו בטענת העירייה כי הוחלט לקבל את מר קגנובסקי לעבודה כמפעיל לאחר שהועסק כשומר בלבד במט"ש רק בשל ההיכרות האישית עימו ולא בשל ניסיון מקצועי שרכש במהלך עבודתו זו בבן בטחון".

ד. במהלך עבודתם של התובעים במכון לא נכחו מפעילים אחרים. בית הדין האזורי קבע כי "התובעים התבקשו לשבת בחדר הבקרה ולתצפת על המכונות שכן הם אמורים היו לערוך ביקורת מקצועית יותר על הפעילות במט"ש בעת שנעדר כל מפעיל במקום, והועמד לרשות המט"ש בשעות הלילה רק מפעיל בכוננות".

ה. התובעים עברו הכשרה על הציוד החדש שנכנס למכון.

ו. התובעים הועסקו על ידי החברה כמעט אך ורק במכון. רק במקרה של התובע 2 הוא החליף לפעמים שומר במוסדות חינוך שנעדר ליום או יומיים (בפעם האחרונה בשנת 2005).

1. לסיכום קובע בית הדין האזורי כי:

"לאור כל האמור לעיל, הגענו למסקנה כי התובעים הועסקו במט"ש לא בתפקיד שמירה אלא בתפקיד מקצועי-תפעולי. לא מדובר היה בשומרים גרידא, שחלה 'זליגה' מסויימת במטלות שהוטלו עליהם לכיוון של פעולות בקרה (ראו בעניין זה טענות העיריה בסעיף 8 לסיכומיה). העסקתם של השניים מילאה באופן מובהק צורך בכוח אדם במט"ש לצורך פעילותו השוטפת, כששירות ה'שמירה' שנתנו לעירייה היה, אם בכלל, שירות נלווה ונוסף לתפקידם המקצועי-תפעולי. בהעסקתם של התובעים במתכונת זו 'חסכה' העירייה העסקה של מפעיל בעלות גבוהה יותר. במילים אחרות, ..... הגענו לכלל מסקנה כי ההחלטה להעסקת התובעים באמצעות בן בטחון הייתה עקב שיקול כלכלי ניהולי של חיסכון בכוח אדם."

1. לאור האמור, קבע בית הדין האזורי כי הלכה למעשה היו התובעים עובדי העירייה ולא עובדי החברה. בית הדין האזורי קבע כי התובעים הם עובדי העירייה החל ממועד תחילת העסקתם במכון.
2. אשר למעמדם של התובעים כעובדי העירייה, קבע בית הדין האזורי כי מעמדם אינו כשל עובדים קבועים.
3. אשר לסעדים האופרטיביים קבע בית הדין האזורי כך:

א. החזרה לעבודה – אין ליתן לתובעים סעד של החזרה לעבודתם, בין היתר, משהתובעים בחרו שלא לגשת למכרזים שפרסם תאגיד המים ולאור הזמן שחלף בין מועד הפסקת העבודה במכון לבין מועד מתן פסק הדין. על קביעה זו אין לפנינו ערעור.

ב. סעדים כספיים – בית הדין האזורי עמד על כך שבכתב התביעה עתרו התובעים לתשלום רכיבי שכר שונים "על פי נתוני שכר הנטענים להיות של עובדים המקבילים להם בעירייה" וכי בסיכומיהם הוסיפו רכיבים נוספים מכוח חוקת העבודה "מבלי שרכיבי תביעה אלה פורטו וכומתו על ידם". בית הדין הוסיף וקבע:

"אין בידינו להיעתר למתן כל הסעדים שלעיל. התובעים זכאים רק לתשלום תנאי ההעסקה להם היו זכאים עובדים בעירייה המקבילים להם בתפקידם ובמעמדם, ושהועסקו במט"ש שלא במעמד של עובד קבוע. העירייה טענה בעניין זה שהתובעים עתרו לתשלום זכויותיהם כעובדי העירייה על פי כל זכות אפשרית בחוקת העבודה, ומבלי שנבחנה הגדרת העסקתם המתאימה בעירייה, ונערך קיזוז זכויות ששולמו להם על ידי בן בטחון.

