פסק דין

השופטת שושנה שטמר – אב"ד

1. ערעור מיום 02/10/2013 על החלטה מיום 15/07/2013 של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת אריקה פריאל) ועל החלטה מיום 29/08/2013, אף היא של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת אילת דגן). שתי ההחלטות ניתנו בת.א. 3359-07-08.

2.. פסק דיננו זה דן, בעיקרו, בשאלה למי הסמכות למנות בורר בסכסוך שהתגלע בין הצדדים, חבר באגודה שיתופית של מושב עובדים והאגודה אליה משתייך החבר - לרשם האגודות או לבית המשפט המחוזי.

רקע עובדתי וההחלטות עליהן נסוב הערעור

3. המשיבה היא אגודה שיתופית המאגדת את חברי מושב עברון (להלן – "האגודה"). ביום 8.7.08 הגישה האגודה תובענה כספית בבית משפט השלום בחיפה (בת"א 3359-09-12, שבו אף ניתנו ההחלטות נשוא הערעור), ותבעה לחייב בסכום של 773,426 ש"ח את המערער (להלן "רובין"), שכיהן כיו"ר ועד ההנהלה שלה, וחברים נוספים באגודה, ששימשו כחברי ועד ההנהלה בתקופת כהונתו של המערער. נטען בתובענה שנתבעים אלו פעלו ברשלנות ובניגוד עניינים, ובין היתר ביצעו תשלומים

שלא כדין וגרמו לאגודה נזקים כספיים כבדים.

4. רובין הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף ולחלופין לעכב את ההליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות התשכ"ח-1968 (להלן "חוק הבוררות") בשל תניית בוררות בתקנון האגודה.

בהחלטתה מיום 22.10.08 דחתה השופטת דגן את הבקשה לסילוק על הסף. אף הבקשה לעיכוב הליכים ולהעברת התובענה לבוררות נדחתה בהחלטה זו, בהנמקה שהתקנון לא צורף, אולם בדונה בבקשה נוספת לעכב את ההליכים, אליה אף הצטרפו נתבעים אחרים בתובענה, נעתרה השופטת דגן לבקשה בהחלטתה מיום 21.12.08 והורתה על העברת התובענה לבוררות. השופטת דגן הסתמכה על סעיף 1 לתקנון האגודה, המורה על יישוב סכסוכים בבוררות. השופטת דגן לא קבעה מי יהיה הבורר, ככל הנראה משום שלא נדרשה לכך על ידי הצדדים.

עוד פסקה השופטת דגן בהחלטתה זו, כי עילות התובענה, וביניהן, רשלנות בניהול האגודה, תשלומים לא תקינים, הקצאת קרקע, אי הגשת דו"חות לרשויות המס ואי טיפול בשיקים, מהווים חלק מ"עסקי אגודה". טענתה של האגודה כי התביעה עוסקת ב"עניינים חוקתיים" ולכן ראוי כי זו תדון בבית המשפט נדחתה.

5. המשיבה הגישה ערעור על ההחלטה לבית המשפט המחוזי בחיפה. בהחלטתו מיום 20.5.10, אישר בית המשפט המחוזי את החלטתו של בית משפט קמא מיום 21.12.08 והורה על העברת התובענה לבוררות (ע"א 12965-01-09).

6. חודשים אחדים לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ביום 22.8.10, פנתה המשיבה לרשם האגודות השיתופיות (להלן "הרשם") וביקשה כי ימנה בורר על מנת לדון בתובענה.

מסיבות שלא התבררו, התעכבה ההחלטה מטעם הרשם. רק ביום 23.12.12 התקבלה החלטתה של עו"ד דנה ביאלר, מנהלת מחלקת בוררויות במשרד רשם האגודות השיתופיות, שבה מינתה את עו"ד רון בן מיור להיות בורר בתובענה. בהחלטתה נכתב שבהתאם לסעיף 1 לחלק ו' לתקנון, סכסוך כזה שהונח לפתחה, "יימסר למשפט החברים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בא"י...". גוף זה עבר מהעולם, ובנתון שמושב עבדון הוא מושב עובדים, חלה בעניין זה תקנה 2א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים) התשל"ב-1972 (להלן "תקנות אגודות שיתופיות"), לפיה רשאי הרשם למנות בורר. עורכת הדין ביאלר (שפעולותיה להלן ייחשבו גם כפעולותיו של הרשם) מינתה את עו"ד רון בן-מיור להיות בורר יחיד. צוין בהחלטה כי הבוררות תתנהל בהתאם לחוק הבוררות.

7. לאחר מינוי הבורר התקיימו שלוש ישיבות בוררות (במועדים 30.5.13, 11.9.13, 16.12.13). רובין ציין לפני הבורר שאין הוא מכיר בסמכותו.

8. ביום 28.5.13 הגיש רובין בקשה לתיק בית משפט קמא (כאמור באותו תיק בו הוגשה התובענה והתנהלו ההליכים בדבר עיכוב הליכים) לבטל את מינויו של הבורר על ידי הרשם ולהורות לאגודה לשלוח לנתבעים בקשה למינוי בוררים, ואם הצדדים לא יגיעו להסכמה באשר למינויו של בורר ספציפי, ימנה בית המשפט בורר.

לשאלה נדרשת, אם לא השתהה רובין מעל לסביר בהגשת הבקשה לבית משפט קמא לבטל את מינוי הבורר, בכך שהגישה רק יומיים לפני ישיבת הבוררות הראשונה, אשיב כבר כאן, כי לטענת רובין (ס' 6 לבקשה שהגיש ביום 28/5/13 – נספח ד' לתיק המוצגים בערעור) נודע לו על מינוי הבורר רק ביום 8/5/13. על כל פנים לא נטען על ידי האגודה, כי רובין השתהה בהגשת בקשתו.

