לפני עתירה המופנית כלפי החלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית

לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן "ועדת המשנה להתנגדויות") מיום 28.8.13 שדחתה

את תכנית גז/27/8 אותה יזמו העותרים (להלן "התכנית").

העובדות הצריכות לעניין

1. העותרים הם החוכרים לדורות של מגרש ששטחו 3,596 מ"ר (בייעוד בעלי מקצוע), המצוי בכפר שמואל וידוע כגוש 4677 חלקה 27 מגרש 96 (להלן: "המגרש"). על פי חוזה החכירה שנחתם בין העותרים למינהל, ניתן לבנות על המגרש יחידת דיור אחת בשטח של 160 מ"ר. בפועל בנויה על המגרש יחידה ששטחה כ-70 מ"ר בה מתגורר אחד מבני העותרת 2. העותרים יזמו את תכנית גז/27/8 שמטרתה פיצול המגרש לשלושה מגרשים למגורים, ומגרש למשק עזר, כך שבסה"כ יהיו על המגרש 4 יח"ד.

2. התכנית הוגשה במאי 2004 לוועדה המקומית לתכנון ובניה לודים והועברה לטיפול הועדה המקומית – גזר (להלן: "הועדה המקומית"), אשר המליצה בישיבתה מיום 6.4.08 על הפקדת התכנית בכפוף להשלמת דרישות שונות.

התכנית נבחנה פעמיים נוספות על ידי הוועדה המקומית (בעקבות שינויים שנעשו בה ולאחר הערות מתכנן המחוז של רשות מקרקעי ישראל) ובכל פעם שבה הוועדה המקומית והמליצה על הפקדת התכנית.

3. התכנית זכתה לתמיכת כל הגורמים הרלבנטיים: הועדה המקומית, הועד המקומי של המושב, האגודה השיתופית כפר שמואל, והמינהל.

התכנית נדונה בוועדת משנה נקודתית של הועדה המחוזית (להלן: "ועדת המשנה הנקודתית"), שהחליטה ביום 13.2.12 על הפקדת התכנית, לאחר שמצאה כי התכנון ראוי. יחד עם זאת הפנתה בהחלטתה את "תשומת לב הועדה המקומית לתו"ב גזר כי עליה להיערך להכנת תכניות כוללניות יישוביות כחלק מהרפורמה הקורמת "עור וגידים" וכחלק מראייה תכנונית המבקשת להסדיר תכנון יישובי כולל ולא לערוך דיון פרטני בתכניות נקודתיות. הוועדה סבורה כי תכנון כולל כאמור יביא לקיצור ההליכים להוצאת היתרי בנייה וייתר את הצורך לדון בתכניות נקודתיות כאמור."

התכנית הופקדה להתנגדויות ביום 28.2.13 וביום 20.3.13 פורסמה הודעה על הפקדתה בילקוט הפרסומים.

4. ביום 21.4.13 הוגשה לתכנית התנגדות מטעם ישעיהו ולינדה הרמלין (להלן "הרמלין"), על רקע דחיית תכנית עח/1/9/138 אותה יזמו הרמלין ומטרתה היתה פיצול מגרש במושב הדר עם הנמצא בתחומי מועצה אזורית עמק חפר. בהתנגדות שהגישו הרמלין נטען כי ההחלטה להפקיד את תכנית גז/27/8 אינה מתיישבת עם דרישת הועדה המחוזית לתכנון כולל במושבים (נספח יז לכתב העתירה). ביום 22.5.13 הודיע ב"כ העותרים כי הרמלין החליטו להסיר התנגדותם. (נספח יח לכתב העתירה).

התכניות החלות על המגרש

5. על המגרש חלה תכנית גז/3/8 (להלן:"התכנית המאושרת"). תכנית זו קובעת את זכויות הבניה במגרש.

עפ"י תמ"א 35 (לוח 2), מכסת יחידות הדיור בכפר שמואל היא - 300. כיום, בהתאם לתכניות מאושרות בנויות בתחומי כפר שמואל 267 יח"ד, היינו, מבחינה פוטנציאלית נותרו 33 יח"ד למימוש. התכנית נשוא העתירה מבקשת לנצל 3 יח"ד מתוך מכסה זו.

הדיון בוועדת המשנה להתנגדויות וההחלטה הדוחה את התכנית

6. התכנית נדונה ביום 4.8.13 בוועדת משנה להתנגדויות מטעם הועדה המחוזית (להלן: "ועדת המשנה להתנגדויות").

בפרוטוקול הדיון צוין, כי ההתנגדות שהוגשה לתכנית הוסרה, ועל אף זאת לוועדה סמכות לדון בתכנית ואף לדחותה לרבות בענין עיקרון התכנון הכולל ומכסת יחידות הדיור המאושרות בהתאם לתמ"א 35 (מקסימום 300 יח"ד).

ועדת המשנה להתנגדויות התייחסה לטיעוני מתכנן התכנית שטען כי התכנית מקודמת מזה שנים ומולאו כל הדרישות שהועלו ע"י הרשויות השונות. עוד טען מתכנן התכנית כי בעבר פוצלו לא מעט מגרשים למגורים כשבקרבת המגרש הנדון יש 7 מגרשים בייעוד בעלי מקצוע שטרם פוצלו.

7. ביום 28.8.13 דחתה ועדת המשנה להתנגדויות את התכנית מהטעם שהתכנון בתכנית המוצעת אינו תואם את עקרון התכנון הכולל לו מייחסת הוועדה חשיבות עליונה. תכנון כולל עדיף וראוי על פני תכנון נקודתי, כפי שעלה גם מההחלטה בדבר ההפקדה (מיום 13.2.12). התכנית מציעה תוספת יח"ד על ידי פיצול מגרש למספר מגרשי מגורים ומגרש נוסף בייעוד משק עזר, ללא בחינת השינוי המוצע בראייה מערכתית כלל יישובית לרבות ביחס למגבלות תמ"א 35.

לעמדת הוועדה, נושא התכנון הכולל מקבל משנה תוקף נוכח פסה"ד שניתן בבג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות ואח' נ' מועצת מקרקעי ישראל ואח' (פורסם בנבו, 9.6.2011) המתייחס להחלטות 979, 1101 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל (להלן: " בג"צ פורום הערים").

פסה"ד בבג"צ פורום הערים - המאפשר את פיצול שטחי הנחלות למגרשי מגורים - מחדד משמעותית את הצורך בתכנון מושכל ורחב-ראייה, בהתאם למכסה המקסימאלית שנקבעה בתמ"א 35. הועדה ציינה כי בעקבות אישור החלטות מועצת מנהל מקרקעי ישראל (979 ו- 1101), יגדל הביקוש למגרשי מגורים ביישובים הכפריים, ולכן יש חשיבות גבוהה ביישום עקרון התכנון הכולל, שבאמצעותו יינתן מענה הולם לנושאים התכנוניים הנדרשים לתפקודו העתידי של היישוב (כגון, היקף ומיקום המגרשים, בחינת פרוגרמה לשטחי ומוסדות ציבור, מערך התשתיות ביישוב, מערך התחבורה, התנועה ועוד).

בשולי ההחלטה הסבה ועדת המשנה להתנגדויות את תשומת לב הועדה המקומית לצורך בבחינת צרכי היישוב לרבות תוספת למגורים בתחומי היישוב ושאר ההיבטים התכנוניים כאמור.

8. כנגד החלטה זו מופנית העתירה. מבוקש להורות על ביטול ההחלטה הדוחה את התכנית וכפועל יוצא מכך להורות על אישור התכנית. כמו כן מבוקש לקבוע כי אין ליישם מדיניות של תכנון כולל על התכנית המצויה בשלב תכנוני מתקדם כי אם על תכניות חדשות ולאחר שתותווה מדיניות ברורה לכך.

פסק הדין בעניין הרמלין

9. ביום 4.3.15 ניתן פסק הדין בעע"מ 8909/13 ישעיהו הרמלין נ' בוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן "פס"ד הרמלין - עליון)". בטרם אתייחס לטענות הצדדים בעתירה שבפני מן הראוי להציג את עניין הרמלין.

העובדות בעניין הרמלין היו דומות לעובדות במקרה דנא. הרמלין היו בעלי זכות חכירה במגרש במושב הדר עם. הם הגישו תכנית לפיצול המגרש ששטחו היה 1,803 מ"ר, למגרש למשק עזר בשטח של 1,453 מ"ר, עליו היה בנוי ביתם של הרמלין, ולמגרש בשטח של 350 מ"ר לבנית בית מגורים נוסף. בעבר היה שטחו של המגרש 2,468 מ"ר ובפיצול קודם נגרע ממנו מגרש בשטח של 500 מ"ר עבור בניית בית מגורים לבתם של הרמלין.

הועדה המקומית לא המליצה על הפקדת התכנית, בשים לב לפיצול הקודם ולזכיית בן נוסף של הרמלין במגרש בהרחבה של המושב.

למרות התנגדות הוועדה המקומית החליטה וועדת המשנה של הוועדה המחוזית ביום 15.3.10 על הפקדת התכנית, ולאחר דיון נוסף במליאת הוועדה המחוזית (בהתאם לסעיף 11(ד) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965 (להלן "החוק")), אושרה פעם נוספת החלטת ההפקדה, והתכנית פורסמה להפקדה.

לתכנית הוגשו התנגדויות על ידי הוועדה המקומית, הוועד המקומי ותנועת האיחוד החקלאי. לאחר שמיעת ההתנגדויות החליטה הוועדה המחוזית כי מאחר שההחלטה בדבר הפקדת התכנית התקבלה לפני מתן פסק הדין בבג"צ פורום הערים, תשוב הוועדה ותבחן את הדברים לאחר שיבחנו השלכות פסה"ד על התכנית.