בנסיבות המקרה, הצדדים – הן התובעים עצמם והן העירייה – לא התייחסו בטענותיהם לזכויותיהם של התובעים כעובדים בעירייה שלא במעמד של עובדים קבועים. כמו כן, לא נערכה השוואה בין זכויות אלה לעומת הזכויות שקיבלו התובעים כעובדי בן בטחון. זאת, באשר אין ולא יכולה להיות מחלוקת שהתובעים אינם זכאים לכפל שכר וזכויות רק בשל העסקתם בתבנית ההעסקה המשולשת. על כן, לא מצאנו לפסוק לתובעים את הסעדים הכספיים שתבעו בכתב תביעתם ובסיכומיהם, ובוודאי שלא את הסעדים שלא פורטו וכומתו על ידם." (הדגשות הוספו – א.א.).

ממשיך בית הדין האזורי וקובע:

"ככל שהצדדים לא יגיעו לעמק השווה ביניהם ויהיה צורך בהתדיינות נוספת על מנת לקבוע את היקף זכויותיהם הכספיות הנגזרות מהכרעתנו בתיק זה, הרי שלא יהיה בפסק דין זה כדי לחסום את דרכם של התובעים להגיש תביעות שכאלה (השוו לפרשת העמותה לפיתוח אקדמי).

באשר לתביעה כנגד בן בטחון – על אף שקבענו שבן בטחון לא הייתה מעסיקתם של התובעים, הרי שלהערכתנו ככל שאכן תוגש על ידי התובעים תביעה כספית בהמשך לפסק דין זה, בהחלט ייתכן שהיא תהיה צד נדרש לאותה התדיינות. על כן, אף בעניין משמעות פסק דין זה עבורה אנו קובעים שהוכרעה בו אך ורק סוגיית זהות מעסיקתם של התובעים, ואין בו כדי לקבוע דבר לעניין המשמעויות הכספיות הנגזרות."

הטענות בערעורים

1. כאמור, כל אחד מהצדדים – התובעים, העירייה והחברה – הגיש ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי:
2. ערעור התובעים: התובעים טוענים כי היה על בית הדין האזורי לקבוע כי מעמדם היה כשל עובדים קבועים ולפסוק בסעדים הכספיים שנתבעו.
3. ערעור העירייה: העירייה טענה כנגד קביעת בית הדין האזורי שלפיה היא זו שהיתה מעסיקתם של התובעים וכן כנגד האפשרות שניתנה לתובעים לשוב ולהגיש תביעה כספית, תחת להכריע בתביעה הכספית שהונחה לפניו.
4. ערעור החברה: גם החברה ערערה על הקביעה כי מעסיקתם של התובעים היתה הלכה למעשה העירייה ולא היא עצמה. עוד נטען כי לא היה מקום לקבוע כי ראשיתם של יחסי העבודה במועד תחילת העסקתם במכון, משהתובעים לא עתרו לסעד שכזה. כן נטען כי היה על בית הדין האזורי להכריע בתובענה הכספית ולא לאפשר הגשתה של תביעה חדשה.

הכרעה

1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בהכרעת בית הדין האזורי, שלפיה העירייה היא מעסיקתם של התובעים וכי מעמדם הוא כשל עובדים לא קבועים בעירייה. אשר לסעדים הכספיים שנתבעו הגענו לכלל מסקנה כי יש להחזיר את עניינם של התובעים לבית הדין האזורי, על מנת שיכריע במחלוקות על יסוד החומר שלפניו. להלן נפרט את טעמינו בתמצית:

זהות המעסיקה

1. אין חולק כי החברה היתה קבלן שירותים של העירייה וסיפקה לה, ככלל, שירותי שמירה ואבטחה. יחד עם זאת, אין בכך כדי להוביל למסקנה שגם במקרה פרטני כזה או אחר ההתקשרות תואמת את המודל הכללי של הספקת שירותי שמירה.
2. הבריח התיכון של מסקנת בית הדין האזורי הוא הקביעה הנוגעת לאופי העבודה של התובעים, שלגביה נקבע כי "התובעים הועסקו במט"ש לא בתפקיד שמירה אלא בתפקיד מקצועי-תפעולי", וכן הקביעה הנוגעת לתכלית העסקתם באופן המסוים שבו הועסקו, שלפיה "ההחלטה להעסקת התובעים באמצעות בן בטחון הייתה עקב שיקול כלכלי ניהולי של חיסכון בכוח אדם".