טענות הצדדים לפני בית משפט קמא

9. המערער טען בבית משפט קמא, כי הרשם פעל ללא סמכות, שכן רק בהיעדר הסכמה בין הצדדים על מינוי בורר, מסורה הסמכות לקבוע מי יהיה הבורר לבית המשפט אשר הורה על עיכוב ההליכים. משפנתה המשיבה לבית המשפט הביעה בכך דעתה כי סמכות המינוי מסורה לבית המשפט ולא לרשם.

10. בתגובתה לבית משפט קמא מיום 18.6.13 טענה האגודה, שעם מתן החלטתו בדבר עיכוב ההליכים בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות, סיים בית המשפט את מלאכתו, ואין זה מסמכותו לפקח על המשכו של ההליך. מה גם שהסמכות לדון בענייני בוררות מסורה לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט קמא. בנוסף, אין להניח שהייתה מושגת הסכמה אודות זהות הבורר בשל המחלוקת העמוקה בין הצדדים. משכך, היות ומוסד הבוררות שנקבע בתקנון האגודה אינו קיים, פנתה האגודה – בהתאם לתקנה 2א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות – לרשם. זאת ועוד: לעמדתה של האגודה, הדרך לבטל את החלטתו של הרשם היתה בפניה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ולבית המשפט המחוזי, אין סמכות לפקח על רשם האגודות.

החלטתה של השופטת פריאל

11. ביום 15.7.13 ניתנה החלטתה של השופטת פריאל, על פיה נדחתה הבקשה, ונפסק שהפניה לרשם כדי שימנה את הבורר הייתה כדין מהטעמים הבאים:

על פי סעיף 1 לתקנון האגודה, "כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלה בין חברים או בין חברים לשעבר.. מצד אחד ובין האגודה או ועד ההנהלה מצד שני, ימסר למשפט חברים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י. מכיוון שהמוסד של "משפט חברים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י" חדל להתקיים, הרי יש לפעול על פי הוראות תקנה 2א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות, שקובעת שאם בתקנון אגודה היתה הוראה להפנות לבוררות למוסד אשר חדל להתקיים, ימנו הצדדים בהסכמה בורר. ככל שלא הגיעו להסכמה, ייושב הסכסוך על ידי בורר, שימונה על ידי בית המשפט המוסמך, דהיינו בית המשפט המחוזי או על ידי רשם האגודות, הכל לפי בחירת התובע.

השופטת קבעה, שנכון הוא שהאגודה לא פנתה אל רובין על מנת לקיים את ההוראה לפיה יש לנסות תחילה להגיע להסכמה בדבר מיהות הבורר, אולם פגם זה בהליך איננו פוגע במינוי: רובין הוא שרצה בהתנהלות התובענה לפני בורר. הוא לא תבע בבקשתו לעיכוב הליכים למנות בורר. אף האגודה לא פנתה אליו בהצעה למנות בורר מסויים, מכאן ששני הצדדים גילו דעתם כי לא ניתן להגיע להסכמה בשאלה את מי למנות כבורר. הם לא פעלו כך למצער מאז מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעורה של האגודה.

12. בשאלה אם היה צריך לפנות לבית המשפט או לרשם, קבעה השופטת פריאל, כי מחוקק המשנה קבע מפורשות שבהעדר הסכמה, מוסמכים הן בית המשפט והן הרשם למנות בורר. נכון הוא שעל פי חוק הבוררות בית המשפט הדן בענייני בוררות הוא בית המשפט המחוזי אולם לאחר תיקון מס' 15 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד, רשאי כל בית משפט הדן בעניין אזרחי להעביר את התיק לבוררות. ככל שהצדדים לא יסכימו על זהות הבורר, ימנה אותו בית המשפט.

החלטתה מיום 21/8/13 של עו"ד ביאלר.

13. בד בבד, באותו יום שבו הוגשה הבקשה לבית המשפט, הגיש רובין בקשה דומה לרשם וביקש בה לבטל את מינויו של עו"ד בן מיור ולהורות שטרם מינוי הבורר, היה על המשיבה לפנות אל רובין לקבל הסכמתו.

כאשר התקבלה החלטתה של השופטת פריאל, שיש להשאיר את המינוי בתוקף, קבעה עו"ד ביאלר, בהחלטתה מיום 21/8/13, כי החלטתה על בקשת המערער לבטל את המינוי התייתרה. ניתנה הוראה לבורר להמשיך בבוררות, ותוקף מינויו הוארך.

החלטתה מיום 29/8/13 של השופטת דגן

14. ביום 29.8.13 הגיש המערער בקשה נוספת לעיון חוזר בהחלטה של השופטת דגן שדחתה בקשה לעיון מחדש בהחלטתה של השופטת פריאל. בקשה זו נדחתה על ידי השופטת דגן בהחלטתה מיום 29.8.13, בנמקה כי תקנה 368 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שלפיה הוגשה הבקשה, עוסקת בעיון חוזר ביחס לצו זמני, היינו, החלטה שניתנה בסעד ביניים שביחס אליה ניתן לשוב ולהיזקק בכל עת לעיון חוזר בהתקיים התנאים שבדין. בענייננו, הטענות שהועלו נובעות מאי השלמה עם החלטתו של בית המשפט, ואלו הן טענות שמקומן בערכאת הערעור ולא בבקשה לעיון חוזר, אליה ניתן להיזקק (אם בכלל) עם שינוי נסיבות לאחר שניתנה ההחלטה.

אף החלטה זו עומדת לבחינתנו בערעורו של רובין.