ועדת המשנה להתנגדויות שבה ונדרשה לעניין והחליטה, בשים לב לחוו"ד משפטית, בענין בג"צ פורום הערים, שהונחה בפניה, לדחות את התכנית.

בשולי החלטתה הוסיפה ועדת המשנה כי היא "ערה לכך שעד היום אושרו בסמכותה תכניות נקודתיות שמהותן פיצול קרקע חקלאית למגרשי מגורים, אולם, החלטת המינהל מחזקת את מדיניות הוועדה הדוגלת בתכנון כולל שיינתן לצרכים העתידיים של היישוב ויאפשר תוספת יחידות דיור ביישוב באופן מיטבי"

הרמלין עתרו כנגד החלטת הדחיה לבית המשפט (עת"מ 20052-07-12 ולהלן "פס"ד הרמלין - מחוזי") וביקשו כי ההחלטה תבוטל, התכנית תופקד ויקבע שאין ליישם את שינוי המדיניות על תכנית המצויה בשלב מתקדם ולחלופין ביקשו לקצוב תקופה בת ששה חודשים במהלכם יהיה על הוועדה להחליט לגופה של התכנית בלא לדחות אותה בנימוק של העדר תכנון כולל.

עניין הרמלין – מחוזי נדון בפני ובפסק הדיו שניתן ביום 26.11.13 (לאחר הגשת העתירה כאן אך לפני הגשת תגובות המשיבים) נדחתה התביעה תוך שקבעתי בשולי פסק הדין כי "הליכי התכנון אינם יכולים להמשך במשך שנים ארוכות ובהחלט יתכן שככל שתכנית המתאר הכוללת לא תאושר תוך זמן סביר, יהיה מקום לבחון את טענות העותרים ולהכריע האם בנסיבות הענין קיימת הצדקה לחריגה מהדרישה לתכנית מתאר כוללת אם לאו".

הרמלין ערערו לבית המשפט העליון. ביום 4.3.15 דחה בית המשפט העליון את הערעור ולא מצא מקום להתערב בהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות לדחות את התכנית, ומצא לנכון "להבהיר ולתחום את גדרי ההעדפה לתכנון כולל ואת עקרון הצדק החלוקתי בנסיבות הענין שעל הפרק".

10. כאמור, הטענות שנטענו בעניין הרמלין היו ברובן טענות דומות לטענות שנטענות בעתירה שבפני (הסתמכות, הסכמת המינהל, סתירה להחלטת ההפקדה, החלטה 979 שלא יושמה, וההחלטה שניתנה בעת"מ 12980-06-12 קדמת עדן בע"מ נ' הוועדה המחוזית (ניתן ביום 20.11.12; להלן "עניין קדמת עדן"). בפס"ד הרמלין - עליון נקבע כי אף ללא התנגדות, רשאי מוסד התכנון לשנות החלטתו, וכי לוועדת המשנה להתנגדויות הסמכות לקבל כל החלטה שבסמכות מליאת הועדה לרבות לעניין דחיית התכנית. עוד קבע בית המשפט בעניין הרמלין כי לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות חריגה נקודתית מתכנון כולל, וכי מוסד תכנון רשאי לבצע הערכה מחודשת של נתונים קיימים.

נימוקי העתירה

11. היוזמה לפיצול המגרש נולדה לפני כעשור וקיבלה את אישור כל הגורמים הנוגעים בדבר.

12. החלטת ועדת המשנה הנקודתית (מיום 13.2.12) לפיה על הוועדות המקומיות להיערך להסדרת תכנון יישובי כולל היתה אמירה כללית בהמשך לדיון שנערך בעניין הפקדת התכנית.

עיון בפרוטוקול הדיון של ועדת המשנה הנקודתית מלמד כי הכוונה באמירה זו היתה להתוות מדיניות עתידית בלבד הדורשת הכנות והערכות ממושכים, היא לא היתה ישימה ולא התייחסה לתכנית אותה יזמו העותרים שנמצאה ראויה להפקדה.

העובדה שלא הופעל המנגנון שבהוראת ס' 11ד לחוק מלמדת שהועדה המחוזית מצאה את החלטת ועדת המשנה הנקודתית (מיום 13.2.12) - ראויה.

13. ההתנגדות היחידה לתכנית שהוגשה, ע"י הרמלין (מיום 21.4.13), היתה מחאתית באופייה והוסרה בחלוף כחודש. אלמלא אותה התנגדות, היו רואים את התכנית כמאושרת (מכח ס' 108(ג) לחוק). על אף שההתנגדות הוסרה החליטה ועדת המשנה להתנגדויות לאמץ את טיעון המתנגדים. בעניין זה מפנים העותרים לפסה"ד בענין קדמת עדן וטוענים כי אין זה מסמכותה של ועדת המשנה להתנגדויות לדון בהחלטת ועדת המשנה הנקודתית (מיום 13.2.12) ולהפכה, שעה שאין התנגדות להחלטה להפקיד את התכנית).

14. לשיטת העותרים הועדה המחוזית לא התכוונה לדון בתכנית לפרטיה אלא להכתיב מדיניות חדשה ביחס לפיצולי מגרשים בתחומי היישובים הכפריים, תוך דחיית כל תכנית נקודתית שעניינה פיצול מגרש. קביעת ועדת המשנה להתנגדויות כאילו התכנית אינה בוחנת את פיצול המגרש בראייה מערכתית כלל יישובית (לרבות התאמה לתמ"א 35) נוגדת לחלוטין את קביעות ועדת המשנה הנקודתית, שקבעה ההיפך מכך.

אמנם, הועדה המחוזית רשאית לשנות את מדיניותה אולם עליה לעשות זאת על בסיס שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות. הדברים נכונים ביתר שאת נוכח המצב בכפר שמואל בו מצויים 80 נחלות ו-20 משקי עזר מתוכם פוצלו כבר 13 משקי עזר וקיימות תכניות קודמות מאושרות (גז3/8, גז/מק/16/8) שיצרו כבר תכנון כולל במושב. במקרה דנן ראוי היה שעקרון התכנון הכולל ייסוג, כפי שקבעה ועדת המשנה הנקודתית על יסוד איזון ראוי שערכה.

15. ההחלטה הדוחה את התכנית מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכויות הקניין של העותרים במגרש ובאינטרס ההסתמכות. משפחות העותרים, הזכאיות לממש קניינן, משוועות לפיצול, כפי שנעשה ביחס ל- 13 המגרשים שפוצלו לפניהם. חרף הגעת התכנית לשלב תכנוני מתקדם (לרבות ההוצאות הכבדות הכרוכות בכך) בחרה ועדת המשנה להתנגדויות לדחות את התכנית בשרירות לב תוך הפעלת מדיניות חדשה הנוגדת את החלטת ועדת המשנה הנקודתית, ללא תקופת מעבר סבירה ובניגוד להתנהלות ראויה, ולכן דין ההחלטה להתבטל.

16. אף ראוי היה לאפשר לעותרים זכות טיעון מלאה באמצעות ייצוג הולם.

17. החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מתבססת על פסק הדין בבג"צ פורום הערים. פסק הדין מחדד את הצורך בתכנון מושכל בהתאם למגבלות תמ"א 35. החלטה 979 (שעניינה בקביעת זכויות החקלאים בחלקות המגורים בישובים החקלאיים לרבות נחלות במושב עובדים, כדוגמת כפר שמואל) כמו גם פסה"ד בבג"צ פורום הערים אינם נוגעים כלל למגרש מושא העתירה (שייעודו למגורים ומשק עזר) משום שאיננו נחלה.

מאז קבלת החלטה 979 ופסיקת בג"צ חלף זמן רב (6.5 שנים, ולמעלה משנתיים, בהתאמה), שתי ההחלטות בעניין המגרש דנן (מיום 13.2.12, ומיום 28.8.13) התקבלו לאחר מתן פסה"ד, וחזקה על ועדת המשנה הנקודתית שנתנה דעתה להשלכות פסה"ד ואיזנה את מכלול השיקולים כשהחליטה על הפקדת התכנית.

בין מועד החלטת ועדת המשנה הנקודתית מיום 13.2.12 להפקיד את התכנית לבין מועד החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 28.8.13 לדחות את תכנית דבר לא השתנה, כך שההחלטה היא גורפת שרירותית ובלתי סבירה. חייבים להיות טעמים כבדי משקל המצדיקים את הפיכת הקערה על פיה בשלב כה מתקדם של התכנון. שתי ההחלטות התקבלו זמן רב לאחר בג"צ פורום הערים העצמאיות, ולא היה דבר שיצדיק הערכה מחדש של הנסיבות.

ההחלטה מושא העתירה איננה מבוססת על תשתית עובדתית בדבר ביקושים מוגברים בעקבות החלטה 979 ובג"צ פורום הערים העצמאיות. כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 13.2.12 מעטות הן התכניות המוגשות לוועדה המחוזית על ידי תושבי כפר שמואל (תכנית העותרים היא היחידה מסוגה כרגע), ובפועל לא השתנה דבר מבחינת הביקושים למגרשים.

החלטת ועדת המשנה להתנגדויות אינה מתחשבת בקשיים (מבחינת לו"ז, תקציבים ועומס בירוקרטי) הכרוכים בהפעלת החלטה 979, שעלולים לדחות יישומה לשנים ארוכות (עד כה מנעו קשיים אלה את מימושה בכפר שמואל). לפיכך, דחיית התכנית איננה סבירה באופן קיצוני, וחוסר סבירותה בולט שבעתיים נוכח החלטת ועדת המשנה הנקודתית שעל בסיס נתונים זהים החליטה ההיפך מכך.

18. לטענת העותרים יש ליתן משקל להסכמת המינהל לתכנית (שהיה מודע להחלטה 979). לא יתכן שמדיניות התכנון של ועדת המשנה להתנגדויות תתבסס על פרשנות להחלטות מינהל (שעניינן רק בהסדרת הצד הקנייני מנהלי שבין המינהל לחוכר הנחלה) במקום על מצב תכנוני קיים על פיו פעלו העותרים בהכינם את התכנית.

