בר גיל פרוייקטים ונדל"ן בע"מ ע"י ב"כ עו"ד גד קינן | העותרת | ||
נגד | |||
1. הועדה המקומית לתכנון ובנייה מרחב תכנון מקומי אילת המשיבים 1 ו-4 ע"י ב"כ עו"ד רון צין ועו"ד דן אור ועו"ד רויטל אפלבויים 2. הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז רום ע"י ב"כ עו"ד נאוה גוטמן 3. מול הים אילת (1978) בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יוסף פרוכטמן ועו"ד אריאל שיין 4. ראש עיריית אילת מאיר יצחק הלוי בתוקף תפקידו כרשות הרישוי לפי חוק רישוי עסקים 5-111. שוכרי חנויות שונים ע"י ב"כ עו"ד יגאל ארנון 112. הפנ-טאו אחזקות, שותפות מוגבלת ע"י ב"כ עו"ד עו"ד דניאל אברבנאל וגיא פורר | המשיבים |
פסק דין |
ביום 7.2.00 אישרה הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן -"הועדה המחוזית"), בהמלצת הועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (להלן - "הועדה המקומית"), שינוי בגודל וחלוקת השטחים בקניון, באופן שהגדיל את השטחים שהוגדרו ל'מסחר' על חשבון שטחים אחרים. בעקבות החלטה זו, ניתן ביום 17.4.00 היתר בניה 8997 לשינוי יעוד בקומת הכניסה וקומה א' של הקניון. כמו כן, ביום 10.8.00 אישרה הועדה המקומית שימוש חורג במקלט הקניון, לצרכי מסחר.
בשנת 2006 נמכרו מחצית מהזכויות בקניון להפנ-טאו אחזקות (להלן – "הפנ-טאו"). ביום 23.3.08 ניתן לקניון היתר בניה נוסף, מספר 078/08, אשר התיר תוספת שטחים מסחריים, בנוסף לשינויים נוספים.
המשיבים מוסיפים, כי העתירה נגועה בשיהוי מהותי רב הן סובייקטיבי והן אובייקטיבי. השיהוי הסובייקטיבי, מקורו בעובדה, שהעותרת ידעה זה מכבר על קיומו של הקניון אך בעבר לא היה לה עניין לבדוק את מצבו התכנוני. שיהוי נמדד מיום קבלת ההחלטה, ולא מיום בו החליטה העותרת שברצונה לבחון את ההחלטה, שאם לא תאמר כן יתרוקן מבחן השיהוי הסובייקטיבי מתוכו. מה גם, שהתנגדותה של מול הים לתוכנית העותרת - התנגדות בעקבותיה החליטה העותרת לבחון את מצבו התכנוני של הקניון - הוגשה כשנתיים טרם הגשת העתירה. המדובר בתקופה בלתי סבירה לבחינת המצב התכנוני של הקניון ולא ניתן להתיר זאת בטענה בעלמא, כי העותרת נתקלה 'בקשיים רבים' בנסיונה להשיג את המידע.
בנוסף לשיהוי סובייקטיבי, טוענים המשיבים לשיהוי אובייקטיבי, בשל הסתמכותם המשמעותית והמהותית של גורמים רבים על היתרי הבניה שניתנו. על סמך היתרי הבניה שניתנו לקניון, השקיעה מול הים בבנייתו עשרות מיליוני דולרים, ואף נטלה הלוואות בגובה 480 מיליון ש"ח בצורת אג"ח שנלקחו מגופים מוסדיים המנהלים כספי ציבור. הפנ-טאו רכשה את מחצית מזכויות הקניון, תמורת כחצי מיליארד ש"ח, בהתבסס על ההיתרים והאישורים שניתנו לו זמן רב טרם הרכישה. גם בעלי העסקים השונים בקניון השקיעו כספים רבים בהקמת חנויותיהם, היום תלויים בקניון לפרנסתם גם עובדים וספקים רבים. הנזק שיגרם לכל אלה, ככל שתתקבל העתירה גבוה לאין שיעור מהנזק שיכול להיגרם לעותרת מדחיית העתירה. העותרת גם לא הצביעה על כל נזק שנגרם לה, שכן טרם התקבלה החלטה בתוכנית שהגישה.