התשובה לשאלה בין מי למי נקשרו יחסי העבודה לא תינתן אך ורק בהתאם לאופן שבו הגדירו הצדדים עצמם את יחסיהם, אלא לאחר בחינתם ושקלולם של סממנים רבים^[1]. נפסק כי "במשפט העבודה, המעביד של עובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית"^[2] (הדגשות הוספו – א.א.), וכי לשם כך יש לבחון:

"באשר לאותנטיות התבנית, האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא יש לפנינו 'חוזה למראית עין'^[3]. בחינת אותנטיות התבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעביד האמיתי של העובד: המעביד הפורמלי או שמא - מי שנהוג לכנותו 'המשתמש' (ונראה כי ראוי יותר לכנותו 'המפעיל'), תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה^[4]......

באשר ללגיטימיות התבנית, האם בתבנית ההעסקה 'אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה'^[5], ובכך להופכה למנוגדת ל'תקנת הציבור'^[6]. לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העקרון כי העבודה אינה 'מצרך'. בחינה זו צריכה להעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ......" (הדגשות במקור – א.א.).

החברה והעירייה טוענות כי התובעים לא הוכיחו את עבודתם כמפעילים וכי בחינת הסממנים מצביעה על כך שהחברה, ורק החברה, היא מעסיקתם. אין בידינו לקבל טענה זו. ראשית, קביעות בית הדין בכל הנוגע למהות עיסוקם של התובעים במכון הן קביעות עובדתיות המבוססות על התרשמות בית הדין מן הראיות שלפניו. אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעות אלה. שנית וזה העיקר – בית הדין האזורי בחן את אותם הסממנים הנוגעים להעסקתם של התובעים והגיע למסקנה כי אין לפניו התקשרות אותנטית ולגיטימית של אספקת שירותי שמירה, אלא התקשרות להעסקת התובעים כמפעילים, וכי מטרת ההתקשרות היתה לחסוך בהוצאות להעסקת מפעילים. בנסיבות אלה, מסקנת בית הדין האזורי עולה בקנה אחד עם העובדות שנקבעו על ידו ועם ההלכות המשפטיות לבחינת זהות המעסיק, ובעיקר בכל הנוגע ללגיטימיות של ההעסקה בתבנית שכזו, ולא מצאנו הצדקה להתערב במסקנת בית הדין האזורי בעניין זה.

בהקשר למבחנים שיישומם בנסיבות המקרה נבחן על ידי בית הדין האזורי ראינו להעיר, למעלה מן הדרוש ואף כי הדבר אינו משנה מהתמונה הכללית, כי אין מקום לקבוע חזקה לפיה "סממן מרכזי להיותו של אדם שומר" הינו "היותו נושא נשק". הדבר תלוי בדרישות תפקיד השמירה הרלוונטי, ולא הוכח כי במקרה זה נדרש כי השומר יחזיק בנשק.

1. טענתה המרכזית של העירייה היא שהשינוי בין התפקיד שיועד לתובעים (כשומרים) לבין התפקיד שאותו מילאו בפועל (כמפעילים) הוא "לכל היותר" פרי יוזמה מקומית של מנהל המכון "אשר לא הקפיד קלה כחמורה על כך שהמשיבים לא יבצעו מטלות נוספות מעבר למטלת האבטחה". לטענת העירייה, מנהל המכון אינו גורם מוסמך שיכול לחייב את העירייה ובצורה שכזו ליצור עם התובעים יחסי עובד ומעביד.

טענה זו אין בידינו לקבל. כאמור, הקביעה כי העירייה היא מעסיקתם של התובעים היא פרי התמונה העולה מכלל הסממנים שנבחנו הן בהיבט האותנטיות והן בהיבט הלגיטימיות. השאלה "החוזית" היא אך אחת מהן. כך או כך, העירייה לא הוכיחה את התשתית הנדרשת לטענתה האמורה והיא – שהעירייה לא יכולה היתה לדעת על המתרחש בחצריה, ובכלל זה במכון. די בכך שהיה על העירייה – כמי שהיתה המחזיקה והמפעילה של המכון, לדעת על קיומם של סממנים אלה כדי לדחות את טענתה הנוכחית. לכל הפחות, התנהלות העירייה בקשר להעסקת התובעים במכון, היתה לקויה ורשלנית. יתרה מזאת, התובעים כמי שפעלו תחת מנהל המכון היו רשאים להניח כי הוא המוסמך מבחינת העירייה להורות להם כיצד לנהוג בעת שהותם במכון. אף כי מנהל המכון אינו מנהל בכיר בעירייה, הוא מנהל ואינו עובד זוטר.