כמו כן יש לתת את המשקל הראוי לעמדת הועדה המקומית התומכת ללא עוררין בתכנית העותרים. בתחום הוועדה המקומית לתו"ב "גזר" 26 יישובים כפריים והיא מודעת למצב המושבים.

19. בעיקרי הטיעון שהגישו, צידדו העותרים בספקות שהועלו בתגובת הועדה המקומית ביחס לעצם התגבשותה של מדיניות חדשה אצל הועדה המחוזית בכל הקשור להעדפת תכנון כולל על פני תכניות נקודתיות.

העותרים סבורים, כי התנהלות ועדת המשנה להתנגדויות היא סלקטיבית ומפלה. כעולה מטיעוני הוועדה המקומית טרם גובשה בפועל מדיניות של תכנון כולל עתידי ובמצב שנוצר אין מדיניות אחידה.

אמנם קיימת אפשרות עקרונית שוועדת משנה להתנגדויות תחליט בשונה מוועדת משנה נקודתית, אולם במקרה הקונקרטי שיקול הדעת הופעל באופן בלתי סביר המחייב התערבות ביהמ"ש.

20. מדובר במדיניות חדשה ומתגבשת שלה השלכות רוחב מרחיקות לכת על היישובים במחוז מרכז, ועל כן ראוי היה כי תפורסמנה הוראות מעבר במסמך ברור, הקובע תקופה סבירה בה יתאפשר לאזרחים להשלים ולאשר תכניות שתוכננו במסגרת המדיניות הישנה. אף ראוי היה להתחשב בכך שתכנית העותרים כבר הבשילה והיוזמה לקידומה החלה במאי 2004, היינו זמן רב בטרם התקבלה החלטה 979 (27.3.2007) או ניתן פסק הדין בבג"צ פורום הערים (9.6.2011).

21. בעקרי הטעון (שהוגשו לאחר שכבר ניתן פסק דין הרמלין - מחוזי) התייחסו העותרים להבדלים המהותיים הקיימים לטענתם בין עניין הרמלין לעניינם. בעניין הרמלין נתקלה התכנית בהתנגדות תקיפה של הועד המקומי כאשר המתנגדים דרשו שהוספת יח"ד בהדר עם (פיצול שני של מגרש הרמלין) לא ייעשה במסגרת תכניות פרטניות (בשיטת כל הקודם זוכה) אלא באמצעות תכנון כולל ברמה יישובית. המתנגדים הבהירו שמזה שנתיים פועל צוות לקידום התכנון הכולל. בעניין העותרים מדובר בפיצול ראשון, התכנית זכתה לתמיכה מקיר לקיר ואין לה מתנגדים. תמיכה זו מעידה כי התכנית מאוזנת היטב מבחינת השוויון והצדק החלוקתי בכפר שמואל.

22. בעקרי הטעון העותרים גם מפנים לתכנית עח/9/134 חבצלת השרון שהוזכרה בדיונים בענין הרמלין כתכנית שאושרה בהעדר התנגדויות מכח ס' 108(ג) לחוק. לפיכך, כך לטענת העותרים, גם תכניתם ראויה היתה לאישור מכח סעיף 108(ג). בענין הרמלין – מחוזי קבע ביהמ"ש כי "מתן העדפה לתכנון כולל, אין פירושו דחייה אוטומטית של כל תכנית נקודתית. כל תכנית נשקלת לפי נסיבותיה ובהתחשב בהתנגדויות שהועלו לגביה" (בעמ' 22 לפסה"ד), שגתה אפוא ועדת המשנה להתנגדויות בהחלטתה כשלא ייחסה משקל לכלל הנסיבות, לרבות העדר התנגדויות.

23. בהיעדר תכנון כולל ליישוב (כעולה מתגובת הוועדה המקומית לעתירה) להבדיל מהמצב ב"הדר עם" (הרמלין), סירוב לתכנית נקודתית יוביל לקפאון תכנוני לזמן בלתי מוגבל, שיפגע קשות בעותרים כבעלי קניין ויזמים המעוניינים למצות זכויותיהם, עת שרווחת זולתם כלל אינה נפגעת מכך. הפוך מכך. קליטת צעירי משפחות העותרים מחזקת את המושב ומכאן תמיכתו בתכנית. העותרים קובלים על חלוף הזמן ותוהים מתי תתממש היוזמה לפיצול.

24. עסקינן במקרה בו עקרון התכנון הכולל או המדיניות החדשה צריכים ללא ספק לסגת מפני תכנית העותרים, כאשר לאור פסה"ד בעניין הרמלין, אין חולק כי עקרונית הדבר אפשרי.

תשובת הועדה המחוזית

25. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מוסד התכנון אלא בוחן את סבירות ההחלטה, ובמקרה דנן אין להתערב בה. לעמדת הועדה המחוזית מדובר בהחלטה סבירה שניתנה לאחר שמיעת הצדדים ועריכת סיור בשטח ולא נטען כי נפל פגם מנהלי המצריך דיון. הטענות הנטענות הן כולן טענות תכנוניות בהן בית המשפט אינו מתערב.

26. בעניין הרמלין – מחוזי אישר בית המשפט את עמדת הועדה המחוזית אשר דחתה תכנון נקודתי בהעדר תכנון כולל. הטענות שנטענו בעניין הרמלין היו טענות דומות כבעתירה דנן. ביהמ"ש קבע, בעניין הרמלין, כי אף ללא התנגדות, רשאי מוסד התכנון לשנות החלטתו, וכי לוועדת המשנה להתנגדויות הסמכות לקבל כל החלטה שבסמכות מליאת הועדה לרבות לעניין דחיית התכנית. עוד קבע בית המשפט בעניין הרמלין כי לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות חריגה נקודתית מתכנון כולל, וכי מוסד תכנון רשאי לבצע הערכה מחודשת של נתונים קיימים. כל אלה, יפים גם בענייננו.

27. אין מדובר בשינוי החלטה אלא במהלך רגיל של הליכי התכנון, כאשר לאחר ההפקדה מגיע שלב ההתנגדויות והדיון בתכנית. כל עוד לא אושרה התכנית, אין 'החלטה' שסטו ממנה (ס' 108(ג) לחוק), ואין עילה להתערב בהחלטה שהיא סבירה.

28. מספר היחידות הניתנות לפיצול בכפר שמואל, על פי החלטת המינהל, עולות בהרבה על המכסה המותרת לפי תמ"א 35 (33 יח"ד בלבד).

29. פסה"ד בבג"צ פורום הערים ניתן בחודש יוני 2011 וחרף מהות ההחלטה שהיא לכאורה במישור הקנייני מנהלי וביחסי המנהל-חוכר הקרקע, עשויות להיות לה השלכות מרחיקות לכת במישור התכנוני, בפרט נוכח הגדלת הביקוש למגרשי מגורים ביישובים כפריים וזאת לנוכח המכסה הקבועה בתמ"א 35.

פסק הדין בבג"צ פורום הערים ניתן מספר חודשים טרם ההחלטה על הפקדת התכנית אותה יזמו העותרים וטרם עבר באותה עת הליך של הפנמה משמעותי, לו נדרש זמן.

30. ההחלטה מושא העתירה היא החלטה תכנונית ראויה וסבירה. ועדת המשנה להתנגדויות סברה ובצדק, כי נדרשת הסתכלות תכנונית כוללנית שתקבע באופן מרוכז את התוספת המבוקשת של יח"ד, ואת מיקום מגרשי המגורים, בהתחשב בכלל ההיבטים המערכתיים. אישור תכנית נקודתית בהתאם ל'מידות' העותרים בלבד יתעלם מצרכי המושב כולו נוכח מגבלות תמ"א 35, ומעקרון הצדק החלוקתי, ינגוד את הראיה המערכתית האמורה ויאפשר הגשת תכניות נקודתיות נוספות שהן בבחינת "טלאי על גבי טלאי" שיעמיסו על המשאבים המצומצמים של מוסד התכנון - באופן שיקבע עובדות בשטח ויפגע בתכנון עתידי, ואף יהיה בניגוד לעקרונות התכנון והבניה.

31. אישור תכנית נקודתית מקום שאין בנמצא תכנון כולל, תיתכן רק בנסיבות מיוחדות שתצדקנה זאת. הועדה המחוזית, כמוסד התכנוני המוסמך, סברה כי אין במקרה זה נסיבות מיוחדות. לדידה הרציונאל של החלטה 979 חל גם על משקי עזר מאחר וכל פיצול יגרע עוד יח"ד מתוך מכסת יחידות הדיור ביישוב. בנסיבות אלה ההחלטה היא החלטה תכנונית המצויה במתחם הסבירות.

32. יש לדחות את טענת העותרים לפיה קיים תכנון כולל למושב בתכניות הקיימות. התכנון אליו מכוונים העותרים אינו דן במצב שנוצר לאחר החלטה 979 ובג"צ פורום הערים שאישר אותה.

עפ"י תכנית המתאר למושב התקפה כיום (גז/3/8, שאושרה לפני 26 שנים) המגרש מושא העתירה מיועד למשק עזר בו מותר להקים יח"ד אחת, והועדה המחוזית בהחלטתה הדגישה כאמור את הצורך בתכנון כולל למושב כולו, בהנחה שקיים צורך בפיצול מגרשים, משקי עזר ותוספת יח"ד, היינו, בשינוי לתכנון התקף בתכנית גז/3/8. פסיקת בג"צ חיזקה את הצורך בכך, תוך התחשבות בהיבטים תכנוניים נוספים (תשתיות, תחבורה וכו').

