1. לפניי ערעור על החלטתו של בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (להלן: "בית הדין לביקורת משמורת") מיום 7/10/13, שבה דחה בית הדין לביקורת משמורת (כב' הדיין מרזוק רג'א) את בקשת המערער להורות על שחרורו ממשמורת (להלן: "החלטת בית הדין לביקורת משמורת").
2. בהחלטת בית הדין לביקורת משמורת פורטו העובדות הרלוונטיות וכן הנימוקים להחלטה, בין היתר, כדלהלן:

"1. מטעמו של המוחזק הוגשה ביום 6/9/13, באמצעות ב"כ תומר ורשה, בקשה להורות על שחרורו ממשמורת ... נטען כי מצב של חשד לשחפת אינו די לשלילת חירותו של המוחזק. נטען כי בעניינו של המוחזק הייתה רשלנות בטיפול, בהחלטה מיום 5/2/12 שוחרר המוחזק ...

...

5. ביום 5/2/12 הובא המוחזק בפני בית הדין, בהחלטתו כב' הדיין מ' דורפמן הורה על שחרור המוחזק ממשמורת עד ליום 15/2/12 בכפוף להעדר מניעה רפואית.

6. עקב חשד למחלת השחפת עבר המוחזק בדיקות רפואיות, ובשל מניעה רפואית זו לא שוחרר המוחזק ממשמורת.

...

8. ביום 29/7/12 הוצא כנגד המבקש צו גירוש בהתאם לסעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות.

9. לאחר עיון בבקשה ובחינת עניינו של המוחזק הגעתי למסקנה כי בשלב זה אין מקום להיעתר לבקשה.

10. כידוע ביום 16/9/12 [צ"ל: 16/9/13] ניתן פס"ד על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בתיק בג"ץ 7146/12 ...

...

13. לאור פסק הדין הנ"ל יש לראות את צו הגירוש, כצווי הרחקה ומשמורת שהוצאו לפי סעיפים 13(ב) ו-13א(ג) לחוק הכניסה לישראל, משמע כי יש לבחון את עניינו של המוחזק לפי העילות לשחרור הקבועות בסעיף 13ו(א) לחוק הכניסה לישראל.

14. כמו כן תוך פרק הזמן של 90 יום יבחנו הרשויות עניינו של המוחזק ואם קמה לו עילת שחרור ממשמורת.

15. לאור האמור, בשלב זה יש להמתין להחלטת משרד הפנים ע"פ פסה"ד לעיל ...

16. לאור האמור הנני דוחה בשלב זה את הבקשה.

17. הממונה על ביקורת הגבולות יודיע החלטתו בעניינו של המוחזק ע"פ המתווה שנקבע בפסה"ד לעיל.

18. דיון ביקורת נוסף ליום 7/11/13 שעה 09:00" [ההדגשות הוספו ואינן במקור].