1. מוסיפה העירייה וטוענת כי הכרה ביחסי עבודה עמה מנוגדת להוראות סעיפים 170 (א) ו-(ב) לפקודת העיריות [נוסח חדש], שלפיהם תנאי למינוי אדם כעובד עירייה הוא הכרזה על משרה בפומבי ובתנאי שקיימת לאותה משרה הקצבה בתקציב מאושר, וכן מנוגדת היא לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש"ם – 1979. טענות אלה אין לקבל.

אם התובעים הועסקו "שלא כדין", אין משמעות הדבר כי הם אינם זכאים לשכר, בהתאם לכללים המתייחסים לעובדי העירייה במעמדם. כבר בעניין קרואני^[7] נקבע, באופן דומה לענייננו, כי את הוראות החקיקה בדבר אופן מינויו של אדם לשירות המדינה יש להבין כמתייחסות בראש ובראשונה למישור המנהלי, קרי כהנחיה למדינה (או לרשות) כיצד עליה לנהוג במינוי עובדים, ולא כהוראה בדבר בטלות ההתקשרות ואיון תוצאותיה הכלליות (להבדיל מתוצאות מיוחדות כגון פנסיה לפי חוק שירות המדינה (גמלאות)). נפסק כי לו רצה המחוקק לקבוע כי הפרה של הוראות הקבלה לעבודה משמעה איון יחסי העבודה, יש להניח כי היתה מתווספת לחוק הוראה מתאימה. גם במקרה זה, העובדה כי היותם של התובעים עובדי העירייה אינה פרי הליכים שנקבעו לכך בחקיקה, אין משמעה כי העובדים אינם זכאים לקבל מהעירייה, בגין עבודתם, את תנאי העבודה שאותם זכאים לקבל עובדי עירייה אחרים במעמדם.

1. לאור האמור, בדין קבע בית הדין האזורי כי התובעים הם עובדי העירייה. לפיכך, ערעור העירייה וערעור החברה בסוגיה זו נדחים.

מועד תחילת יחסי העבודה שבין התובעים לבין העירייה

1. בעניין בן גוריון התייחסתי למימד הזמן בבחינת תבנית ההעסקה המשולשת. וכך נקבע:

"בעת בחינת התבנית יש ליתן את הדעת למימד הזמן. שכן, לא בהכרח דומה אחריתה של תבנית ההעסקה לראשיתה. לעניין זה התייחסתי בפרשת אסתר קדם^[8] וציינתי כי:

'במקרה של העסקת עובד בתבנית מורכבת, ....., יכול ויתקיימו שלוש אפשרויות: הראשונה, מסגרת ההעסקה הפורמלית משקפת את המצב לאשורו לאורך כל ההתקשרות; השניה, מסגרת העסקה הפורמלית משקפת את המצב לאשורו רק מתחילת הדרך ועם הזמן ישתנה המצב; השלישית, מסגרת העסקה הפורמלית לא משקפת את המצב לאשורו בשום שלב של יחסי הצדדים. התשובה לשאלה איזו אפשרות התממשה ביחסי הצדדים היא עובדתית בעיקרה.'"

1. בית הדין האזורי קבע כי מעמדם של התובעים כעובדי העירייה הוא מתחילת עבודתם, וזאת משלא הוצגו לפניו "ראיות כלשהן המאפשרות 'לחלק' את תקופת העסקת התובעים לשתי תקופות, הראשונה שבה הייתה העסקת התובעים באמצעות בן בטחון לגיטימית וחוקית, והשנייה שבה השתנו פני הדברים, תפקידם השתנה משומרים למפעילים, ובכך הפך פורמט העסקתם לחסר אותנטיות ולגיטימיות".
2. לא מצאנו כי נפלה טעות בקביעה זו של בית הדין האזורי, ובהתאם – הערעור בסוגיה זו נדחה.

