מהות הערעור: ערעור על גז"ד של בימ"ש השלום באשדוד (בפני כב' השופטת ג. שלו) בת.פ. 19543-08-12 מיום 20/10/13

נוכחים: ב"כ המערערת עו"ד עינת אפרתי

המשיב וב"כ אבי אוחנה, ס.צ.

<#1#>

פרוטוקול

עו"ד אפרתי: חוזרת על האמור בהודעת הערעור ובבקשת המעצר.

עו"ד אוחנה: המערערת ביקשה עיכוב ביצוע של 72 שעות של החלטת בימ"ש קמא בגזר דינו מיום 20 לחודש, ואתמול ה- 22 לחודש בשעות הצהרים קיבלתי הודעה מהמערערת שהוגש ערעור ושעת הערעור נקבעה להיום בבוקר. יצויין שקיבלתי הודעה על כך ממזכירות ביהמ,ש באותה שעה ועד לשעה 20:00 לא קיבלתי לידי את הודעת הערעור. פניתי בטלפון לחבריי, ב"כ המערערת, ולמעשה נשלחה לי במייל רק הבקשה למעצר עד תום ההליכים בערעור והודעת הערעור לא התקבלה אצלי עד היום. כך שרק כשבאתי לכאן קיבלתי עותק של ביהמ"ש ועיינתי בו, כך שטענה ראשונה אטען שלא הייתה בעניין המצאה כדין, אך אני לא עומד על העניין הפורמלי.

אני אטען מזיכרוני. כרגע קיבלתי לידיי העתק מביהמ"ש.

בטרם אשיב לגופו של ערעור, אבקש לדחות את הערעור במלואו בכך שהחלטת בימ"ש קמא מבוססת ומנומקת, ולמעשה מושתת על אדניו ונימוקיו של ביהמ"ש העליון בהלכת אבו סאלם ולרע"פ 366/04, פרג'ין. ככל שהליבה של הנאשם בעבירה היא מכוח הסכנה כך יפחת האינטרס הציבורי להעניש אותו בחומרה, עוד מהלכת אבו סאלם: וגם שם מצויין לעניין התערבות ערכאת ערעור בשיקולי הערכאה המחליטה, קרי בימ"ש קמא, ומתוך פסק הדין קובע בסעיף 7 להחלטה ומפנה לשם.

עוד נקבע שמדיניות ענישה כללית ועקרונית לעולם לא תוכל לבוא תחת שיקולי ביהמ"ש ולפי נסיבות הנאשם שהורשע בדין.

זאת ועוד, גם בפסק דין פרג'ין, הרחיב ביהמ"ש העליון את הלכת אבו סאלם וציין מה השיקולים שיש לשקול בבואו לבחון את דרכי הענישה ומתי יש לשקול שיקולים לקולא. ראיתי בטענות הערעור ושם ציינה המערערת את הלכת פרג'ין לעניין שבכך יש להחמיר כאשר נאשם חוזר על העבירה פעם או פעמיים ואף יותר מכך, אך החסירה מהרציונל שבימ"ש קמא כן התייחס אליו ובהודעת הערעור התעלמו מכך בכך שמדובר בחולי אקוטי. בהלכת פרגין נכתב שהעונש הראוי הוא עונש מאסר בפועל למעט במקרים שהנסיבות שלהם חריגות, לרבות חולי אקוטי. צוין גם בטיעונים לעונש וגם בנימוקי גזה"ד שהם מעבר לשיקולי הענישה, מדובר בנסיבות של משיב מאוד מאוד קשות, כאשר למשיב יש 2 ילדים פעוטים בני שנה ושנתיים.

בימ"ש לא קבע את החלטתו ביום הטיעונים עצמם ואף נעזר ביום הדיון הן במתורגמן והן בעורכי דין נוספים דוברי השפה הערבית והתרשם שיש במסמכים הרפואיים שהוצגו, ויכל להתרשם שמדובר בחולי אקוטי של קטינים הזקוקים בדחיפות לניתוחים קשים. בימ"ש קמא בחן אותם. בימ"ש קמא לקח את המסמכים הרפואיים לעיונו.

המסמכים תורגמו בדיון עצמו, ראיתי שביהמ"ש נעזר במתורגמן וגם בעורכי דין דוברי ערבית שלא קשורים לתיק.

המסמכים היו מרביתם בשפה האנגלית וביהמ"ש יכל לקרוא ולהתרשם מאבחנות בשפה האנגלית. אפשר לטעון שבכל מסמך רפואי, הרי שאין ביכולתו של בימ"ש להכריע שכן אין לו ידיעה ברפואה ובימ"ש יכל להתייעץ עם מומחה רפואי. היה וביהמ"ש או חבריי היו מבקשים באותה השעה את המסמכים על מנת לתרגמם או על מנת להעלות טענה בניגוד לטענה שהועלתה במסמכים היה עליה לעשות זאת בזמנו ומשלא עשתה זאת, הרי שהיא בכלל ויתרה על הטענה הזו.

