1. בקדם משפט מוסמך שופט, לפי תקנה 143(9) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ליתן פסק דין בתביעה אם מתברר כי לנתבע אין הגנה בפני התביעה. ברי כי הבחינה אם לנתבע הגנה אם לאו נעשית בשלב זה על פי העובדות הנטענות על ידי הנתבע. השאלה היא אם יש לנתבע הגנה, בהנחה שהעובדות הנטענות על ידיו יוכחו.
2. ביום 2.10.14 התקיימה ישיבת קדם משפט, וזאת לאחר שהצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית. באותה ישיבה ביקשתי מהנתבעים התייחסות לשאלה אם יש להם הגנה בפני התביעה, בהנחה שהעובדות הנטענות על ידיהם יתבררו כנכונות. הנתבעים ביקשו שהות לבדוק את הדברים, ולכן הוריתי לצדדים להגיש התייחסות כתובה בעניין. שני הצדדים הגישו טיעוניהם.
3. מדובר בתביעה לסילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין. אין מחלוקת כי התובעים הינם בעלי זכות חכירה לדורות במגרש הידוע כחלקה 58 בגוש 11230 בנשר (להלן: "המקרקעין"). את זכויותיהם במקרקעין רכשו התובעים ביום 23.4.09. הזכויות רשומות על שם התובעים בפנקסי רשות מקרקעי ישראל (להלן: "הרשות"). הנתבעים הינם שכניהם של התובעים. בבית הנתבעים שטח מגודר ומרוצף הפולש למקרקעי התובעים (להלן: "המרפסת").
4. הנתבעים, אם ובנה, טוענים בכתב ההגנה ובתצהיר עדות ראשית של נתבע מס' 1 (להלן: "הנתבע"), כי האם ובעלה רכשו את הדירה לפני כ-30 שנה, והיא רשומה על שמם בלשכת רישום המקרקעין חרף פטירת הבעל. הנתבע מתגורר ביחד עם האם. בעת הרכישה היה שטח המרפסת מגודר אך לא מרוצף. הריצוף והחומה המצויים כיום בשטח הוקמו על ידי נתבעת מס' 2 (להלן: "הנתבעת") בסמוך לאחר רכישת הבית. לאחר שהתובעים הגישו תוכנית לבניה על המקרקעין, הגישו הנתבעים, ביום 13.1.13, התנגדות לתוכנית זו. אחת הסיבות להתנגדות היא העובדה שהתובעים תכננו חניה המרוחקת כשני מטרים בלבד מבית התובעים. לפני שנדונה ההתנגדות באו הנתבע ותובע מס' 1 (להלן: "התובע") בדברים, והגיעו להסכמה כי הנתבעים יסירו התנגדותם לבניה, והתובעים יסכימו להותיר בחזקתם חלק קטן מהמרפסת, ברוחב של מטר ובאורך של כתשעה מטרים. בעקבות זאת הסירו הנתבעים התנגדותם לבניה. בניגוד להסכמות, החתימו התובעים את הנתבע על הסכם כתוב כדלקמן:

"בתור מחווה לשכן אשר אלימלך הסכמתי נועם קשת לבנות את החומה בפינה הדרום מערבית כ-1מ' צפונה. הפינה הדרום מערבית הגובלת עם המדרגות של השכן אשר אלימלך.

המחווה תהיה תלויה בתיקון, שיעשה ע"י הארכיטקטית לאחר תחילת הבנייה בשטח.

המחווה היא ללא התחייבות, אלא מחווה של רצון טוב עבור הדייר אשר אלימלך.

אשר אלימלך החליט להסיר את התנגדותו בעקבות מחווה זה".

על ההסכם חתומים התובע והנתבע. הושאר מקום גם לחתימה של תובעת מס' 2, אך היא אינה חתומה על ההסכם.

לטענת הנתבע, הוסרה התנגדותם לבניה רק בעקבות התחייבות התובעים להותיר בידיהם חלק מהמרפסת, התחייבות שממנה חזרו התובעים לאחר שהנתבעים הסירו את התנגדותם, ובכך שינו מצבם לרעה.

הנתבעים טוענים כי הם מחזיקים במרפסת כ-30 שנים מכוח הסכמת שכנים היסטורית.