עיקר טענותיו של המערער בערעור

15. תקנון האגודה מסמיך את מוסד הבוררות, 'משפט החברים' של ההסתדרות, לדון בסכסוכים בין האגודה לחבריה. גוף זה בוטל וחדל מלהתקיים; בא בנעליו גוף אחר הנקרא "הועדה המשפטית המרכזית שליד תנועת מושבי העובדים בישראל", הפועל בהרכב תלתא. לטענת המערער היה על המשיבה לפנות תחילה לגוף המוסמך אשר בא בנעליו של הגוף הקודם.

16. במנותו בורר, פעל הרשם ללא סמכות, שכן בהיעדר הסכמה בין הצדדים מסורה הסמכות לקבוע את זהות הבורר לבית המשפט המחוזי.

17. על ההחלטה בבקשה לעיון חוזר הגיש המערער את הערעור בנימוק של שינוי נסיבות. לטענתו, בתגובתה מיום 18.6.13 הודתה המשיבה כי הסמכות לדון בבוררות נתונה לבית המשפט המחוזי בלבד, ובעבר לא נטענה טענה זו, ומכאן שחל שינוי נסיבות.

18. בעיקרי הטיעון טען המערער בראשונה להעדר סמכות לועד הנוכחי של האגודה, שהגיש את התובענה, ולפיכך, לעמדתו, הוא פעל בחוסר סמכות, ויש לבטל את התובענה: לטענת המערער, ביום 27.11.13, נודע לו כי טרם הגשת הבקשה לבוררות, נערכה בשנת 2012 ביקורת אצל המשיבה ע"י עו"ד טל מור מטעם הרשם, שהעלתה כי יו"ר הועד, רחמים יקוטי וחבר נוסף, יונתן דימרי, שהם גם מורשי החתימה בוועד, מכהנים מעל לשתי קדנציות, בניגוד לתקנון. משכך, דרשה עו"ד מור מועד ההנהלה של מושב, במכתבים, אותם צרף המערער לערעור, לפעול בהתאם לתקנון, אחרת היא תשקול להמליץ בפני מנהל תחום פיקוח ובקרה כלכלית להפעיל סמכויות בהתאם לתקנות רשויות האגודה, לפיהן, במקרה כמו זה, רשאי הרשם, לאחר עריכת חקירה ולאחר שנתן לצדדים להשמיע טענותיהם, להחליט על פקיעת חברותו של החבר בועד.

המערער טען שבהתאם לס' 19 לתקנון, ועד ההנהלה רשאי לדון בישיבתו ולקבל החלטות בכל עניין שהוא, שבתחום סמכויותיו, בנוכחות רוב חברי הועד, ולא פחות מ- 4 חברים. מאחר שכהונתם של חברים אלה הסתיימה, הרוב הדרוש לא היה קיים והחלטות הועד המנהל בטלות.

המערער הוסיף, שהרשם לא ידע ולא יכול היה לדעת כי מי שפונה אליו בשם האגודה אינו מוסמך לפנות אליו בשמה, ומשכך, אין השלוח (הועד המנהל) יכול לחייב את השולח (האגודה). עקב כך ביקש המערער להורות כי פעולתם של חברי הועד כנגד המערער בטלה מעיקרא.

19. המערער הגיש ערעור מנהלי (עמ"נ 45161-12-13), בין היתר, כנגד אי הפסקת כהונתם של שני חברי הועד, שלעמדתו יש להפקיע את המשך כהונתם, ע"י הרשם. לערעור צורפה בקשה למתן צו מניעה (ער"מ 45161-12-13) כנגד חברי ועד אלו. ביום 20.1.14 ביטל בית המשפט את צו המניעה הזמני שנתן ביום 31.12.13, לאחר שקבע כי לא היה בסיס לערעור, שכן עו"ד טל מור אינה רשם האגודות ועל החלטותיה לא ניתן לערער לפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. עקב בקשת המערער למחיקת הערעור, נמחק הערעור ביום 5/2/14.

עיקר טענותיה של המשיבה בערעור

20. הבקשה של המערער לפני בית משפט קמא והערעור, לא באו אלא במטרה להביא לסחבת נוספת בבירור התביעה. הא-ראיה שהאגודה פנתה אל רובין והציעה לו מספר בוררים אחרים, והוא לא הגיב.

21. משעה שבית משפט קמא הורה על עיכוב ההליכים בתובענה, הוא סיים את תפקידו ולא הייתה לו סמכות פיקוח על המשך ההליכים. סמכות הפיקוח על הליכי הבוררות, לרבות הסמכות לדון בערעור או בבקשות לביטול פסק בורר, אינן נתונות עוד לבית משפט השלום אלא לבית המשפט המחוזי, היה והבוררות אמורה להתקיים על פי חוק הבוררות תשכ"ח–1968, או לרשם, אם הבוררות אמורה להתנהל על פי תקנות האגודות השיתופיות. לפיכך, הפנייה לבית משפט השלום לעיכוב הליכי הבוררות בפני בורר שמונה על ידי רשם האגודות השיתופיות בטעות יסודה. בהתאם לתקנות, משקבע תקנון המשיבה מוסד לבוררות, ומוסד זה עבר מן העולם, הרשם הוא שצריך לקבוע מי הבורר שידון בעניין וכך עשה.

22. זאת ועוד: פניית המערער לבית משפט קמא, לאחר שמונה בורר על ידי הרשם, היא בחוסר סמכות עניינית, שכן אין לבית משפט קמא סמכות להתערב בהחלטת הרשם על מינוי בורר, אלא רק לבית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת ערעור על החלטת הרשם על פי סעיף 5(2) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים תש"ס – 2000 וסעיף 1 לתוספת השנייה לחוק זה.