המשיב הציג מסמכים והוכיח את הטענה ואילו המדינה לא הוכיחה דבר על כך ואין לה אלא להלין על עצמה.

ישבתי גם בדיון הקודם ושמעתי ואני נמצא בערעורים ובוודאי מהסוג הזה, בסוג אנשים שכאלו, הרי בימ"ש של ערעור ברוב המקרים לא מתערב בשיקולי ענישה. למרות וחרף הערות ביהמ"ש אני אומר שהילד של המשיב חולה ואני לא רוצה להקצין ולהיות דרמטי ולומר שהוא הולך למות, אבל כן יש לו מחלה סופנית. המשיב הקריב את חירותו האישית על מנת לסייע לילדיו הקטינים. הרי בימ"ש קמא חלק משיקוליו, שקל לקולא, עד אותו חולי אקוטי שנסוב סביב הדיון, כיצד המערער עצמה שלא טענה כלום בכתב הערעור טוענת או מאבחנת בין נאשם שטוען לעניין נסיבות אישיות והלכות ביהמ"ש העליון המדברות על הנסיבות האלו ממש, לבין הטענות הכלליות של תיקון 113 וסבירותו או אי מידתיות של מאסר מותנה בן 8 חודשים שגם בכך אגע בהמשך. בכך בחוסר הזה אשר קיים בכתב הערעור עצמו, זה לא חוסר טכני אלא מהותי שיורד לשורש העניין על כך קמה הטענה ועל כך בדיוק נפסק גזר דינו של בימ"ש קמא.

הרי בימ"ש יושב בעמו, ואם פונים כרגע לטיעונים שבסוף הערעור שהופנו לנימוק השני שבמצטבר לנימוק 113, הרי שהוחסר פה באופן מהותי השיקולים שמביא ביהמ"ש על פי אותו תיקון ממש בסעיף 40ד, בתי המשפט כולם, בעת האחרונה, פירשו את נושא שיקולי השיקום, כאשר שיקולי שיקום אינם ישימים בנסיבות המשיב, הוא לא יכול לזכות להם ובמקרים כאלו פירש ביהמ"ש את כמידת חסד ורחמים.

3 פסקי דין לאחרונה של בתי משפט שלום שקבע ופירש פרשנות...

המשיב כך או כך ריצה חודשיים מאסר בפועל.

לגופו של עניין – בסעיף 4 ב' 2 לכתב הערעור טוענת המערערת ענישה מקלה בנסיבותיו של המשיב, אציין שני דברים, דבר ראשון נסיבותיו של המשיב הם שניים נסיבותיו האישיות כפי שפורטו לעיל. השניות הן למעשה עברו הפלילי, כפי שציינתי גם בבימ"ש קמא ואציין בפני ההרכב, מדובר במשיב שמבלי להקל ראש, לא עומדות לחובתו ואין לחובתו עבר פלילי מכביד, לא מעבירות רכוש, אלימות, מין ואחרות. אלא אך ורק עבירות מאותו עניין שהענישה כלפיהן היא ענישה יחסית נמוכה וגם לשם כך בעצם לא עשה המערערת אבחנה כשהיא טוענת לפני הטענה הזאת כי הוראות סעיף 40 ה עפ"י תיקון 113, במקרים בהם העבר הפלילי משמעותי, עינינו הרואות, כי העבר הפלילי של המשיב אינו עבר פלילי משמעותי, מבלי להקל ראש, מדובר בעבירות על חוק הכניסה לישראל ולמעשה מי ששמע את הדיון עלול להתרשם בטעות, כי המשיב לא הורשע ולא הוטל עליו שום עונש ויוצא יום לאחר שנעצר ולא כך הם פני הדברים, נהפוך הוא, אני אומר במלוא הזהירות בית משפט קמא אמנם לא ציין את זה בהחלטתו אבל כן קבע מתחם ענישה, הוא מצא את הנוסחה היחידה להשית על המשיב עונש ממשי כפי שעתרה המאשימה.

לא הנאשם ולא אנוכי לא ביקשנו להקל בימי המאסר הממשיים שהוא מרצה אותו בגין אותה כניסה לישראל כל אשר ביקש זה להאריך על פי המבחנים שקבע החוק לפי הטעמים המיוחדים חולי אקוטי.

בבואנו לבית משפט קמא הצגנו פסיקה בנסיבות אפילו של הארכת תנאי בשב"ח, ביהמ"ש קמא לקח אותם לעיונו ולא החזיר לי וגם ציין בהחלטתו שהוצגה הפסיקה, הנימוקים היו זהים לחלוטין. הסכמתי לטעון מאחר וכתב הערעור הוגש לי היום, אני טוען מידיעה אישית שהצגתי לבימ"ש קמא.