1. בהודעת הערעור ובטיעוני ב"כ המערער נטען, בין היתר, כי החלטת בית הדין לביקורת משמורת אינה סבירה בעליל, באשר בהחלטתו מרוקן עצמו בית הדין מסמכותו למשך 90 ימים. לדעת באת כוח המערער, יש לשחרר את המערער ממשמורת לאלתר. לטענת באת כוח המערער, החלטת בית הדין לביקורת משמורת מיום 5/2/12 שלפיה היה על המשיב לשחרר את המערער עד ליום 15/2/12 אשר עליה המשיב לא ערער, לא בוטלה מעולם על ידי בית הדין, והמערער הוחזק במשמורת מבלי שהחלטת השחרור בוטלה ולכן החזקתו במשמורת נעשתה בחוסר סמכות ועולה כדי כליאת שווא. באת כוח המערער הפנתה במהלך הדיון בערעור, בין היתר, לפסקה 6 במסמך של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דנה זילבר, מיום 21/10/13, בעניין יישום פסק הדין בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (להלן: "עניין אדם"), שבה צוין כי "במענה לטענתכם כי בתי הדין למשמורת ממאנים לדון בעניינם של מסתננים מעת שניתן פסק הדין, אבהיר כי מובן שאין בפסק הדין כדי למנוע מבתי הדין לדון בבקשות המצויות בתחום סמכותם. עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה כי על בתי הדין להמשיך בבירור בקשות המוגשות להם, ככל שאין המדובר בבקשות המוגשות כדי 'לעקוף את התור' על פי סדר העדיפויות שנקבע". כמו כן הסתמכה באת כוח המערער בין השאר על עע"מ 398/13 מוחמד נ' משרד הפנים (9/10/13).
2. מנגד, באת כוח המשיב הגישה בקשה למחיקת הערעור על הסף, ומשנדחתה הבקשה, טענה בעיקרי הטיעון ובדיון בערעור, בין השאר, כי יש לדחות את הערעור, בכפוף לבחינת עניינו של המערער על ידי ממונה ביקורת גבולות בהקדם וללא שיהוי, מבלי שיש מקום לקבוע פרק זמן מוגדר וקצר למתן החלטת ממונה ביקורת הגבולות. לטענת באת כוח המשיב, המשיב מוחזק כדין במשמורת, הוא לא שוחרר בשעתו מהמשמורת בעקבות החלטת בית הדין לביקורת משמורת מיום 5/2/12 מאחר שהייתה מניעה רפואית לשחרורו, באשר התברר כי היה חולה בשחפת ובפועל הוא קיבל במשך תקופה ארוכה טיפול נגד שחפת, עד לסיום הטיפול בחודש ינואר 2013. קודם לכן, הוצא נגדו צו גירוש כדין ביום 29/7/12 והוא הוחזק במשמורת כדין מכוח צו הגירוש האמור. לטענת באת כוח המשיב, אין ליתן תעדוף של עניינו של המערער על פני עניינם של אחרים המוחזקים במשמורת ויש לאפשר לממונה ביקורת הגבולות לקבל החלטה בעניינו של העותר תוך 90 יום מיום מתן פסק הדין בעניין אדם, כפי שהורה בית המשפט העליון. באת כוח המשיב הסתמכה, בין היתר, על פסק הדין של כב' הנשיא י' אלון מיום 28/10/13, בעמ"נ 33992-10-13 מסגבה נ' משרד הפנים (להלן: "עניין מסגבה"), שלטענתה נסיבותיו זהות לנסיבות המקרה דנא, ואשר בו נדחה הערעור על החלטת בית הדין לביקורת משמורת שלא לשחרר ממשמורת ולהמתין להחלטת משרד הפנים על פי פסק הדין בעניין אדם.
3. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים החלטתי לקבל את הערעור באופן חלקי, כמפורט להלן.
4. בשונה מעניין מסגבה, שעליו הסתמכה כאמור באת כוח המשיב ושבו, כפי שצוין בפסק הדין של הנשיא י' אלון, "ביום 23/9/13, כשבוע לאחר פסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון, פנה המערער באמצעות באי כוחו לבית הדין לביקורת משמורת בבקשה לשחרור המערער מהמשמורת ... [ההדגשה איננה במקור]" – במקרה שלפניי הפנייה לבית הדין לביקורת משמורת בבקשה לשחרורו של המערער דנא הייתה לפני שניתן פסק הדין בעניין אדם, וזאת עוד ביום 6/9/13.
5. בית הדין לביקורת משמורת שגה כאשר נמנע מלדון בבקשה לשחרור מהמשמורת לגופה וכאשר החליט להמתין להחלטת משרד הפנים על פי פסק הדין בעניין אדם. היה על בית הדין לביקורת משמורת להתכבד ולמלא את תפקידו ולבחון את הבקשה לשחרור המערער ממשמורת לגופה, מבלי להמתין להחלטת ממונה ביקורת הגבולות, במיוחד באשר כאמור הבקשה לשחרור המערער הוגשה לבית הדין קודם שניתן פסק הדין בעניין אדם וכן באשר בעניינו של המערער ניתנה בשעתה, ביום 5/2/12, דהיינו לפני כניסת התיקון לחוק למניעת הסתננות לתוקף, החלטה של דיין אחר בבית הדין לביקורת משמורת (כב' הדיין דורפמן) לשחרר את המערער ממשמורת לא יאוחר מיום 15/2/12 בכפוף לקבלת חוות דעת רפואית מוסמכת השוללת קיום מחלת שחפת פעילה והעדר מניעה ביטחונית.
6. כידוע, תפקידו של בית הדין לביקורת משמורת על פי סעיף 13יב לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, אשר הוחל בענייננו מכוח הוראת סעיף 30ה לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, הוא לקיים "ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת ...".

אין לקבל מצב לפיו משניתן פסק הדין בעניין אדם, הושבתו בתי הדין לביקורת משמורת ממלאכתם והם אינם דנים בבקשות לשחרור ממשמורת לגופן, אף אם הוגשו קודם לפסק הדין בעניין אדם ואף אם הוחלט עוד קודם לפסק הדין בעניין אדם על שחרור ממשמורת בכפוף למניעה שבינתיים הוסרה (ראו גם מכתבה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 21/10/13, שאליו הפנתה באת כוח המערער, ובמיוחד פסקה 6 למכתב המצוטטת לעיל). על תפקידו של בית הדין לביקורת משמורת ועל סמכויותיו ראו והשוו, בנוסף לסעיף 13יב הנ"ל לחוק הכניסה לישראל, גם: עמ"נ 40042-12-12 מדינת ישראל נ' אסבהה (2/1/13), בפסקאות 26-25; עמ"נ 14016-04-13 מדינת ישראל נ' אקלילו (2/5/13), בפסקאות 28-24.