1. בטיעון הכתוב שהגישו טוענים הנתבעים כי יש להם הגנה בפני התביעה. לטענתם הואיל וזכותם של התובעים במקרקעין אינה רשומה בפנקסי המקרקעין אלא בפנקסי הרשות, אין לתובעים זכות קניינית במקרקעין, אלא זכות אובליגטורית בלבד. לנתבעים זכות במקרקעין אשר הוענקה להם לפני עשרות שנים, היא זכות של זיקת הנאה לכל הפחות. אף שזיקת הנאה בהתאם לסעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") אינה כוללת זכות להחזיק במקרקעין, הדבר אינו נכון לגבי הנתבעים, שקיבלו זכות שימוש וחזקה במרפסת. הנתבעים קיבלו הסכמת שכנים היסטורית להחזיק במרפסת ולהשתמש בה. לאחר מכן, בתחילת 2013, חתם התובע בעצמו על מסמך המאשר ומעגן מחדש את הסכמתו לקיומה של זיקת ההנאה. בהסתמך על ההתחייבות האמורה הסירו הנתבעים את התנגדותם לתוכנית הבניה, ובכך שינו מצבם לרעה. הנתבעים לא רשמו זכותם אף שיכלו לעשות כן. לנתבעים זכות אובליגטורית הנובעת מהסכמת השכנים ההיסטורית במשך עשרות שנים ו/או מהתחייבות התובעים בעל פה ובכתב המאשררת את זכותם הישנה של הנתבעים במרפסת, ומעניקה להם זכות בחלק משטח המרפסת.
2. התובעים טוענים כי בטענה בדבר זיקת הנאה יש משום הרחבת חזית. לטענתם, זכות חכירה לדורות שונה במהותה מזכות שכירות רגילה, והפסיקה קבעה שאין הבדל בין זכות זו לבין בעלות. מכאן שאין הקבלה בין זיקת ההנאה המוכחשת, לבין זכות החכירה של התובעים. התובעים מוסיפים כי לא מתקיימים בנסיבות העניין התנאים להיווצרותה של זיקת הנאה, דהיינו שימוש רצוף במשך 30 שנה, צורך ושימוש נוגד. בנוסף, אף אם הייתה קיימת זיקת הנאה או זכות שימוש במקרקעין, הרי שאלה פגו כאשר הועברו זכויות החכירה מהבעלים הקודמים לתובעים. כמו כן, הואיל ומדובר במקרקעין של הרשות, נשללת הזכות לזיקת הנאה מכוח התיישנות לפי הוראת סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין.

דיון והכרעה

1. טענת הנתבעים הינה, בתמצית, כי הן לתובעים והן להם זכויות אובליגטוריות במקרקעין. אציין כבר כעת כי דין הטענה להידחות, שכן כפי שיפורט להלן אין לנתבעים זכות, אף לא אובליגטורית, במקרקעין.
2. אכן צודקים הנתבעים כי זכותם של התובעים הינה זכות אובליגטורית, ולא זכות קניינית, מאחר שאין היא רשומה בפנקסי המקרקעין (ראה: סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין).
3. האם לנתבעים זכות במקרקעין? טענת הנתבעים הינה כי זכותם היא מסוג זיקת הנאה הן מכוח שנים והן מכוח הסכמתם של התובעים. זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". הנתבעים עצמם טוענים כי הם מחזיקים במרפסת ועושים בה שימוש בלעדי, ולכן, כבר לפי הגדרת זיקת ההנאה, אין הם בעלי זכות מסוג זה. סממן מובהק של זיקת ההנאה הוא שלבעליה אין זכות חזקה בלעדית במקרקעין, דהיינו גם אחרים יכולים להשתמש במקרקעין כל עוד גם בעל הזיקה יכול לעשות בהם שימוש (ראה: מ' בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004) בעמ' 402).
4. יתירה מכך: התנאים לרכישת זיקת הנאה מכוח שנים קבועים בסעיף 94 לחוק המקרקעין. סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין קובע כי במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94. המונח "מקרקעין ציבור" מוגדר בסעיף 107 לחוק המקרקעין, בין היתר, כ"מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל". המקרקעין נשוא התביעה באים בגדרה של הגדרה זו, ולכן לא יכולים היו הנתבעים לרכוש בהם זיקת הנאה מכוח שנים, שכן סעיף 94 לחוק המקרקעין אינו חל לגביהם.
5. מכל אחד מהטעמים האמורים אני דוחה את טענת הנתבעים כי רכשו זיקת הנאה מכוח שנים.
6. נותרה, איפוא, טענת הנתבעים כי רכשו זיקת הנאה במקרקעין מכוח הסכם עם התובעים. בהסכם הכתוב שעליו חתומים התובע והנתבע אין כל הסכמה להתיר לנתבעים להמשיך להחזיק ולהשתמש בחלק מהמרפסת. כל שנאמר בהסכם הכתוב הוא שהתובעים יסיגו את החומה המתוכננת, והנתבעים יסירו התנגדותם לבניה. הנתבעים טוענים, בהסתמך על תצהיר הנתבע, כי קדם להסכם הכתוב הסכם בעל פה שעל פיו יוכלו הנתבעים להמשיך להחזיק ולהשתמש בחלק מהמרפסת בתמורה להסרת ההתנגדות. ואולם סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. עסקה במקרקעין, כהגדרתה בסעיף 6 לחוק המקרקעין, היא הקניית זכות במקרקעין. בהעדר מסמך כתוב אין, איפוא, תוקף להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין.
7. המסקנה היא כי אין לנתבעים זכות, אף לא זכות אובליגטורית, במקרקעין. לפיכך, בהתאם לעובדות הנטענות על ידי הנתבעים בכתב ההגנה ובתצהיר מטעמם, אין לנתבעים הגנה בפני התביעה, ויש מקום ליתן כבר בשלב זה פסק דין המקבל את התביעה.

סוף דבר

1. לפיכך אני מורה לנתבעים לסלק ידם מהמקרקעין הידועים כחלקה 58 בגוש 11230 (מגרש מס' 3), הנמצאים ברחוב המגינים 16 בנשר.
2. הנתבעים ישלמו לתובעים שכ"ט עו"ד בתביעה זו בסך 4,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל, וישיבו להם את האגרה ששילמו.
3. זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, כ"ג כסלו תשע"ה, 15 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.