33. יש לדחות את טענת העותרים לעניין ההסתמכות. כל עוד הליכי התכנון בעיצומם, וטרם אושרה תכנית ופורסמה למתן תוקף, אין לראות את העותרים כמי ש'קנו' הבטחה או הסתמכות שתכניתם תאושר. מה גם שמוסדות תכנון רשאים לשנות החלטות קודמות, ואף אם היה מדובר בשינוי החלטה קודמת (ולא כך) לא חל על מוסד התכנון הכלל בדבר "גמר המלאכה".

34. יש לדחות את טענת העותרים בדבר הפגיעה בזכותם למימוש קניינם, העובדה שנבחנת תכנית מוצעת ע"י הגורם המוסמך אינה יוצרת לעותרים זכות קניינית כלשהי. לעותרים אין זכות קנויה או בדין לפיצול מקרקעיהם באופן בלתי מוגבל לשם בניית יח"ד נוספות, נוכח קביעותיה של תמ"א 35. פיצול מגרשם בהכרח יגרע ממכסת יח"ד שיהיה ניתן לאשר ביישוב. זכות הקניין איננה זכות מוחלטת. אמנם החלטת הועדה המחוזית מגבילה את אופן ניצול המקרקעין, אך הליכי תכנון ובניה מעצם טיבם מהווים הגבלה של זכויות הניצול בקרקע, ואישור התכנית משמעו הגבלת ניצול עתידי של מקרקעי אחרים שלא צורפו כצד לעתירה.

35. החלטת ועדת המשנה להתנגדויות היא החלטה תכנונית נכונה, המבוססת על הוראות הדין ומתחשבת בהשלכותיה התכנוניות של המדיניות הקרקעית כפי שאושרה בבג"צ פורום הערים תוך שמירה על אינטרסים ארוכי טווח בתחום התכנון והבניה. הועדה המחוזית רשאית לשקול במניין שיקוליה את ההשלכות התכנוניות שיש לנתונים אלה על היישוב כולו ולראות את ההטבה שהעניקה החלטה 979 ביחס לנחלות (שמקבילתה ביחס למשקי עזר היא החלטה 1213) בראייה יישובית כוללת. החלטות מועצת מקרקעי ישראל הסדירו אמנם את המישור הקנייני-מנהלי בין החוכרים לממ"י, אך בה בעת שאבו לתוכן את מגבלות תמ"א 35 ביחס למספר יח"ד האפשרי במרחב הכפרי.

36. ועדת המשנה להתנגדויות כרשות מנהלית אמונה בראש וראשונה לשקוד על הגשמת מטרות שבטובת הכלל, לשקול את התכנית המופקדת בזהירות, תוך מתן דעתה שלא לפגוע במי שהסתמך על החלטה קודמת שלה.

37. אשר לפסה"ד בעניין קדמת עדן, בערכאת הערעור הוחזר הדיון, בהסכמה, אל ועדת המשנה כדי שתשוב ותדון בתכנית. בפסה"ד בענין קדמת עדן נקבע כי לוועדת המשנה להתנגדויות אין סמכות לקיים דיון חוזר בהחלטת מליאת הועדה המחוזית על רקע שינוי נטען בנסיבות, אך כאן עסקינן בתכנית שטרם אושרה, ובהתנגדות שהוגשה (גם אם הוסרה בסופו של יום). בעניין הרמלין – עליון, קבע ביהמ"ש כי לוועדת המשנה להתנגדויות נתונה סמכות לקבל כל החלטה שבסמכותה של מליאת הועדה, ולכן אין להשליך מעניין קדמת עדן לענייננו.

38. יש לדחות הטענה לעניין חתימת ממ"י על תכנית העותרים. ממ"י איננו מוסד תכנון כי אם בעל המקרקעין שחתימתו נדרשת לצורך הגשת התכנית למוסד התכנון. חתימת המנהל אינה מחייבת כי התכנית תאושר, מה גם שממ"י לא צורף ע"י העותרים כמשיב לעתירה, והעותרים מנועים מלטעון בשמו.

39. אשר לטענה לעניין אפליה לרעה ביחס לבעלי מגרשים אחרים, היא לא נטענה בעתירה, אלא עלתה בעקיפין מתגובת הועדה המקומית לעתירה. מכל מקום אין ממש בטענה, וגם אם תכנית נקודתית היתה מאושרת בשוגג בהיעדר תכנית כוללת ליישוב (למשל משום שתכנית נקודתית הופקדה זה מכבר ואושרה במסלול לפי סעיף 108(ג) לחוק) עדיין אין לראות בכך אפליה פסולה, כפי שגם נפסק בעניין הרמלין. הפקדת התכנית מעידה כי כל תכנית נשקלת לנסיבותיה.

40. עמדת הועדה המחוזית היא עמדה תכנונית הנותנת העדפה לעקרון תכנוני מקובל וככזו איננה עוסקת בשאלות של צדק חלוקתי. עקרון העדפת התכנון הכולל אומץ בפסיקה מאחר והוא מאפשר התחשבות במערך שיקולים נרחב שבמסגרתו הצרכים מובילים את התכנון. אמנם אין מניעה להגיש תכנית נקודתית היכן שלא קיים תכנון כולל, ואף יתכנו מקרים בהם ייסוג התכנון הכולל מפני נסיבות פרטניות ונקודתיות אלא שלשם כך צריך להצביע על נסיבות מיוחדות.

יתרה מכך, הטענה לפיה אישור התכנית לא יביא לפגיעה בצדק החלוקתי לא נזכרה בעתירה והיא עלתה לראשונה באופן בלתי מבוסס רק בדיון המקדמי. לגופו של עניין אין חולק כי יח"ד של 55 מ"ר איננה נמנית על מכסת יח"ד הדיור לפי התמ"א אך אין בעובדה זו כדי למנוע מבעלי הנחלות לפעול להגדלת שטחה וכפועל יוצא, להביא להכללתה במניין יח"ד המותרות עפ"י התמ"א. לכן משקיים פוטנציאל גידול במספר יח"ד במושב, מדיניות הדורשת הכנת תכנון כולל כתנאי לאישור יחידות דיור נוספות היא סבירה וראויה ונותנת מענה לצרכים עתידיים באופן מיטבי.

41. העותרים הפנו לתכניות נקודתיות שאושרו בכפר שמואל לפני למעלה מ- 10 שנים ואלה אינם יכולים לבסס סיבה לחריגה מהעקרון הכללי של תכנון כולל, או לבסס טעמים תכנוניים המצדיקים את החריגה מתכנון כולל.

תגובת הועדה המקומית

42. הועדה המקומית מצדדת בעמדת העותרים.

43. מדיניות לתכנון כולל – ראויה ככל שתהא, שיש לה השלכה רוחבית – צריכה להיות מוצהרת וברורה ולא מדיניות שתוסק ממקרה פרטני כזה או אחר. אחרת יפגע עקרון הוודאות התכנונית. גם אם היתה קיימת מדיניות כזו היא אינה מהווה מסמך סטטוטורי מחייב וניתן לסטות ממנה במקרים המתאימים.

מעיון בהחלטות השונות של הועדה המחוזית קיים ספק אם מדיניות כאמור גובשה. ככל שקיימת מדיניות היא איננה יכולה להיות גורפת ועליה לאזן בין מכלול השיקולים – ביתר שאת, מקום שאין כלל ראשיתו של תכנון כולל, מדיניות כוללנית עלולה להביא לקפאון תכנוני ארוך שנים בכל המגזר הכפרי במחוז מרכז. על המדיניות להתחשב בתכניות שקודמו שנים רבות לפני קביעתה ולהחריגן מתחומיה, קל וחומר על רקע אישור של תכניות דומות במהלך השנים האחרונות, ולאחר בג"צ פורום הערים , לרבות התכנית דכאן.

44. יש לתת לעמדת ועד היישוב משקל משמעותי בשאלת יכולת התכנון נוכח מגבלת מספר היחידות עפ"י תמ"א 35. במקרה דנן ועד הישוב תמך בתכנית המוצעת וחתם עליה.

45. התכנית ראויה מבחינה תכנונית ומתקיים בה האיזון הדרוש, שהרי הופקדה ע"י ועדת המשנה הנקודתית. משכך, ראוי לאשרה גם בהתחשב בהיבט תכנון כוללני.

46. לטענת הועדה המקומית, בתחום שיפוטה, אושרו או הומלצו להפקדה תכניות דומות ביישובים כפריים אחרים, חלקן אושרו לאחר שניתן פסה"ד בבג"צ פורום הערים וחלקן מהעת האחרונה ממש (תכנית גז/1/32 עזריה, גז/27/19 ישרש). לאור זאת, ובהיעדר הנמקה לחריגה ממדיניות הועדה המחוזית נראה כי לא קיימת מדיניות כוללת כלל ועיקר כי אם החלטות סותרות לכאן ולכאן.

47. שינוי עמדה של מוסד תכנון ראוי שייעשה לאור שינוי נסיבות.

אשר לטענת ההסתמכות, אכן, כל עוד לא ניתן תוקף סופי לתכנית, מוסדות התכנון אינם כבולים להחלטתם הראשונית, ובסמכותם לשנות עמדה אף בשלב זה, ראוי שהסמכות תופעל במשורה, כדי שלא לגרום עוול לאזרח שהסתמך על אישור ההפקדה. במקרה דנא לא הובאו בפני ועדת המשנה להתנגדויות נסיבות מיוחדות שלא היו ידועות בשלב ההפקדה. בשולי החלטת ההפקדה הפנתה ועדת המשנה הנקודתית את תשומת לב הועדה המקומית כי עליה להיערך לתכנית כוללנית "כחלק מרפורמה עתידית". בפרט שאותה "מדיניות" ואותם נתונים היו בפניה טרם ההפקדה ולאחריה, וועדת המשנה הנקודתית הגיעה למסקנה כי אין מניעה לפצל מגרשים כעולה מפרוטוקול הדיון (ה1).