1. אין גם לקבל את טענת באת כוח המשיב כי אין ליתן עדיפות לעניינו של המערער על פני עניינם של שוהים אחרים במשמורת. זאת, בשים לב לכך שהבקשה לשחרור המערער ממשמורת הוגשה לבית הדין לביקורת משמורת עוד קודם שניתן פסק הדין בעניין אדם וכן בשים לב לכך שאין מחלוקת כי המערער סיים לקבל את הטיפול נגד שחפת עוד בחודש ינואר 2013 וקודם לכן הייתה החלטה של בית הדין לביקורת משמורת עוד מיום 5/2/12 לשחררו ממשמורת בכפוף להעדר מניעה רפואית וביטחונית.
2. כמו כן, אין לקבל את טענת באת כוח המשיב כי אין מקום לקצוב בזמן את מתן החלטת ממונה ביקורת הגבולות בעניינו של המערער, במיוחד בשים לב לכך שכאמור בעניינו של המערער ניתנה עוד ביום 5/2/12 החלטה לשחררו ממשמורת בכפוף להעדר מניעה רפואית וביטחונית ונראה לכאורה כי אין כיום מניעה רפואית לשחרור המערער ממשמורת, לאחר שסיים לקבל טיפול רפואי נגד השחפת עוד בחודש ינואר 2013.

עם זאת, אין לקבל את טענות באת כוח המערער כי יש לשחרר את המערער ממשמורת לאלתר וכי הוא הוחזק ומוחזק שלא כדין במשמורת ושהיה נתון בכליאת שווא מיום 15/2/12 עד היום. זאת, שכן נראה כי הייתה מניעה רפואית לשחרר את המערער ממשמורת בין החודשים פברואר 2012 עד ינואר 2013 ועוד לפני שהוסרה המניעה הרפואית נכנס לתוקף התיקון לחוק למניעת הסתננות ומכוחו הוחזק המערער במשמורת כדין.

אלא שמשבוטל סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות, בפסק הדין בעניין אדם, ומשהוסרה (ככל הנראה בחודש ינואר 2013) המניעה הרפואית שהצדיקה אי שחרורו ממשמורת של המערער על פי החלטה של בית הדין לביקורת משמורת מיום 5/2/12, היה מקום לשחרר את המערער ממשמורת בכפוף להעדר מניעה ביטחונית לשחרורו, בהנחה שאכן גם כיום אין מניעה רפואית לשחרורו ממשמורת.

על כן, יש מקום כי השאלה אם שחרור המערער ממשמורת יסכן את שלום הציבור, ביטחונו ובריאותו תיבדק לאשורה, אם כי בדחיפות המרבית האפשרית, תוך ימים אחדים מהיום ולא תוך 90 יום ממתן פסק הדין בעניין אדם כעמדת המשיב.

1. סוף דבר, הערעור מתקבל בזה באופן חלקי, כך שהחלטת בית הדין לביקורת משמורת מיום 7/10/13 מתבטלת ובמקומה על המשיב לפעול בעניינו של המערער כדלהלן:
2. המשיב יבדוק תוך שבעה ימים מהיום, דהיינו עד ליום 5/11/13, אם יש מניעה רפואית או ביטחונית לשחרורו של המערער ממשמורת.
3. ממונה ביקורת הגבולות מטעם המשיב ייתן החלטתו בעניין שחרור המערער ממשמורת עד ליום 6/11/13.
4. אם הממונה על ביקורת הגבולות לא יחליט לשחרר את המערער ממשמורת עד ליום 6/11/13, בית הדין לביקורת משמורת יבחן מחדש את בקשת המערער (שכאמור הוגשה עוד ביום 6/9/13) להורות על שחרורו ממשמורת לגופה, וזאת לא יאוחר מיום 7/11/13, בדיון שכאמור קבוע בפניו ליום 7/11/13 בשעה 09:00 (ראו פסקה 18 הנ"ל להחלטת בית הדין לביקורת משמורת מיום 7/10/13, מושא הערעור).
5. המשיב ישלם הוצאות ושכ"ט עו"ד למערער בסכום כולל של 5,000 ש"ח, וזאת תוך 30 יום לידי ב"כ המערער.

המזכירות מתבקשת להעביר את פסק הדין לאלתר לצדדים וכן לבית הדין לביקורת משמורת.

ניתן היום, כ"ה חשון תשע"ד, 29 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.