המשיבים מוסיפים וטוענים להיעדר פגיעה בשלטון החוק שיש בה כדי להביא לדחיית טענת השיהוי. הם מציינים, כי פגם בהליך מנהלי יכול לגבור על שיהוי רק במקרים חריגים ומיוחדים הגם שבמקרה זה ההיתרים הוצאו כדין ואין בהם פגיעה בשלטון החוק. גם אם קיימים פגמים כלשהם אין הם מצויים ברף הגבוה, אלא נוגעים רק לחלוקה פנימית של שטחי הקניון בין המטרות השונות, פגמים שאין בהם כדי להסיג לאחור הסתמכות בת עשרות שנים.
המשיבים מפנים להיות המעשה - מעשה עשוי, שכן היתרי הבניה הוצאו זה מכבר, כספים רבים הושקעו, המבנים הוקמו, והחנויות הושכרו והן פועלות מזה זמן רב. בנסיבות כאלה לא ניתן עוד להשיב את הגלגל לאחור מבלי להסב נזקים עצומים לכל הנוגעים בדבר.
הועדה המקומית, ראש עיריית אילת והפנ-טאו טוענים להעדר זכות עמידה של העותרת. לשיטתם, לעותרת אין כל אינטרס אישי ממשי בעניין בו עוסקת העתירה. העניין היחיד לו היא יכולה לטעון הינו זה של מתחרה עסקי, אולם גם בטענה זו אין ממש, שכן היא לא היתה מתחרה עסקית של הקניון בעת אישור התוכניות וגם כיום היא אינה כזו, שכן עדיין אין בבעלותה עסק קיים. כמו כן, על מתחרה עסקי להצביע על פגיעה ממשית והעותרת לא הצביעה על פגיעה כזו.
הועדה המקומית, ראש עיריית אילת והועדה המחוזית טוענים גם לאי מיצוי הליכים, שכן העותרת לא פנתה לועדת הערר בהשגותיה להיתרי הבניה שניתנו וכלל לא פנתה לועדה המחוזית טרם הגשת העתירה.
הועדה המקומית, ראש עיריית אילת, מול הים והפנ-טאו טוענים גם, כי העתירה הוגשה בחוסר תום לב וחוסר נקיון כפיים, ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. אין מדובר בעתירה שהוגשה על ידי מי שמבקש להשיג על החלטה של רשות מנהלית שפגעה בו, אלא המדובר בעתירה של מי שמצהיר, כי הוגשה כפעולת תגמול על התנגדותה של מול הים לתוכנית שהוגשה על ידה, וזאת רק על מנת להרתיע את מול הים. העתירה אף לא מזכירה כי ערר דומה שהוגש בעבר לועדת הערר, נמחק בהמלצת הועדה.
הועדה המקומית וראש עיריית אילת סבורים, אמנם, כי ההתנגדות שהגישה מול הים לתוכנית העותרת אינה תקינה, שכן מול הים מגישה התנגדויות לכל יוזמה מסחרית באילת, רק על מנת למנוע תחרות לקניון שבבעלותה, עם זאת, גם הם סבורים כי מאחר והגשת ההתנגדות אינה מנוגדת לחוק, אין בה כדי להצדיק עתירה כה מופרכת, אשר עצם הגשתה גורמת לטרחה ניכרת לכל מוסדות התכנון, בעלי זכויות המקרקעין ובית המשפט.
הפנ-טאו מוסיפה וטוענת כי בעתירה מתבקשים סעדים שלא ניתן להיעתר להם. לאור הפסיקה, לפיה יש להגן על ההסתמכות הלגיטימית של מי שפעל על סמך היתר או אישור שניתנו על ידי הרשות המוסמכת. במצב כזה יש לעשות שימוש בעקרון הבטלות היחסית ולקבוע כי ההיתר אינו בטל כלפי מי שהסתמך עליו; בודאי שיש להשתמש בעקרון זה כלפי הפנ-טאו, אשר לא היתה מעורבת במתן ההיתרים ורכשה את הזכויות בקניון שנים לאחר הוצאתם.