משהיו ידועות - בעת הדיון בהפקדה - הכוונה להחיל מדיניות של תכנון כולל לעתיד לבוא והנסיבות הקונקרטיות של היישוב, לא ברור הטעם לשינוי בעמדת הועדה המחוזית.

48. כמו העותרים, טוענת גם הוועדה המקומית כי הנסיבות דכאן שונות בתכלית מעניין הרמלין ומטות את הכף לעבר אישור התכנית. הסכמת ועד היישוב (שלעמדתו יש משקל רב נוכח מגבלת תמ"א 35) יוצרת את האיזון בין שיקולי צדק חלוקתי לבין זכות הקניין והצורך בפיתוח יישובים. (כפי שנאמר בדיון בענין הרמלין, וביחס לעניין חבצלת השרון, שם צוין על ידי הועדה המחוזית כי קיימת שונות רלבנטית בגינה אושרה התכנית - היעדר התנגדות והאפשרות לאשרה מכח ס' 108(ג)). עמדת הועדה המקומית והמועצה קיבלה משקל משמעותי ביחס לשאלת התכנון הכולל בהכרעת הועדה המחוזית בעניין הרמלין, ולכן לא ברורה ההתעלמות מעמדת הועדה המקומית בעתירה דנן.

בעניין הרמלין המליצה הועדה המקומית שלא להפקיד את התכנית, בעוד שבענייננו התכנית נמצאה ראויה תכנונית וקבלה את ברכת הועדה המקומית.

בענייננו לא היתה התנגדות לתכנית לאחר שהרמלין משכו את התנגדותם. בעניין הרמלין הוחל בהליך תכנון כוללני (הגם שבמסגרת הדיון בעניין הרמלין טענה ב"כ הוועדה המחוזית כי אין לוועדה המחוזית החלטת מדיניות גורפת לפיה כל תכנית לתוספת יח"ד בישוב כפרי תדחה באופן גורף וכי כל תכנית נבדקת על ידה באופן ספציפי (פרו' מיום 4.4.13 שו' 22-25)) ולכן אישור התכנית היה פוגע במהלך המתגבש. כאן אין ולו ראשית התארגנות לתכנון כוללני, כך שסירוב לתכניות נקודתיות יוביל לקפאון תכנוני. בעניין הרמלין – מחוזי אף קבע ביהמ"ש כי קיימות נסיבות (שלא התקיימו שם) בהן יהא מוצדק לחרוג מתכנון כולל, וברי כי נסיבות ענייננו שונות ומצדיקות הכרעה שונה.

49. הוועדה המקומית מציינת, כי במסגרת דיון המועצה הארצית לתו"ב מיום 26.11.13 בתיקונים לתמ"א 35 מסתמן שינוי ביחס ל"לוח 2" (הקובע את המספר המקסימלי של יח"ד הדיור ביישובים הכפריים) כך שתוגדל מכסת יח"ד וגם לכך תהא השלכה ביחס למדיניותה הנרקמת של הוועדה המחוזית.

דיון:

50. לאחר עיון בכתבי הטענות על צרופותיהם ושמיעת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להידחות. בטרם אפרט את טעמי לגופו של ענין ראוי לזכור כי:

"..... ....... בית המשפט לא נועד לשמש כמוסד תכנון או כמוסד תכנון-על העומד מעל רשויות התכנון המוסמכות.... ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן של רשויות אלה (עע"מ 9057/09 איגנר ואח' נ' השמורה בע"מ ואח' (20.10.2010) פסקה 20 לפסה"ד).

עוד יש להבהיר כי:

"התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ צ'רלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (פורסם בנבו 24.11.05).

.....

"בית המשפט אינו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תכנוניים צרופים, ולפיכך אין מקום כי הוא יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות אלא במקרים חריגים כאמור" (עע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתו"ב (2.7.2009) פסקה 26; עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' ראפ (10.6.2008) פסקה 7 לפסה"ד)

כמו כן נקבע באותו עניין;

"...בהבחנה מכך יש להתייחס באופן שונה לבחינת ההליך שהוביל לקבלת ההחלטה התכנונית. בבחינת ההליך עצמו יש מקום להתערבות רחבה יותר של בית המשפט, אשר אינו נדרש בבחינה זו לשקול שיקולים מקצועיים גרידא או לשים שיקול דעתו במקומה של הרשות המנהלית.... " (שם).

51. לאחר שהצדדים טענו בפני ניתן פסה"ד בבית המשפט העליון בערעור שהוגש על ידי הרמלין (עע"מ 8909/13). כפי שכבר צוין בענייננו, כבעניין הרמלין, עיקר חיצי העותרים מופנים כלפי הנימוק שבבסיס החלטת הועדה המחוזית עקרון התכנון הכולל ודרך יישומו תוך התחשבות במגבלות שהוטלו על ידי תמ"א 35.

שיקול זה, כפי שנפסק בענין הרמלין - עליון הוא שיקול תכנוני ראוי:

"..יש טעם רב בהעדפת תכנון כולל למתווה פיתוחו של מושב, על פני מלאכה של טלאי על טלאי, פרי אישורן של תכניות נקודתיות הממוקדות בקידום עניינו של היחיד. אף אין צורך להכביר מילים על חשיבותו של צדק חלוקתי, בהינתן משאב מוגבל של יחידות דיור הנתינות להקצאה במושב" (פסקה 54 לפסה"ד).

בפסיקה הוכר, אפוא, השיקול של תכנון כולל כשיקול ראוי המאפשר למוסד התכנון כנאמן הציבור, ראייה של מכלול ההיבטים. תפקידו של מוסד התכנון הוא:

"לראות את התמונה במבט רחב, מבט של אינטרס הציבור שמייצגים מוסדות התכנון והמבטאים את תכליתו אין בלתה של חוק התכנון והבניה...."

כאשר:

"מבנה הועדה המחוזית ... מיועד למתן קול ועין צופיה למגוון של גורמים רלבנטיים לשיקולי הועדה - משרד הממשלה.... מתכנן המחוז, נציגי רשויות מקומיות, אנשי תכנון ואיכות הסביבה – מקבץ של התמחויות, אינטרסים והשקפות" (דברי כב' השו' רובינשטיין בעע"מ 11061/04 הועדה המחוזית לתו"ב –מחוז חיפה נ' עיריית קריית אתא (29.6.05) פסקה ה(2) לפסה"ד, להלן: "פסה"ד בעניין קריית אתא").

טענת ההסתמכות

52. בטיעוניהם מלינים העותרים כי החלטת הדחיה סותרת את ההחלטה בדבר ההפקדה (שאף יצרה ציפיות והסתמכות מצידם). לטענתם ועדת המשנה להתנגדויות קיימה דיון עצמאי בתכנית ולמעשה יצרה מדיניות תכנונית חדשה, וההחלטה הדוחה את התכנית ניתנה בחוסר סמכות ובניגוד להוראת סעיף 108(ג) לחוק. משהוסרה ההתנגדות היחידה שהוגשה (על רקע מחאה גרידא), צריך היה לראות את התכנית כמאושרת בחלוף 30 יום מתום המועד להגשת התנגדויות (היינו מ- 30.5.13).

ועדת המשנה להתנגדויות סברה כי יש לה סמכות לדון בתכנית ואף לדחותה, גם בהיעדר התנגדות. דעתי כדעתה.

עניינם של העותרים נכנס לגדרו של ס' 108א' המורה כי "מוסד תכנון יחליט לאשר או לדחות תכנית הטעונה אישורו רק לאחר עיון בחוות הדעת.... אם הוגשו, ולאחר סיום שמיעת ההתנגדויות והכרעה בהן; אישור כאמור יכול שיהיה מותנה בשינוי התכנית או במילוי תנאים, כפי שיקבע מוסד התכנון".

53. יש לדחות גם את הטענה לפיה החלטת הדחייה סותרת את ההחלטה בדבר ההפקדה שעליה הסתמכו העותרים.

ההפקדה היא החלטת ביניים בלבד ואינה מהווה מתן תוקף לתכנית. לאחר ההפקדה ניתן להגיש התנגדויות, ורק לאחר שמיעתן ודיון בהן ניתנת ההחלטה הסופית - אם לדחיית התכנית אם לאישורה;

"הגשת תכנית לרשות תכנון, ההחלטה אם תופקד להתנגדויות, שמיעת ההתנגדויות ובחינתן – כל אלה אינן אלא חוליות ושלבים בתהליך התכנוני אשר יגיע לכלל מצויו וסיומו באישורה הסופי והחלוט של התכנית. שלבי וחוליות הביניים יכול ויטעו בליבם של בעלי העניין ציפיות, משאלות או תקוות למיניהן...... ברם אין בין משאלות וציפיות אלה לבין זכות קניינית ולא כלום"(ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה למגורים ותעשיה (3.4.2008) (פסקה 5 לפסה"ד, וכן ראה פסה"ד בעניין קריית אתא שעניינו גדרי סמכותה של הועדה המחוזית לאחר שלב ההפקדה, ובעיקר פסקה ה(3) לפסה"ד).

54. גם אם נלך לשיטת העותרים, לפיה בנסיבות הענין חל סעיף 108(ג) והתכנית היתה צריכה להתאשר אוטומטית, עדיין בסמכות הועדה, כמוסד תכנוני, לשנות את החלטתה באופן יזום גם אלמלא הוגשה התנגדות:

"המבט הרחב מורנו כי בסופו של יום האינטרס הציבורי שעליו אמונה ועדה מחוזית לא ייבחן אך ורק בשאלה אם פלוני הגיש התנגדות.... חברי הועדה אינם 'מופעלי זולת', המופעלים על ידי התנגדויות בלבד. עליהם לגלות שיקול דעת משלהם, והוא ייבחן לפי מהותו, לפי שליחותה של הועדה המחוזית, כנאמנת הציבור....