23. אם היה ממש בטענות המערער, והיה מקום לקיים הליך של הסכמה בין הצדדים למינוי בורר, אין להניח כי הצדדים היו מגיעים להסכמה, מה גם שניסיון האגודה להגיע להסכמה בעניין זהות הבורר לא צלח.

24. הבורר הוא בורר ניטרלי, מונה על ידי הגוף שמתפקידו למנות בורר ואין כל סיבה עניינית שלא לקיים את המינוי, שהרי לא נטענה טענה כלשהי כנגד הבורר שמונה אלא לאופן מינויו.

דיון והכרעה

הטענה שהרכב הועד של האגודה היה שלא כדין ולפיכך פעולותיו – לרבות הגשת התביעה - בטלות

25. על פי ההלכה, אם הועלתה טענה לראשונה בסיכומים או בעיקרי הטיעון, לא ישעה לה בית המשפט; נכתב על כך בספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995, בעמ' 818):"בית המשפט לערעורים לא ידון, בדרך כלל, בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה; מערער שלא הביא טענה לפני הדרגה הראשונה, מה לו כי בערעורו ילין עליה?". לעניין זה ראה גם ע.א. 1842/90 אורי בר לב ואח' נ. פנינה (לוינזון) רפפורט פ"ד מח(5) 221 סעיף 15. וכן ע.א. 3348/97 פשמ"ג נ' דקלה פ"ד נד(1) 843, 847, שם נפסק כי בית משפט לערעורים, לא ידון, בדרך כלל, בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה. כלל זה, כמו גם כללים אחרים בסדרי הדין, כפוף לחריגים.

כאשר המדובר בטענות עובדתיות או טענות המשלבות פן עובדתי ופן משפטי, אשר מועלות לראשונה בערעור, נוטה בית-המשפט, בדרך כלל, להחמיר ולא לאפשר להשמיען. זאת משום ששאלות מסוג זה אין אפשרות לבררן כהלכה בלא תשתית ראייתית, אותה ניתן להניח בערכאה הראשונה בלבד (ע"א 398/79 מנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 432). ואולם, כאשר מדובר בטענות משפטיות או בטענות, המתייחסות להסקת מסקנות מעובדות מוכחות, נוטה בית המשפט, בדרך כלל, להקל, ומאפשר את השמעתן, אף אם לא נטענו בערכאה הראשונה (ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(2)589, בעמ' 595).

בטענתו של רובין, נשוא סעיף זה, מבקש רובין להביא לפנינו טענות עובדתיות חדשות, שלא היו לפני בית משפט קמא ולא נידונו על ידו. על רובין, הטוען כי עובדות חדשות אלה נודעו לו רק ביום 27.11.13, היה לפנות במסלול החוקי הרלוונטי לעניין זה על מנת לקבל היתר להעלות אותן ולתמוך אותן בראיות חדשות.

גם אם נעיין בטענה לגופה, לפיה פעולותיה של המשיבה נעדרות תוקף משפטי, ועל כן הליכי הבוררות בטלים, דינה של להדחות: השאלה להכרעה בערעור כאן היא באשר למינוי הבורר ע"י האגודה. האגודה פנתה לרשם האגודות למינוי הבורר ביום 22.8.10, היינו, בעת שחברי ועד אלה כיהנו כחברי ועד במסגרת כהונתם השנייה, עליה אין מחלוקת, ועל כן טענתו של רובין בדבר העדר נפקות לפעולות המשיבה במועד זה נעדרת בסיס.

מי מוסמך למנות בורר עם ביטולו של "משפט חברים של ההסתדרות הכללית של העובדים לא"י".

26. תקנון האגודה (ס' ו חלק 1) קובע כבורר את "משפט חברים של ההסתדרות הכללית:

"כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלה בין החברים או בין חברים לשעבר... מצד אחד ובין האגודה או ועד ההנהלה מצד שני, יימסר למשפט חברים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י בהתאם לתקנון משפט בוררים זה, ... סכסוכים הנוגעים לפרוש התקנות הללו... ימסרו להכרעת ועדת בוררות המורכבת מ – 3 חברים שיתמנו ע"י ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים לא"י".

בעקבות ביטול מוסד "משפט החברים" של ההסתדרות הוקמה, על פי החלטת ועידת ההסתדרות ה-15, שנתכנסה בחודש נובמבר 1985, "רשות השיפוט" הפועלת בשתי ערכאות – הרשות המחוזית והרשות הארצית (כאשר ה"וועדה המשפטית" של תנועת המושבים מכהנת בכובע של רשות השיפוט המחוזית למחוז המושבים) (וראו ת"א (ב"ש) 560/87 שטיינבוים נ' גבעתי, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, החלטה מיום 17/9/90 תק-מח 90 (3) 333 – להלן "פס"ד שטיינבוים"). השאלה הנשאלת היא אם בעקבות ביטול מוסד "משפט החברים" יש לראות ב'רשות השיפוט' כחליפה של מוסד זה.

27. בפס"ד שטיינבוים קבע השופט א' ריבלין כי הקמתה של 'רשות השיפוט' החדשה "אין בה כדי לשנות את סעיפי הבוררות בתקנוני האגודות השיתופיות למיניהן. אגודה שיתופית המבקשת לקבוע לעצמה כי הסכסוכים ב'עסקי האגודה' יועברו מ'משפט החברים' לבוררות של 'רשות השיפוט' – חייבת לכלול הוראה מתאימה בתקנונה. בהעדר קביעה מתאימה בתקנון הנתבעת, אין בו, בתקנון כשלעצמו, לכאורה, כדי לחייב את הצדדים להביא את עניינם בפני 'רשות השיפוט'" (שם, פסקה 3). בדעה זו החזיקה גם פרופ' אוטולנגי בספרה "בוררות – דין ונוהל" מהדורה רביעית מיוחדת, התשס"ה, 400.