מעמדם של התובעים כעובדי העירייה

1. בית הדין דחה, ובדין, את טענת התובעים כי הם היו במעמד של עובדיה הקבועים של העירייה. אשר לשאלת מעמדו של אדם כעובד בניסיון, זמני או קבוע נפסק בעניין יפרח^[9] מפי חברתי השופטת רוזנפלד כך:

"כבר נקבע, ולא אחת, כי נושא מעמדו של עובד - אם הוא במעמד ארעי, זמני, או קבוע, לא הוסדר בחוק. תוכנם של המושגים – 'עובד זמני', 'תקופת ניסיון' ו'עובד קבוע', בא מן הבסיס ליחסים שבין העובד למעביד שבהם מדובר:נמן ההסכם הקיבוצי, ההסדר הקיבוצי, וחוזה העבודה האינדיבידואלי. מעמד של 'עובד קבוע' קם לעובד רק בהסתמך על הוראות ההסדרים הנורמטיביים האמורים (ראה על כך למשל בדב"ע נו 3-75/ דורית עירון ואח' - אל על נתיבי אוויר לישראל, פד"ע ל, 193 וההפניות שם, דב"ע נו3-246/ הסתדרות מדיצינית הדסה - ד"ר עמוס אורקן, עבודה ארצי כרך כ"ט (2) 296 וההפניות שם)." (הדגשה הוספה – א.א.).

1. בעניין יפרח, שב בית דין זה וקבע כי אין בהוראות חוקת העבודה הוראה בדבר העברה אוטומטית של עובד, אפילו היה עובד בניסיון, למעמד של עובד קבוע^[10].
2. לאור האמור, ערעור התובעים כנגד קביעת בית הדין האזורי, שלפיה אין הם במעמד של עובדים קבועים בעירייה - נדחה.

הסעדים הכספיים

1. כל הצדדים מערערים על החלטת בית הדין האזורי שלא להכריע בסעדים הכספיים, ותחת זו לאפשר לתובעים לפתוח הליך חדש. אף אנו, כמו הצדדים, סבורים כי היה על בית הדין להכריע בסוגיה זו.
2. לפיכך, ערעורי הצדדים בסוגיה זו מתקבלים. סוגיית הסעדים הכספיים תוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיכריע בה.

סוף דבר

1. לאור המקובץ, בכפוף לאמור בסעיף 33 לעיל ערעורי הצדדים נדחים.
2. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ה (19 אוקטובר 2014) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. לאופן הבחינה של זיהוי המעסיק בתבנית העסקה משולשת ראו: ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון - פרופ' דינה פלפל, (4.3.14) והאסמכתאות הנזכרות שם (להלן: עניין בן גוריון); ע"ע (ארצי) 30139-06-12 רחמים פורתי - מודיעין אזרחי בע"מ, (15.7.14). ↑

2. עניין בן גוריון, בסעיף 38 לפסק הדין. ↑

3. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן – חוק החוזים). ↑

4. עניין הרשקוביץ, עניין כפר רות; עניין דיין; ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל, משרד החינוך - העמותה לפיתוח אקדמי של מדע ותרבות, (24.1.12); ע"ע (ארצי) 766/07 לימור בן חיים - המוסד לביטוח לאומי, (13.2.11) (להלן – עניין בן חיים); עניין חסידים. [כך מופיעה הערת השוליים במקור. הכוונה היא להליכים הבאים לפי הסדר: דב"ע (ארצי) שם/3-129 יוסף הרשקוביץ – מדינת ישראל, פד"ע יב 255 (1981) (להלן – עניין הרשקוביץ); דב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי – אליהו משה דיין (24.4.12); ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (13.1.11).] ↑

5. עניין הרשקוביץ. ↑

6. סעיף 30 לחוק החוזים. ↑

7. דב"ע (ארצי) לב/9-44 יוסף קרואני – מדינת ישראל, פד"ע ה 11 (2.8.73). ראו גם: דב"ע (ארצי) לח/3-84 עיריית רמלה – מיכאל בן דוד, פד"י י 169 (23.1.79); עניין בן חיים. ↑

8. ע"ע (ארצי) 237/09 מדינת ישראל, הטלוויזיה החינוכית הישראלית – אסתר קדם, (14.9.10). ↑

9. ע"ע (ארצי) 300321/97 סלומון יפרח - מועצה מקומית נתיבות, (19.2.02). ↑

10. ראו גם: בג"ץ 6299/93 דוד ממן נ' בית הדין הארצי לעבודה, (20.3.94) והאסמכתאות הנזכרות שם. ↑