דיון
תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א – 2000, קובעת כי כאשר לא נקבע מועד בדין להגשת עתירה, "תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם".
בפסיקת בתי המשפט נקבע, כי טענת שיהוי תבחן על פי שלושת יסודות השיהוי – השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי, ומידת הפגיעה בשלטון החוק:
"השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגות העותר בפועל, ובשאלה האם התנהגותו מצביעה על ויתור משתמע מצידו על זכותו לפנות לערכאות. השיהוי האובייקטיבי עניינו מידת השינוי שחל במצב בשטח, והיקף הפגיעה באינטרסים של צדדים נוגעים בדבר נוכח האיחור בהגשת העתירה. לצורך הקמת טענת שיהוי במשפט הציבורי, נדרשים להתקיים היסוד הסובייקטיבי והאובייקטיבי במצטבר. אל מול מבחנים מצטברים אלה, המקימים טענת שיהוי, יש לבחון את שאלת התקיימותו של מבחן השולל שיהוי והוא – מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי המתגלה מתוך המעשה המהווה נושא העתירה. מבחן שולל זה מבטא את העקרון לפיו בית המשפט לא ידחה עתירה מחמת שיהוי אם משמעות הדבר היא כי עקב כך תיגרם פגיעה חמורה בשלטון החוק ובאינטרס ציבורי חשוב" (עע"מ 2273/03 אי התכלת נ' החברה להגנת הטבע, עמ' 47 (פורסם בנבו) (7.12.06)).
שיהוי סובייקטיבי בוחן את התנהלות העותרת, והאם זו - במשך חלוף הזמן - מחתה כנגד התנהלות המשיבים באופן אשר הצביע על אי השלמה עם המצב הקיים. בעיני, אין ספק כי חלוף שנים רבות, בהם לא העלתה העותרת טענה כלשהי נגד היתרי הבניה שניתנו, יש בה כדי להקים שיהוי סובייקטיבי. לעותרת לא היה כל עניין בהיתרי הבניה של הקניון וככל שמול הים לא היתה מתנגדת לתוכנית המסחרית שהגישה, גם היום לא היה לה עניין בהיתר הבניה של הקניון. כל העתירה מקורה בתחרות מסחרית לשמה ולא מפאת האינטרס הציבורי.
עוד אוסיף, כי גם אם נקבל כנקודת מוצא, כי מועד השיהוי החל רק עם הגשת התנגדותה של מול הים - ואין הדבר כך - לא היה בכך כדי להועיל לעותרת, שכן גם מעת הגשת ההתנגדות של מול הים ועד להגשת העתירה חלפו 22 חודשים, מעל ומעבר למשך הזמן המוגדר בתקנות ומעל ומעבר לזמן הסביר. העותרת לא טרחה ליתן הסבר מדוע נדרש לה זמן רב כל כך על מנת לבחון האם הקניון עומד בחוקי התכנון והבניה, פרט לטענה - בעלמא - כי השמאי שערך את הבדיקות עבור העותרת נתקל בקשיים בהשלמת הבדיקות בשל קשיים שהערימו עליו במחלקת מהנדס העיר אילת, מבלי פירוט של ממש (סעיף 5 לעתירה). אין די בטענה זו על מנת להסביר את משך הזמן הרב שחלף עד להגשת העתירה, שכן מהותו של השיהוי שאין העותר רשאי להתעכב בבדיקותיו עד אין קץ, אלא עליו להגיש את העתירה בסמוך לקבלת ההחלטה עליה מבקש הוא לעתור. על כן, גם לשיטת העותרת, קיים שיהוי סובייקטיבי בהגשת העתירה.
"השיהוי האובייקטיבי קיים כאשר מירוץ הזמן, עד הגשת העתירה, אפילו לא נגרם באשמת העותר, גרם לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה באותו מועד תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי. פנים רבות לנזק כזה. אפשר, קודם כול, שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה... כל אלה, ולא רק אלה, הם אינטרסים שראוי להתחשב בהם. בית המשפט שוקל אינטרסים אלה כנגד האינטרס של העותר. בשקלול האינטרסים, בית המשפט נותן דעתו לחשיבות היחסית של האינטרסים, לעוצמת הנזק שייגרם לאינטרס זה או אחר וכן, במסגרת השקלול, לסיבת השיהוי בהגשת העתירה, אם היא מצביעה על רשלנות או הזנחה מצד העותר. בסופו של חשבון, שקלול האינטרסים הנוגעים לעניין עשוי להכריע את הכף נגד העותר. או אז יהיה בית המשפט נוטה לדחות את העתירה בשל שיהוי" (בג"ץ 2285/93 נחום נ' לב, פד"י מח(5) 630, 641 (27.12.94)).