28. מהדין ומהפסיקה עולה כי ביטול מוסד "משפט החברים" אינו שומט את הבסיס לקיומו של סעיף הבוררות בין הצדדים. הוראת החוק הנוגעת לעניין זה מצויה בסעיף 12(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 וקובעת כי אם "נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מינויו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות".

ברע"א 853/91 בקל נ' אגודה שיתופית נהלל, פ"ד מח(1) (להלן "פס"ד בקל") קבע השופט ת' אור כי ביטול "משפט החברים" כמוהו כפטירתו של הבורר לפי ס' 12(א) לחוק הבוררות, ובית המשפט רשאי למנות בורר חלופי תחתיו, אלא אם משתמעת מהסכם הבוררות כוונה אחרת.

29. בחינת טיב היחסים המיוחדים השוררים בין אגודה לחבריה מובילה למסקנה כי מטרת התקנון הייתה להימנע עד כמה שאפשר מהעברת הסכסוכים לבית המשפט, כפי שתיאר השופט אור בפסק דין בקל:

"בין חברי אגודה לבין עצמם ובינם לבין האגודה קיימים יחסים מיוחדים. המדובר בהתאגדות של אנשים אשר בבסיס מטרותיה עומדים, בין היתר, עזרה הדדית ואינטרסים כלכליים משותפים מתוך כוונה לסייע הדדית לשיפור תנאי חייהם של חברי האגודה, עסקיהם או שיטות הייצור שלהם.

... מתבקשת המסקנה שהמטרה העיקרית שאותה בא סעיף הבוררות להגשים היא השאיפה להימנע, ככל האפשר, מהפניית סכסוכים בין חברי האגודה לאגודה, בנוגע לעסקי האגודה, להתדיינות לפני בית-משפט.

יחסי הקרבה והעזרה ההדדית המיוחדים בין חברי האגודה לאגודה הצדיקו, כבר מתחילת דרכן של האגודות השיתופיות, דאגה לקיום מנגנונים מיוחדים לפתרון סכסוכים בין חברי האגודה לבין האגודה." (שם, עמ' 782-783).

פרשנות זו אומצה בפסיקה במקרים בהם עלתה שאלה דומה. ראה לעניין זה ה"פ (י"ם) 253/97 רפאל אברהם ואח' נ' אגודה שיתופית, תקדין מחוזי 97(4), 925, רע"א 158/89 ברכיה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' גד ביטון, פורסם בנבו, 2 וכן בש"א (י"ם) 2539/99 בית זית, מושב עובדים להתיישבות נ' דניאל כץ ואח', דטה חוק ומשפט, 6.

בעניין בקל צויין כי הפרשנות להסכם הבוררות, בצירוף הכלל שיש להעדיף את הפירוש המקיים את הסכם הבוררות, אף אם נבצר מבורר שנקבע בו למלא את תפקידו, מצדיקים את המסקנה שהכוונה בסעיף הבוררות לא הייתה שסעיף הבוררות בטל אם "משפט החברים" לא יוכל לשמש בורר. לסיכום, קבע בית המשפט שם כי במקרה בו "משפט החברים" חלף מן העולם והצדדים לא קבעו הסדר "יחול ההסדר שבדין: סעיף 12 לחוק הבוררות או הסדר אנלוגי" (שם, עמ' 783). בעניין בקל כתב בית המשפט כי אם צד מבקש להתדיין לפני בורר כדוגמת "משפט החברים" הוא יוכל לבקש זאת מבית המשפט בעת שזה ימנה את הבורר החליף (שם, עמ' 784). בפס"ד בקל

נקבע כי ניתן לפרש את כוונת הצדדים להסכם הבוררות כך שניתן לקיים את הבוררות לפני מוסד הדומה ל'משפט החברים', עם אותם סדרי דין, ו'רשות השיפוט' היא מוסד חלופי העונה על כוונה זו (שם, עמ' 784-785). בתי המשפט החלו ללכת בעקבות פסיקה זו (ראה אוטולנגי בספרה, עמ' 400-401, ה"ש 35, בש"א (י-ם) 2539/99 בית זית, מושב עובדים להתיישבות, נ' דניאל כץ, דטה חוק ומשפט, עמ' 6).

30. בענייננו, האגודה טענה כי במקרה כאן, כאשר "משפט החברים" פס מן העולם, היה על רובין לפעול בהתאם לתקנה 2א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב – 1972, הקובעת כדלקמן:

"אגודה שסווגה כמושב עובדים ונקבעה בתקנותיה הוראה שלפיה ייושבו סכסוכים הנוגעים לעסקי האגודה על ידי רשות או מוסד של תאגיד אחר בדרך של בוררות, ואותם רשות או מוסד חדלו מלהתקיים - בין אם אותו תאגיד הקים גוף אחר במקום אותם רשות או מוסד ובין אם לאו - ייושב הסכסוך על ידי בורר שהוסכם על ידי הצדדים. לא הגיעו הצדדים להסכמה לגבי הבורר תוך 15 ימים מהיום שבו הגיש התובע את התביעה לנתבע, ייושב הסכסוך על-ידי בורר שנתמנה על ידי בית המשפט המוסמך על פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968, או על-ידי בורר שנתמנה על-ידי הרשם, הכל לפי בחירת התובע".

אף רובין הסכים (וראו סעיף 1 וסעיף 10 לבקשתו מיום 28/5/13 לבטל את מינוי הבורר) כי תקנה זו חלה ותקפה, אולם הוא המשיך וטען כי לא נתמלאו תנאיה, כיון שלעמדתו ניתן לילך על פי המסלול המותווה בתקנה זו רק אם הצדדים לא הגיעו להסכמה באשר לזהות הבורר. לעמדתו, מאחר שלא היתה פניה אליו, הרי לא ניתן לומר כי הצדדים לא הגיעו להסכמה.