.....

אישור צריך להינתן לאחר סיום שמיעתן של ההתנגדויות ויכול להיות מותנה; ואף אם לא הוגשו התנגדויות, רשאי הוא להחליט באורח שונה מן התכנית המופקדת... "(פסה"ד בעניין קריית אתא פסקה ה(2) ופסקה ה(3) ).

בבג"צ 3132/93 מושלב נ' הועדה המחוזית לתו"ב מחוז הצפון פ"ד מז(3) 741 (1993) (פסקה 17) הובהר :

"הפקדת תכנית אינה מחייבת את הועדה המחוזית לאשרה. הועדה מוסמכת, גם בהעדר התנגדויות, לדחות תכנית לאחר שדבר הפקדתה פורסם ...יתרה מזו: כל עוד לא קיבלה תכנית תוקף סופי, רשאית הועדה, מטעמים הנעוצים בטובת הציבור, לשנות את החלטתה . כדברי השופט ברנזון בבג"צ 189/74 ברונו ואח' נ' הועדה המחוזית .... : לא חל על הועדה המחוזית הכלל בדבר 'גמר מלאכה' שאין אחריה ולא כלום""

בענין הרמלין - עליון נקבע,

"הרשות המנהלית מוסמכת, ולעיתים אף חייבת לשנות את החלטתה או לסייגה. בזהירות המחויבת, היא מוסמכת לעשות כן גם בהתייחס לתכנית המצויה בשלב מתקדם שלאחר הפקדה (פסקה 52 לפסה"ד) .

העולה מהאמור הוא כי ועדת המשנה להתנגדויות היתה מוסמכת, אף מבלי שהיתה בפניה התנגדות לקבל כל החלטה, לרבות החלטה הדוחה את התכנית.

55. העותרים מפנים בטיעוניהם לעניין קדמת עדן, שם נטען (כפי שנטען בעניין הרמלין), כי ועדת המשנה להתנגדויות נעדרה סמכות לקבל החלטה הדוחה את התכנית וכי רק מליאת הועדה המחוזית, שהורתה על הפקדת התכנית, היתה מוסמכת לקבל החלטה לעניין דחייתה, בחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר". כפי שקבעתי בעניין הרמלין – מחוזי, מכח הוראת סעיפים 11(א) עד 11(ה) לחוק, לוועדת המשנה להתנגדויות הסמכות לקבל כל החלטה שבסמכותה של מליאת הועדה לקבל, לרבות לעניין דחיית התכנית.

בהתייחס לטענת העותרים לפיה משלא הופעל המנגנון שבהוראת ס' 11ד לחוק יש לראות בכך חזקה שהועדה המחוזית מצאה את החלטת ההפקדה ראויה, היא אינה מעלה או מורידה. החלטת ההפקדה יכולה להיות ראויה ועדיין תיתכנה נסיבות בהן ההחלטה הסופית תשתנה.

ואף זאת. פסה"ד בעניין קדמת עדן הגיע לפתחו של ביהמ"ש העליון ובוטל בהסכמה לרבות החלטת ועדת המשנה, שלא מהטעמים שנמנו בפסק דינו של ביהמ"ש, והדיון הושב לוועדת המשנה.

מאידך, בעע"מ 9654/06 החברה להגנת הטבע נ' הועדה המחוזית לתו"ב (5.5.08) נאמר:

"מושכלות יסוד הן כי הסמכות להפקיד תכנית או לאשרה מוקנית למוסד התכנון ....... בכל הנוגע לוועדה המחוזית, היא מוסד התכנון הנוגע לענייננו, נקבע כי מקצת מסמכויותיה מוקנות לועדות משנה שלה (ראו סעיפים 11 ו-11א לחוק התכנון והבניה). בכפוף לאפשרות לדרוש קיום דיון במליאת הועדה המחוזית, דין החלטות ועדות המשנה, כדין החלטת הועדה המחוזית (סעיפים 11ד ו-11ה לחוק התכנון והבניה; ......

.... עולה מן המקובץ, כי ככלל, הסמכויות בהליך התכנון מוקנות בין למוסד התכנון כגוף, ובין לועדות משנה שלו; ובהקשרים שונים, ליושב-ראש מוסד התכנון. ..... " (פסקה 11 לפסה"ד )

עוד אוסיף, לעניין הסמכות, כי גם בענין הרמלין – עליון נקבע, כי לוועדת המשנה להתנגדויות עומדת סמכות לקבל כל החלטה שבסמכות מליאת הועדה המחוזית לרבות לעניין דחיית התכנית הגם ש -

"דרך המלך היא ללבן סוגיות משמעותיות של שינוי מדיניות במליאת הועדה המחוזית... אין בכך לגרוע מסמכותה של ועדת המשנה להתנגדויות להביא לגיבוש של שינוי מדיניות אגב הדרשותה לתכנית מסוימת. זאת, בשים לב למתווה הסטטוטורי בסעיפים 11ג-ה לחוק..."( פסקה 49 לפסה"ד).

לאור זאת ניתן לראות את ההחלטות הן בעניין הרמלין והן בענין דנא כהחלטות המתוות מדיניות או כמגבשות שינוי בה.

56. העותרים טוענים כי ועדת המשנה להתנגדויות היתה חייבת להתחשב בהסתמכותם משך עשור על המדיניות הקיימת המאפשרת את פיצול המגרש לפי התכניות המאושרות הקיימות - אשוב ואפנה לסמכות הועדה לשנות את החלטתה, כמפורט לעיל. עוד יוער בהקשר זה כי השלבים העיקריים בגיבוש תכנית העותרים החלו בשנת 2008, והעותרים לא הוכיח כי שינו את מצבם לרעה כתוצאה מדחיית התכנית (למעט הטענה בדבר ההוצאות בעבור הכנת התכנית) לאחר שאושרה הפקדתה ודין טענתם להידחות.

57. אחזור ואדגיש כי בהחלטת ההפקדה מיום 13.2.12 עלה נושא התכנון הכללי והוועדה המקומית התבקשה להיערך להכנת תכנית כוללת, כך שלא בהכרח דובר באמירה כללית הצופה פני-עתיד, ולא ניתן לומר שהעותרים הופתעו משינוי מגמה בהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות. כאשר מדובר במקרקעין ובשיקולים שבטובת כלל הציבור לאינטרס ההסתמכות ניתן משקל נמוך באופן יחסי:

"מטבע הדברים שינוי נתונים או נסיבות יכול להביא, ולעיתים חייב להביא, לשינויה של החלטה מינהלית. סטיה מהחלטה מינהלית קודמת יכול שתבוא אף עקב הערכה מחודשת של נתונים קיימים בלא שינוי נסיבות .

.... העקרונות האמורים יפים במיוחד באחד מענפיו של המשפט המינהלי- תכנון ובנייה. בענף זה... יש חשיבות גדולה למתן שיקול דעת רחב לרשות המינהלית בלא שזו תהא קשורה יתר על המידה בהחלטותיה הקודמות. לאינטרס ההסתמכות יש משקל נמוך יחסית בתחום זה".(בג"צ 9717/03 נעלה – עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשיה האוירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באיזור יו"ש ואח' (14.6.04) פ"ד נח(6) 97, 101-102 (2004) וכן ש' רויטל א' מאמו דיני התכנון והבניה 239).

כמו כן ראוי לזכור, כי על מוסד תכנון לא חל הכלל בדבר "גמר מלאכה" (שם, וכן בג"צ 189/74 ברונו נ' הועדה המחוזית לתו"ב י-ם פ"מ כט(1)492, 496 (1974).

58. הפגיעה בזכות הקניין של העותרים

לא כל פגיעה בזכות הקניין, שהיא אמנם זכות חוקתית, מעידה בהכרח על פגם שנפל בסבירות החלטת המוסד התכנוני או על חריגה מסמכות. לעיתים הגשמת ערכים חברתיים - כתכנון כולל וצדק חלוקתי - מצדיקה את הפגיעה בזכות הקניין שאף היא איננה מוחלטת:

"זכות הקניין אינה זכות מוחלטת. כשאר זכויות האדם, אף היא זכות "יחסית". ........ ההגבלות החוקתיות על זכות זו ואפשרויות הגשמתה הלכה למעשה, נקבעו על פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. יכולת הפגיעה בזכות הקניין נקבעת על ידי פירוש הוראותיה. היחס הראוי בין זכות הקניין לבין אפשרות הפגיעה בה מבטא את תפיסתה של החברה באשר למידת החירות שיש ליתן לבעל הקניין לעומת הערכים החברתיים אשר הגשמתם מחייבת הגבלתה של הזכות. בצדק ציין השופט א' ריבלין כי "ההגנה על זכות הקניין... אינה אבסולוטית, ותכופות נגזר עליה להתמודד עם ערכים מתחרים עד שתבוא לכלל האיזון הראוי" ... איזון זה מוצא ביטויו בפסקת ההגבלה החקוקה הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ...... על-פיה ניתן עקרונית להגביל את זכות הקניין משיקולים של תכנון ובניה, ואף להפקיע הקניין (כולו או חלקו) לצרכי ציבור. ... " (בג"צ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד נ' רוה"מ (פורסם בנבו, 20.9.2006) פסקה 15 לפסה"ד).

שיקולים של תכנון כולל וצדק חלוקתי הם בבחינת "תכלית ראויה" (כעולה מבג"צ פורום הערים פסקה 50 לפסה"ד; וכן מבג"צ 244/00 עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות פ"ד נו(6) 25, 64-67 (2002)) ומצדיקים במקרה דנן פגיעה בזכות הקניין של העותרים ובפרט שמדובר בפגיעה זמנית עד לכינונה של תכנית כוללת שתיתן מענה מרוכז לשיקולים כאמור.