עיקר העתירה מכוונות, להליכים שונים, בעקבותיהם התאפשר להרחיב את כמות השטחים המסחריים בקניון מעבר למה שמתירה התוכנית, כך לשיטת העותרת. פירושה של קבלת העתירה במלואה כיום, היא כי יהיה צורך להרוס או להשבית מפעילות חלק ניכר משטח החנויות בקניון, כאשר מדובר בחנויות שנבנו ומתפקדות מזה שנים. איני סבורה כי יש צורך להרחיב למשמעות הכלכלית מרחיקת הלכת שתהא למסקנה מעין זו. די אם אומר, כי יהא בכך כדי לפגוע כלכלית באופן משמעותי הן במול הים והן בהפנ-טאו, אשר השקיעו כספים רבים בהקמת הקניון או ברכישתו על סמך מצגים ונתונים קיימים; יהא בכך כדי לעורר חשש של ממש, כי לא יהיה בידי מול הים לפרוע את התחייבויותיה לרוכשי האג"ח; בקבלת העתירה יהא גם כדי לפגוע בשוכרי החנויות, אשר הסתמכו על היתרי הבניה שניתנו והשקיעו כספים בהקמת החנויות, כמו גם בעובדי חנויות אלה ובספקים. פגיעה כלכלית מרחיקת לכת זו היתה נמנעת, לו תקפה העותרת ההחלטות שבבסיס העתירה מיד לאחר שניתנו.
לצד אלה, יש לבחון את האינטרס של העותרת, שהינו אינטרס מצומצם ביותר. העותרת טוענת, כי היה ויקטנו שטחי המסחר בקניון, יגדיל הדבר את סיכויי האישור של התוכנית שהגישה. טענה זו נטענה בעלמא מבלי שהונחה תשתית כלשהי, שאכן הקושי המרכזי העומד בפני אישור התוכנית הינו כמות שטחי המסחר באילת. אף לא הוכח כי הפחתה של 2000 מ"ר משטחי המסחר של מול הים תשפר משמעותית את סיכויי האישור של התוכנית שהוגשה על ידי העותרת, טענה שממילא אינה סבירה במיוחד בהתחשב בכך שמעיון בתוכנית המוצעת של העותרת מסתבר כי העותרת מעוניינת באישור של מעל 25,000 מ"ר שטחי מסחר (נספח 17 לתגובת מול הים).
גם אם היתה העותרת מוכיחה, כי כמות שטחי המסחר במול הים פוגעת בסיכוייה לאישור התוכנית שהגישה, המדובר בפגיעה ברף הנמוך לעומת הנזק הניכר והמשמעותי מהפגיעה העלולה להיגרם למול הים, הפנ-טאו וגורמים נוספים רבים מקבלת העתירה.
מסקנתי, איפוא, כי מתקיים בענינינו שיהוי אובייקטיבי מובהק, אשר יש בו כדי להביא לדחיית העתירה על הסף.
"גם משקבענו כי מתקיים היסוד האובייקטיבי של טענת השיהוי, אין די בכך כדי להכריע את גורל העתירה, שכן עלינו לבחון עוד את השיקול שעניינו פגיעה בשלטון החוק. במצבים מסוימים שבהם הפעולה המינהלית המשמשת נושא לעתירה מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק, יוענק לעותרים סעד למרות הנזק שייגרם לרשות או לצדדים שהסתמכו על ההחלטה המינהלית. מצבים אלה הם בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך-כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המינהלית לא יפסול בהכרח את ההליך כולו וודאי שאין די בו כדי להתגבר על טענת השיהוי. כפי שהבהיר השופט זמיר בבג"ץ 2285/93 הנ"ל [3], בעמ' 642: "לא כל פגם משפטי בהחלטה מינהלית גובר על שיהוי מצד העותר. להפך, בדרך כלל השיהוי משמש לדחיית עתירה על הסף, על-אף הטענה שההחלטה המינהלית לוקה בפגם משפטי. רק במקרים מיוחדים עשויה הטענה בדבר פגם משפטי להגיע לדרגת חומרה הגוברת על הנזק הנובע מן השיהוי"" (עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' החברה להגנת הטבע, פד"י נו(3) 673, 680 (24.2.02)).