31. מאחר ששני הצדדים הסכימו כי התקנה חלה, מתייתר הדיון בשאלה נכבדה אם תקנה זו היא מחוץ לסמכותו של מתקין התקנות Utra Vires)). יש, לדעתי, אם נקבע שטענתו של רובין כי לא התמלא התנאי של פניה אליו דינה להדחות, לראות את שניהם כמי שהסמיכו צד ג' לקבוע בורר. נותר לפסוק אם להשאיר על כנה את קביעתה של השופטת פריאל, שראתה בנסיבות כמילוי התנאי של העדר הסכמה לזהות הבורר, ובכך נפתחה לפניה הדרך לקבל את מינויו של הבורר על ידי הרשם.

32. לפני שאבוא להכריע במחלקת העיקרית, אם התמלא התנאי שבתקנה 2א(ו) לתקנות, אתעכב קמעא, לשלמות התמונה, לעניין דעות שהובעו באשר לתוקפה של תקנה זו.

תקנה 2א(ו) לתקנות הותקנה על ידי שר העבודה והרווחה בשנת 1988, במטרה לפתור את החלל שנוצר עם ביטולו של 'משפט החברים' (ראה אוטולנגי, עמ' 401). על פי לשון התקנה, לאגודה עמדה לכאורה הזכות לבחור את הרשם או בית המשפט על מנת שימנו את הבורר. אולם תקנה זו עומדת כביכול בסתירה לסעיף 12(א) לחוק הבוררות, המקנה לבית המשפט, במקרה מעין זה, את האפשרות למנות בורר חלופי. בפס"ד שטיינבוים נטען ע"י התובעים שם, כי השר חרג מסמכותו עם התקנת התקנה, משום שסמכות השר להתקין תקנות בעניין בוררות מוגבלת אך ורק לגבי הבוררות שהיא נשוא סעיף 52(2) לפקודה, המכונה בוררות סטטוטורית, ואילו בוררות על פי סעיף 52(1) לפקודה זוהי בוררות רגילה הנשלטת על פי חוק הבוררות, ואין השר יכול להתקין תקנות לגביה. בית המשפט שם (השופט ריבלין) קבע כי השר לא חרג מסמכותו. זאת למד מסעיף 65(2) (יט) לפקודת האגודות השיתופיות, המקנה לשר סמכות רחבה להגשים את מטרות הפקודה בתקנות ובפרט בס"ק (יט) שהעניק לשר סמכויות מיוחדות ובהן הסמכות לקבוע "את שיטת המינוי של בורר או של בוררים".

33. לעומת עמדת בית המשפט בפס"ד שטיינבוים, קבע השופט עוני חבש, בפס"ד בית זית, שנזכר לעיל, כי מאחר שהוראת סעיף 12(א) לחוק הבוררות, דנה גם היא במינוי בורר חליף, בנסיבות בהן דנה תקנה 2א(ו) לתקנות, החוק גובר על התקנה, והתקנה לא יכולה להפקיע ממנו סמכות זאת.

פרופ' אוטולנגי בספרה הביעה דעתה כי תקנה 2א(ו) היא "אולטרא וירס" מאחר ששר העבודה מוסמך להתקין רק תקנות לגבי בוררות המתנהלת בפני הרשם לפי סעיף 52(2), אשר על פי סעיף 61 לפקודת האגודות השיתופיות פטורה מתחולת חוק הבוררות וכי הוא נעדר סמכות להתקין תקנות לגבי בוררות לגביה חל חוק הבוררות. (שם, עמ' 401). פרופ' אוטולנגי מציינת שגם אם נקבל שלשר העבודה סמכויות מיוחדות מכח פקודת האגודות השיתופיות, "עדיין אין הסמכה זו יפה לפטור אגודות מהוראות חוקים אחרים".

המסקנה הנדרשת מעמדה אחרונה זו היא, שמשגובר ס' 12(א) על תקנה 2א(ו), בית המשפט הוא שמוסמך, על פי בקשת בעל דין, למנות את הבורר.

מנגד ראו גם את החלטתו של השופט בן ציון גרינברגר בה"פ 35176/04/11 נהיר נ' עו"ד ברמץ (מיום 29/12/11, פורסמה בנבו) לפיה תקנה 2א(ו) לתקנות האגודות, היא בעלת תוקף והיא לא הותקנה בהעדר סמכות להתקינה. אעיר, כי על החלטה זו הוגשה בר"ע לבית המשפט העליון, אשר נידונה בבר"ע 1158/12 נהיר נ' ברמץ (ניתנה ביום 20/5/1), והבר"ע נדחתה מטעמים אחרים, והנושא של תקפות תקנה 2א(ו) לא נדונה.

34. כאמור, בהעדר טענה של מי מהצדדים כי התקנה איננה בתוקף, ומשראיתי את הצדדים בעמדתם זו כמי שמסכימים כי לרשם סמכות למנות בורר, אם היו מתמלאים התנאים, הרי פטורה אני מלהחליט לענייננו אם התקנה היא בטלה מאחר שהיא עומדת בניגוד לסעיף 12(א) לחוק הבוררות או משום שמתקין התקנות חרג מסמכותו בחוקקו אותה.

האם נתמלא התנאי שהצדדים לא הסכימו על בורר.

35. השופטת פריאל סברה שהצדדים הראו בהתנהגותם שאין הסכמה לזהותו של הבורר: האגודה לא הסכימה כלל לבוררות. רובין ויתר העותרים לעיכוב ההליכים, לא הציעו בבקשתם בורר. גם לאחר שזכו בבקשתם, הם לא פנו לאגודה בהצעה לבורר מסויים. לפיכך, פתוחה היתה הדרך לפני האגודה לפנות לרשם בהתאם להוראות תקנה 2א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות.