התנהלות סלקטיבית/מפלה,

59. העותרים מלינים כי לאחרונה אושרו תכניות נקודתיות (כעולה גם מטיעוני הועדה המקומית). הם מפנים לתכנית גז32/1 פיצול לבעלי מקצוע במושב עזריה, שהוחלט ביום 23.4.12 להפקידה (כחודשיים לאחר ההחלטה להפקיד את תכנית העותרים – 13.2.12), היא פורסמה להפקדה ביום 12.9.13, ובתום 60 ימים, ביום 18.12.13, משלא הוגשו התנגדויות, אושרה לפי סעיף 108ג. המדיניות החדשה לא שימשה גורם כלשהו באישור תכנית עזריה, ולטענת העותרים אין כל סיבה לאבחן ביניהן.

העותרים מפנים לתכניות נוספות דומות (תכניות גז23/8, גז/20/8, גז/8א'/8, גז/מק/16/8) שאושרו בעבר בכפר שמואל (שעניינם היה פיצול מגרשי בעלי מקצוע במגרשים הסמוכים למגרש העותרים), וכן לפרסומים רשמיים נוספים המעידים על תכניות הדומות לזו של העותרים במחוז מרכז, בהן אין זכר למדיניות החדשה (במושב משמרת, גן יאשיהו, מושב רנתיה). לטענתם, ההחלטה מושא העתירה היא אמצעי כנגד 'התקפתם' של הרמלין, הגם שאיננה רלבנטית לתכנית העותרים.

במהלך הדיון מיום 4.9.14, הדגישה ב"כ הוועדה המחוזית כי אינה נוקטת במדיניות של אפליה כי אם פועלת בהתאם לעקרון התכנון הכולל ביחס לכל התכניות המוגשות. בכתב תשובתה הבהירה כי בבדיקה שערכה עלו הממצאים הבאים:

תכניות גז/32/1 (עזריה), על/48/391 (אחיעזר), ו- על/47/391 (אחיעזר) הן שלוש תכניות נקודתיות שהופקדו לפני פסה"ד בעניין הרמלין ולגביהן לא הוגשו התנגדויות. בנסיבות אלה היו התכניות במסלול אישור מכח סעיף 108 (ג) לחוק אך בעקבות הבדיקה שנערכה הוחלט לשבצן לדיון בוועדה המחוזית והן טרם פורסמו למתן תוקף.

תכנית גז/22/27 (פתחיה) ותכנית יד רמב"ם (426-0129833) – נדונו ונדחו אף הן על ידי לשכת התכנון מפאת אי התאמה לעקרון התכנון הכולל.

תכנית גז /24/27 (פתחיה) נסגרה - נוכח אי-מלוי תנאי הפקדתה.

תכנית גז/27/19 (ישרש) אושרה למתן תוקף ביום 24.4.14 אך אין בצידה תוספת יח"ד.

תכנית 4254-0117259 (רינתיה) – אושרה להפקדה בתנאים הגם שעניינה פיצול מגרש והוספת יח"ד ללא קיומה של תכנית כוללת בתוקף ליישוב. הוועדה המחוזית אישרה תכנית זו רק לאחר שאיזנה בין הצורך בתכנון כולל מחד לבין היתרון הציבורי המשמעותי הגלום באישור התכנית (המצאות מקלט ציבורי בתחומה).

בכל הקשור לתכנית הפיצול במגרשים הסמוכים למגרש העותרים, הרי שזו אושרה למתן תוקף בשנת 1997, כלומר זמן רב לפני בג"צ פורום הערים (פרו' עמ' 3 שו' 6-7).

אשר לתכנית עח/9/134 חבצלת השרון אליה מפנים העותרים בעיקרי הטיעון, ציינתי בעניין הרמלין - מחוזי ובמובחן הימנו, כי לא הוגשה התנגדות לתכנית וניתן היה לאשרה לפי סעיף 108(ג) לחוק והעיקר, מתוך מכסה של 300 יח"ד שניתן היה לאשר בחבצלת השרון אושרו רק 104 יח"ד, בעוד שבענייננו אושרו כבר 267 מתוך מכסה של 300 יח"ד ונותרו 33 יחידות בלבד, למימוש פוטנציאלי.

מעבר לכך שטענת האפליה כלל לא נטענה ע"י העותרים בכתב עתירתם (הטענה עולה מטיעוני הוועדה המקומית בכתב תגובתה) לא הוכח כי נשקלו כאן שיקולים זרים, ובנתונים שהובאו לעיל הוכח להנחת דעתי, כי קיים קו עקבי בהחלטות הועדה המחוזית בהקשר לצורך בתכנון כולל.

יתר על כן, גם אם היתה מתאשרת בשוגג תכנית נקודתית שעניינה פיצול מגרש ותוספת יח"ד ביישוב כפרי בהיעדר תכנית כוללת לאותו ישוב, עדיין אין לראות בכך אפליה פסולה, כפי שכבר נאמר על ידי בעניין הרמלין - מחוזי (פסקה 38 לפסק הדין).

העותרים אף אינם יכולים להבנות מכך ששכניהם זכו לפיצולים כאמור, מהטעם הפשוט שעומדת לרשות הזכות לשנות את מדיניותה ויפים בהקשר זה דברי כב' השופטת נאור (כתוארה אז) בבג"צ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתו"ב (18.3.2007):

"אכן, נראה כי בבסיס רבות מטענותיהם של העותרים עומדת תחושת קיפוח הנובעת מכך שלמול עיניהם מומשו קרקעות שכניהם והניבו תשואה נאה. אולם, גם אם אכן הופשרו בעבר קרקעות באופן שאינו עומד בקנה אחד עם המדיניות המוצהרת כיום על ידי רשויות התכנון וגם אם אכן היה בפעולות אלה משום הפליה כלפי העותרים הרי שאין בכך כדי להקים לעותרים זכות שגם כלפיהם ינהגו באותו אופן שנהגו בעבר עם אחרים. הרשות רשאית לשנות מדיניותה, ולאדם אין זכות שמדיניות בה נקטה הרשות בעבר תמשיך להתקיים (ראו: בג"ץ 3933/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6) 25, 61 (2002) (להלן: בג"ץ שדה נחום)). לעניין זה יפים דבריו של הנשיא ברק:

"מה הדין, אם הרשות השלטונית מחליטה [...] לאמץ מדיניות חדשה, ולהפעילה באופן שוויוני בעתיד. האם בנסיבות אלה זכאי פלוני שהופלה לרעה בעבר לסעד? [...] אם המדיניות הישנה נמשכת בעניין מקבלי טובות ההנאה הקודמים משום שאין כל אפשרות כדין לחזור ממנה לגביהם בשל אינטרס ההסתמכות של מקבלי ההטבות או מטעם אחר כלשהו, הרי שאין לו לפלוני על מה להלין. הוא אינו נמנה עם מי שקיבל טובת הנאה בעבר והמדיניות החדשה שוללת כל טובת הנאה, פרט לאלה שקיבלו בעבר טובת הנאה, ואין אפשרות חוקית לשלול טובת הנאה זו מהם. בנסיבות אלה מוצתה זכותו של פלוני לשיקול כדין מטעם הרשות השלטונית, ועתירתו לקבלת טובת הנאה נופלת."(פסקה 11 לפסה"ד; כן ראו עע"מ 8909/13 הרמלין, פסקה 53 לפסה"ד).

60. עוד אוסיף, כי סבירה טענת הועדה המחוזית לפיה באופן טבעי קיים הליך של הפנמת משמעויות החלטה 979 ובג"צ פורום הערים, וביתר-שאת משמדובר בשיקולים תכנוניים ראויים ובנסיבות של פוטנציאל תכנוני של 33 יח"ד בלבד. מצב זה, כאמור, מחייב התחשבות בצדק חלוקתי בין העותרים ליתר תושבי הכפר , ומחייב תכנון כולל כדי למנוע מצב של "מרוץ זכויות" עתידי.

אשר על כן לא ניתן לקבוע כי מדובר בשיקולים שאינם סבירים או כי לא הופעל שיקול דעת כראוי, המצדיק את התערבות בית המשפט.

החלטה 979 אינה חלה על המגרש

61. הטענה כי החלטה 979 אינה חלה על מגרש ביעוד לבעלי מקצוע נטענה ללא תימוכין לביסוסה, אך גם אם כטענת העותרים החלטה 979 אינה חלה על המגרש, ההגבלות מכוחה של תמ"א 35 חלות על המגרש ללא עוררין ועודן שרירות וקיימות.

משך הליכי התכנון

62. להימשכותם של הליכי תכנון מעבר לזמן סביר יש משמעות:

בבג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(5) 573, 583 (1993), הובהר, כי:

"לזמן ביצועה של תכנית נודעת חשיבות רבה. תכלית קביעתו של הזמן הינה אכן למנוע קיפאון תכנוני ובדרך זו לקיים מידה של איזון בין עניינם של בעלי קניין ויזמים, המבקשים למצות את זכויותיהם על-פי התכנון הקיים, לבין רווחתו של הציבור ואיכות חייו.." (ראה גם עת"מ 26202-04-12 הועדה המקומית לתו"ב בטייבה נ' הועדה המחוזית לתו"ב – מחוז מרכז (פורסם בנבו, 8.8.2013); רע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתו"ב ת"א-יפו נ' דכה (פורסם בנבו 22.11.09) שם נאמר: "השכל הישר מתקומם כנגד המשכותם של הליכי תכנון וביצוע במשך שנים כה רבות..... " (פסקה כא' לפסה"ד))

גם בעת"מ (י-ם) 30828-10-11‏ ‏סביתאני נ' הוועדה המחוזית לתו"ב מחוז ירושלים [פורסם בנבו, 16.3.2012) הבהירה כב' השופטת בן אור:

"...כפי שזכותו של העותר לסיום הליכי התכנון, על מנת שיוכל לממש את זכות הקניין שבידו על פי התכנית ומכוחה, טעונה איזון עם זכות הציבור לאיכות חיים סבירה בשטח המתוכנן, כך גם זכות הציבור טעונה איזון עם זכות הקניין של העותר. רוצה לומר, זכות הציבור אינה עומדת לעולם ועד. ככל שחולף הזמן, יתכנו נסיבות בהן יהיה זה בלתי סביר ובלתי מידתי למנוע מבעל מקרקעין לעשות שימוש בנכס, אך מן הטעם, שהאזור בו הוא נמצא טרם תוכנן כלל על ידי הרשויות, כפי שנאמר בבג"צ 486/82 הנ"ל... ובענייננו, שיקולים של טובת הציבור הולכים ומתקהים, מקום שהרשות אינה עושה שימוש בסמכויותיה ונמנעת מלתכנן את השטח הנדון לרווחת הציבור. במצב דברים זה, עשויה לגבור זכותו הקניינית של בעל הנכס" (פסקה 8 לפסק הדין).