בית משפט מצא את המתווה והוא קבע שיש פה מקום להעניש את המשיב, והעניש אותו. אבל יש לי סתירה, גם כתב הערעור נבנה בהיבט הזה, מפנים לתיקון 113, שהרי תיקון 113, לא ביטל את סעיף 56 אבל מצד שני מחשק אותו כי כשקובעים מתחם ענישה. תיקון 113 לא ביטל את סעיף 56. הוא ריצה עונש חודשיים של ממש.

המאשימה פה הגישה לביהמ"ש קמא פסיקה של ביהמ"ש המחוזי בחיפה לעניין הארכת המאסר המותנה. אני מציג לעיון ביהמ"ש.

שם הטענה היחידה אשר נטענה היתה בהיבט אורכו של המאסר המותנה.

מקל וחומר שהטענה בעניינו של משיב זה היא לא לאורכו של המאסר אגב, נסיבותיו האישיות והחולי האקוטי, שם בדעת המיעוט קבע גם אם טוענים לעניין המאסר המותנה שלא מידתית אין להתערב בשיקולי בימ"ש קמא. אבקש להתייחס לדעת המיעוט שם.

ב"כ המשיבה:

ראשית לגבי הטענה של חברי על תיקון 113 והפרשנות שניתנה לשיקום לא רק שבמקרה של החוק הזה אין לקונה, אלא שהחוק מדבר בשפה ברורה וחד משמעית בהכניסו לסעיף יא את הנסיבות האישיות של הנאשם ואת הפגיעה בנאשם ובמשפחתו. שיקולים אלה צריכים להישקל במתחם הענישה והם לא שיקול לחריגה ממתחם הענישה. ביהמ"ש בכך שלא הלך לפי תיקון 113 ולא הלך לפי פסיקת בית המשפט העליון לעניין תחם הענישה בעבירות שב"ח, בכך למעשה יש לראות את מקור הטעות של ביהמ"ש כי בגלל אותם השיקולים יצא בימ"ש קמא מהמתחם, מה שלא היה ניתן לעשות. בנוסף הדרך שמצא בימ"ש קמא באופן שמצד אחד הטיל עונש מאסר תוך כדי שהוא קורא לכך הסתפקות בימי המעצר, אך מצד שני האריך את המאסר המותנה. זה מוצא בלתי אפשרי.

נקודה אחרונה, לגבי התעודות הרפואיות שבית המשפט עצמו אינו יכול לתהות על קנקנם בבית המשפט לא יכול להשתמש בהם. אני רוצה לעגן את זה בסעיף 40 י, זה הסעיף שמתיר הבאת ראיות. חברי אומר דבר כזה, הראיות שהובאו הן הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה, זה 40 ט' 5 יש להוכיח את זה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי. המשוכה שהיתה לחברי לעבור היא המשוכה האזרחית. אפילו בית המשפט לא מצליח להבין את התעודות האלה.

מה שאפשרי מאחר ואנו מכניסים את סעיף 5 הסיבות שהביאו את הנאשם לביצוע העבירה, אם הולכים לשיטה הזאת אלה הנסיבות שקשורות לביצוע העבירה. אם באים ואומרים שבנסיבותיו של השב"ח הזה הנסיבות מצדיקות מתחם אחר, זה יכול להיות מתחם שינוע בין הארכת התנאי לבין עבודות שירות. המתחם נע. לכן יש לקבוע מתחם אחר בנסיבות האלה.

ב"כ המשיב:

אני אגיש את הפסיקה תוך 48 שעות.

אני מסכים להארכת המעצר עד למתן פסק הדין לאחר שנאמר לי כי ינתן ביום רביעי הבא.

דברי חברתי הם נכונים לגבי כך שבכל מקרה של שב"ח אין מוצא משפטי אפשרי לכן בנסיבות אלה יש לחרוג ממתחם העונש. לכן יש לעשות זאת מנימוקי צדק.

<#2#>

החלטה

1. בהסכמת בא כח המשיב אנו מאריכים את מעצרו של המשיב עד למתן פסק הדין בערעור.

2. עד ליום 27.10.13 ימציא הסנגור את הפסיקה עליה הוא מבסס את טיעוניו וכן הוא רשאי להגיש את המסמכים שהוגשו לבית משפט השלום בצירוף תרגום.

3. נקבע למתן פסק דין לתאריך 30/10/13 בשעה 09:00.

4. המשיב יובא ע"י שב"ס.

<#4#>

ניתנה והודעה היום י"ט חשון תשע"ד, 23/10/2013 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי טובה שרגא