36. עמדתה של השופטת פריאל בעניין זה מקובלת עלי.

זאת ועוד: אני סבורה שהתנהלותו של רובין לוקה בחוסר תם לב, והוא פעל במטרה שהתובענה נגדו לא תשמע. אם היה פועל בתום לב, היה מציע בורר מטעמו לאגודה. יש לזכור שמאז שניתנה החלטתה של השופטת פריאל ב-15/6/13, היה לרובין יותר מ"די והותר" זמן על מנת להציע בורר מטעמו. למצער זמן סביר לאחר שניתנה החלטתו של הרשם, היה על רובין לפנות אל האגודה על מנת להסכים על בורר. המנעותו להציע או להגיב על פניית האגודה למינוי הבורר, פניה שבאה לאחר שפנה בבקשה לבטל את המינוי, מעידה ובבירור על חוסר תום לבו. בנסיבות אלו, אין להתיר לו לטעון שלא נתמלא התנאי שבתקנה 2א(ו) לתקנות בדבר פניה אל הצד האחר להסכים לזהותו של הבורר.

הערעור על החלטתה מיום 28/9/13 של השופטת דגן

37. כאמור, הגיש רובין בקשה לאחר מתן החלטתה של השופטת פריאל, לעיון מחדש בהחלטה. השופטת דגן דחתה את הבקשה. רובין טען כי האגודה הסכימה בתגובתה לבקשה מיום 18/6/2013, כי הסמכות היא לבית המשפט המחוזי.

אף טיעונו זה של רובין דינו להדחות: האגודה לא הסכימה לכך שיש לבטל את מינוי הבורר על ידי רשם האגודות משום שהסמכות היא לבית המשפט המחוזי. היא טענה, כי בית משפט השלום סיים את תפקידו כאשר הורה על עיכוב ההליכים, וקמה סמכות לבית המשפט המחוזי למנות בורר. אולם אין בכך כדי לייתר את הסמכות של הרשם על פי תקנה 2(ו) לתקנות האגודות השיתופיות.

38. משהגעתי למסקנה זו ולמסקנה כי יש לאשר את החלטתה של השופטת פריאל, דין הערעור על החלטתה של השופטת דגן, אף הוא להדחות.

המסקנה

39. המסקנה אליה הגעתי היא שיש לדחות את הערעור. מוצע, אם כן, לעמיתי לפעול כך ולחייב את המערער בהוצאות הערעור בסכום של 15,000 ₪ + מע"מ.

השופטת ב.בר-זיו

קראתי את חוות דעתה של האב"ד, השופטת הבכירה ש. שטמר, ואיני מסכימה עם מסקנתה.

אני מסכימה עם טענת המערער לפיה מדובר בבוררות שאמורה להתנהל על פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן "חוק הבוררות"), ולפיכך , ככל שהצדדים לא היו מגיעים להסכמה בדבר זהות הבורר, היה על המשיבה לפנות לבית המשפט המוסמך – הוא בית המשפט שעיכב את ההליכים, על מנת שיקבע את זהות המומחה.

תקנה 1 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972 (להלן "תקנות האגודות בוררות") קובעת כי סכסוך יועבר לרשם האגודות השיתופיות במקרה ו"תקנות האגודה כללו הוראה המסמיכה את הרשם ליישב סכסוכים על פי סעיף 52 לפקודה". אין חולק כי בענייננו – סעיף הבוררות בתקנון האגודה לא הסמיך את הרשם לדון בסכסוך.

יצויין כי רק במקרה האמור בתקנה 1 הנ"ל רשאי הרשם לדון בסכסוך בעצמו או למנות בורר אחר אשר ידון בסכסוך (סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות). ממילא, רק על בוררות על פי סעיף 52(2) לא חל חוק הבוררות (סעיף 61 לפקודת האגודות השיתופיות).

בענייננו- חל על הסכסוך חוק הבוררות ומכוחו, רק בית המשפט שהורה על עיכוב ההליכים הוא בית המשפט המוסמך למנות את הבורר.

אין מחלוקת כי תקנון האגודה קבע כי "כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלה בין חברים או בין חברים לשעבר...מצד אחד ובין האגודה או ועד ההנהלה מצד שני, ימסר למשפט חברים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י". מאחר ומוסד "משפט החברים" בוטל , כפי שפרטה חברתי, קובעת תקנה 2א(ו) כי סכסוך שכזה ייושב "על ידי בורר שהוסכם על ידי הצדדים. לא הגיעו הצדדים לידי הסכמה לגבי הבורר תוך 15 ימים מהיום שבו הגיש התובע את התביעה לנתבע ייושב הסכסוך על ידי בורר שנתמנה על ידי בית המשפט המוסמך על פי חוק הבוררות, תשכ"ח- 1968, או על ידי בורר שנתמנה על ידי הרשם, הכל לפי בחירת התובע".

מבלי להכנס לשאלה שהועלתה על ידי חברתי, האם תקנה זו בתוקף אם לאו, הרי משהוגשה התביעה על ידי האגודה המשיבה לבית משפט השלום – ממילא הביעה האגודה דעתה כי רשם האגודות אינו הפורום הראוי לדון בסכסוך ולפיכך , משההליכים עוכבו על פי חוק הבוררות, לבקשת המערער, גם הסמכות למינוי נותרה בידי בית המשפט שעיכב את ההליכים. אקדים מוקדם למאוחר ואציין כי בנסיבות שבפנינו, איני מסכימה עם קביעת בימ"ש קמא בסיפא לפסק הדין ,כי בית המשפט המוסמך לפי חוק הבוררות הוא בימ"ש המחוזי בלבד.