הדברים מוצאים בטויים גם בגבולות שנתחמו בפסה"ד הרמלין - עליון, שם נאמר כי:

"לצד ההכרה בחשיבותם של התכנון הכולל ושל עקרון הצדק החלוקתי הכרחי לתחום גבולות ראויים לכל אחד מהם שאם לא כן הם עלולים גם לגרום עוול... אשר לתכנון כולל מדובר בהעדפה מוצדקת, אך רק בהעדפה; לא בחזות הכל . בשלב מסוים בהמשכו של ציר הזמן, דחיית תכניות נקודתיות במושב מזה, לצד אי השלמת תכנון כולל מזה, תהא להתנהלות מנהלית החורגת ממתחם הסבירות ותקום עילה משפטית להתערבות בה (לזיקה שבין הימשכות הליכי התכנון או מידת התקדמותם לבין סבירות החלטה שלא לאשר תכנית נקודתית ראו בג"ץ 6572/13 ברקאי נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 1.10.2014) ..... אדגיש אפוא, כי 'גרירת רגליים' בקידום תכנון כולל על ידי מי מן המשיבים, לא תוכל לעלות בקנה אחד עם המשך התנגדות לאישור התכנית על סמך העדרו. " (פסקה 60).

וכן, כי :

"הוא הדין אם יינקטו מאמצים כנים לקידומו של תכנון כולל, אך אלו לא יעלו יפה בתוך זמן סביר, או שיזנחו אם יתברר כי אכן אין ביקוש המצדיק השקעה זו , ואין תוחלת למימוש החלטה 979" (פסקה 62).

63. על רקע קביעות אלה ראוי לבחון האם ראוי במקרה זה , לבכר את התכנון הנקודתי על פני התכנון הכולל?

בענייננו תכנית העותרים אמנם מתייחסת לפיצול ראשון של מגרש, בניגוד לענין הרמלין שם היה מדובר בפיצול שני. אך בעניין הרמלין היו נבנים על המגרש (לו התכנית היתה מתאשרת) 3 יח"ד למגורים. בענייננו על אף שמדובר בפיצול ראשון מבוקש לפצל את המגרש כך שיווספו לו 3 יח"ד ובסה"כ יהיו על המגרש 4 יח"ד. כך שהבדל זה (מספר הפיצולים) לא "פועל" לטובת העותרים.

התכנית בענייננו זכתה, בעיקרו של דבר, לגיבוי מטעם כל הגורמים הועדה המקומית, וועד המושב, האגודה השיתופית כפר שמואל, המינהל, וועדת המשנה הנקודתית שהחליטה על הפקדת התכנית. כמו כן מולאו במלואן כל הדרישות והתנאים שהועלו ביחס לתכנית (כעולה מפרוטוקולי הועדות) ולמעשה דבר לא השתנה בין החלטת ועדת המשנה הנקודתית – שהורתה על הפקדת התכנית, תוך שקבעה כי התכנון ראוי, לבין החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 28.8.13 – שדחתה את התכנית, כשבג"צ פורום הערים והשלכותיו היו ידועים כבר מחודש יוני 2011. לשם השוואה בעניין הרמלין קביעות בג"צ פורום הערים היו מאוחרות להחלטת ההפקדה בניגוד כאמור, לענייננו.

משהופקדה תכנית נדרשים טעמים כבדי משקל לשנות את התכנית או תנאיה (בג"צ 318/75 חדג'ס נ' הועדה המחוזית לתו"ב חיפה פ"מ ל(2) 133, 137-138 (1976) (להלן: "עניין חדג'ס") ובכל זאת, וחרף השוני כאמור, מעניין הרמלין (וכן מעניין חדג'ס) עדיין לא ניתן לומר שנפל פגם בסבירות ההחלטה, שכן, הרשות רשאית כאמור להעריך את הנסיבות הערכה חדשה ומטעמים הקשורים בטובת הציבור (עניין חדג'ס, עמ' 137). בענייננו הוצגו טעמים כבדי משקל המבססים את החלטת הוועדה.

החלטת הדחייה איננה מבוססת על תשתית עובדתית

64. טענה זו מתבססת על צפי לביקושים מוגברים בעקבות החלטת 979 ובג"צ פורום הערים, ואינה מתחשבת בקשיים הכבדים ביישומה של החלטה 979. מכאן, שעלול להיווצר קפאון תכנוני. לטענה זו השיב ביהמ"ש בענין הרמלין - עליון כי:

"יש טעם בעמדת הועדה המקומית, לפיה גם אם טרם נודע העיתוי המדויק שבו תמומש החלטה 979 הלכה למעשה... וגם היקף הביקוש בפועל אינו ידוע – מוטל על רשויות התכנון לקחת בחשבון , לפחות בשלב זה, גם אפשרות זו – שהחלטה 979 תבוא לידי מימוש – ולהערך לקראתה בהתאם". (פסקה 58 לפסה"ד).

הנה כי כן עדיין קיים עקרון-על של תכנון כולל שיש בו טעם ותכלית ועדיין מדובר במכסת יחידות דיור המוגבלת מכוחה של תמ"א 35 שכל המגרשים בכפר שמואל כפופים לה כנאמר בענין הרמלין - עליון:

"מכל מקום - כלל המגרשים במגרש, לסוגיהם, כפופים למגבלת תמ"א 35. כולם בסירה אחת. אין במספר היחידות שנותרו כשלעצמו – משום אימות ואף לא אינדיקציה לעודף היצע על ביקוש. הדבר מצריך בחינה של צד הביקוש, וזו טרם נעשתה כדבעי.." (פסקה 57).

עוד יוער, כי מוסכם על הצדדים שבהתאם לתשריט בכפר שמואל יש לפחות 80 נחלות (ולפחות 7 מגרשים לבעלי מקצוע) שפוטנציאלית ניתן לפעול לפיצולם, כך שכמות זו עולה בהרבה על המכסה הקבועה בשלב זה, במסגרת תמ"א 35 (33 יח"ד).

עוד הובהר באותו עניין, כי גם אם קיימת היתכנות ערטילאית להגמשתה של מגבלת תמ"א 35 בעתיד (כפי שציינה הוועדה המקומית בסיפא לטיעוניה), את ההחלטה יש לגבש על סמך המגבלה הנוכחית הקבועה בה (פסקה 58 לפסה"ד). לדידי אף אין להסתמך על טענת העותרים לפיה איש מלבדם אינו מעוניין בפיצול מגרשו שהרי הדבר לא הוכח ואף אפשר, שכך הדבר בשלב זה. (ראה עמדתו של כב' השו' מלצר בדבר מימוש שוויוני, לרבות העדפה מתקנת, פסקה ב' בענין הרמלין - עליון).

ביהמ"ש העליון קבע בענין הרמלין כי עקרון הצדק החלוקתי "עשוי להיות רכיב אחד במסגרת תכנון כולל אך יכול גם לעמוד בפני עצמו כנימוק לדחייה, וכי "יש לתור אחר שביל הזהב שבין גישת "כל הקודם זוכה" לפיה אך הזריז ובעל המשאבים ייהנה, לבין הקפדה על "שוויון בכל תנאי גם מקום שמשמעותו שלילת הטבה מאת מי שמעוניין בה אף כשלזולתו אין חפץ בה" (פסקה 66).

כמו כן הבהיר ביהמ"ש העליון "כי קו פרשת המים – שבו ייסוגו שיקולי תכנון כולל מפני עדיפות התכנית הנקודתית - יהיה בפרק זמן סביר, ובכל מקרה על פי נסיבותיו" (פסקה 63).

חלוף הזמן לטעמי, בשלב זה, טרם מצדיק העדפת תכנון נקודתי המוצע במסגרת התכנית על פני תכנון כולל, ולאורן של ההחלטות שניתנו, בעת האחרונה, תוך התייחסות לעקרון התכנון הכולל, נראה כי יש לאפשר למסגרת התכנונית להגיע למצוי, כאשר אף כאן יש ליתן עדיפות לאינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי של העותרים. כל פיצול לפי דרישת העותרים בהכרח יפגע בצדדים אחרים בכפר שמואל ובזכות השויון החלוקתי, שהרי פיצול מגרשם של העותרים בהכרח יקטין את מכסת יח"ד שיהיה ניתן לאשר ביישוב, וזכות הקניין כאמור, איננה מוחלטת ולעיתים יש להסיגה מפני אינטרס הציבור.

הסכמת המינהל לתכנית

65. דעתי בעניין זה, היא, כעמדת הועדה המחוזית, ולפיה הסכמת המינהל כבעלי המקרקעין היא במישור הקנייני-החוזי ואין בה ולא כלום, עם האישור במישור התכנוני.

סוף דבר.

העתירה נדחית.

העותרים ישלמו לכל אחד מהמשיבים את הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪.

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ה, 08 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.