לא זו אף זו – בין אם עסיקנן בבורר שהיה אמור להתמנות על פי חוק הבוררות ובין על פי תקנה 2א(ו) לתקנות האגודות בוררות- בשתי הדרכים , התנאי למינוי הבורר הוא כי הצדדים "לא הגיעו להסכמה לגבי הבורר". בתקנה 2א(ו) הנ"ל המדובר ב- 15 ימים מיום הגשת התביעה ובחוק הבוררות וסעיף 8 לחוק הבוררות קובע במפורש כי:

"8.(א) נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי.

(ב) לא ימנה בית המשפט בורר כאמור בסעיף קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה":

הפניה אל הצד השני בניסיון להגיע להסכמה בדבר זהות הבורר הינה מהותית ולא פרוצדורלית (וראה:רע"א 5501/11 יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ נ. הבונים מושבת שיתופי להתיישבות בע"מ (החלטה מיום 8.9.11).

יצויין כי אפילו בהחלטת מינוי הבורר על ידי הרשם נקבע כי הבוררות תתנהל על פי חוק הבוררות.

איני מוצאת כי יש לבוא בטרוניה אל המערער כמי שמנסה לעכב את ייושב הסכסוך בין הצדדים, המשיבה היא זו שבשלב ראשון הגישה את התביעה לבית המשפט ולא לבוררות , כקבוע בתקנון האגודה, ובשלב שני – הפרה את הוראות התקנון והחוק ולא פנתה אל המערער קודם לפנייתה לרשם – ואין לה אלא להלין על עצמה על התנהלותה זו.

אציין כי אמנם ב"כ המשיבה בטיעוניו הפנה לדברי כבוד השופטת דגן מיום 29.8.13 לפיהם ראוי כי הצדדים יעברו מעיסוק בפרוצדורה לליבון המחלוקת לגופה, ואולם גם כאן אין לתלות את האשם במערער. משניתנה החלטת בימ"ש השלום לעכב את ההליכים בתביעתה (החלטה מיום 21.12.08), לא השלימה המשיבה עם הקביעה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי. לאחר מתן פסק הדין שדחה את הערעור (ביום 20.5.10) פנתה המשיבה לרשם האגודות השיתופיות בבקשה כי ימנה בורר, במכתב מיום 22.8.10. (בהערת אגב אציין כי על פי מכתב זה , שצורך כנספח ג' לתיק המוצגים של המשיבה –עותק מהפניה אפילו לא נשלח למערער או לבא כוחו).

מאז הפניה לרשם האגודות השיתופיות ועד מועד מתן ההחלטה על ידי הרשם (23.12.12) ישבה המשיבה בחיבוק ידיים והמתינה להחלטת הרשם.

ויוער עוד כי לא רק שהפניה לרשם היתה חד צדדית, אלא שלמערער אפילו לא ניתנה זכות להגיב על הבקשה וההחלטה ניתנה "במעמד צד אחד".

איני מסכימה עם קביעת בימ"ש קמא כי אין פגם בהתנהלות האגודה המשיבה שלא פנתה למערער בניסיון להסכים על זהות הבורר וכי מהתנהלות הצדדים עולה כי לא היו יכולים להגיע להסכמה , אחרת היו עושים כן ללא צורך בהליך. כל הליך בוררות ראשיתו בסכסוך והעובדה כי צדדים אינם מגיעים להסכמה בסכסוך אין בה כדי ללמד כי לא היו יכולים להגיע להסכמה על זהות הבורר או כי אחד הצדדים פטור ממילוי הוראות ההסכם בין הצדדים (בענייננו – התקנון) או הוראות החוק המחייבות את הפניה המוקדמת.

לאור האמור – אני בדעה כי יש לקבל את הערעור ולבטל את החלטת רשם האגודות השיתופיות בדבר מינוי הבורר.

ממילא, לאור דעתי זו, מתייתר הדיון בהחלטת כבוד השופטת א. דגן בבקשה לעיון נוסף.

השופט עדי זרנקין

במחלוקת שנפלה בין חברותי, דעתי הינה כדעת חברתי כב' השופטת הבכירה ש' שטמר. כמותה אף אני סבור כי משבטל מן העולם טריבונאל הבוררות הידוע כ"משפט החברים" נסללה הדרך לפנייה לרשם האגודות השיתופיות על מנת שימנה בורר וזאת על פי תקנה 2 א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים) התשל"ב-1972 (להלן "התקנות").

אמנם על פי התקנות, על הצדדים לנסות להגיע לידי הסכמה על זהותו של הבורר, בטרם פנייה לבית המשפט או לרשם האגודות השיתופיות בבקשה שימנה בורר, חלף המוסד שכבר איננו קיים, אולם אין לפקפק בקביעתו של בית המשפט קמא, כי מהתנהגות הצדדים ברור כי להסכמה כזו לא היה כל סיכוי.

משאלו הם פני הדברים, לדעתי רשם האגודות השיתופיות פעל נכון בעת שמינה בורר חליפי, ולפיכך, אין טעם של ממש לשנות מפסק דינו של בית המשפט קמא.

לפיכך הוחלט (על דעת הרוב של השופטים ש' שטמר – אב"ד ודר' ע' זרנקין, ובדעת המיעוט החולקת של השופטת ב' בר-זיו) לדחות את הערעור. כן הוחלט לחייב את המערער לשלם למשיבה את הוצאותיה ושכ"ט עורך דינה בסכום כולל של 15,000 ₪.

ככל שהופקד פיקדון יש להחזירו למפקידו באמצעות בא-כוחו.

ניתן היום, כ"ז תמוז תשע"ד, 25 יולי 2014, בהעדר הצדדים.