במקרה זה, גם אם היו כל טענות העותרת נכונות, אין מקום לקבוע, כי בהרחבת שטחי המסחר בתוך הקניון על חשבון שטחים שיועדו לשימושים אחרים - שכולם אושרו על ידי הרשות - יש פגיעה כה אנושה בשלטון החוק שיהא בה כדי להתגבר על השלכותיו הכבדות ביותר של השיהוי הסובייקטיבי והאובייקטיבי שנוצר כאן. לשם הדוגמא, גם במקרה בו נבנו מבנים גבוהים ליד חוף הים בניגוד לתוכנית המתאר האזורית - נדחתה העתירה ביחס למבנה לגביו נוצר שיהוי אובייקטיבי מאחר ובנייתו הושלמה ודירות רבות בו נרכשו טרם הגשת העתירה (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נ' אדם טבע ודין, פד"י נו(3) 385 (4.2.02)). אם זו המסקנה באותו מקרה, על אחת כמה וכמה שזו המסקנה בענינינו, שכן לא רק שבניית הקניון הושלמה והחנויות אוכלסו אלא שהקניון אף פועל במתכונת שאושרה מזה שנים רבות.
טענתה הראשונה של העותרת הינה, כי היתר הבניה הראשון התיר שימוש מסחרי אשר חרג מהשימוש המסחרי שהותר על ידי התוכנית. המשיבים טוענים, כי מעיון בהיתר הבניה והתוכניות שצורפו לו, ניתן לראות כי ההיתר נוגע לשימושים שהותרו בתוכנית ללא כל סתירה; הועדה המקומית מוסיפה, כי טעותה של העותרת נובעת מכך שעל אף שיעוד המקרקעין הינו 'נופש, בידור ומסחר', סבורה היא, כי יש לחלק את היעוד לשלושה ש'נופש' לחוד, 'בידור' לחוד ו'מסחר' לחוד - ואין הדבר כך.
דין טענת העותרת בעניין זה להידחות, ואף העותרת עצמה לא התייחסה עוד לסוגיה זו בתשובתה לתגובות המשיבים. מעיון בנספח הבניה של התוכנית (נספח א' לתגובת הועדה המחוזית), ניתן לראות כי אושרו לקניון השימושים כדלהלן:
שטח מסחרי בקומת קרקע 3,200 מ"ר
שטח שרותים בקומת קרקע 53 מ"ר
שטח מסחרי בקומה א' 2,445 מ"ר
שטח שרותים בקומה א' 100 מ"ר
שטח בתי קולנוע בקומה א' 618 מ"ר
סה"כ 6,416 מ"ר
שטחים במרתף:
באולינג 929 מ"ר
מטווח 136 מ"ר
מחסנים 306 מ"ר
רחיצת מכוניות 61 מ"ר
סה"כ 1,432 מ"ר
בהיתר הבניה משנת 1994 (נספח 1 לעתירה) אושרו "קומת כניסה בשטח מסחרי של 3176.07 מ"ר, קומה א' שטח מסחר 3081.84 מ"ר, קומת מרתף בשטח מסחר 1113.49 מ"ר...". נקל לראות כי השטח המסחרי בקומת הקרקע וקומה א' תואם במדויק את התוכנית (על ידי צירוף השטח המסחרי ושטח בתי הקולנוע בקומה א'). הפער לו טוענת העותרת, נובע מכך שבתוכנית אושרו במרתף שימושים של באולינג, מטווח ורחיצת מכוניות, ואילו בהיתר הבניה מופיעים שימושים אלה כשטח "מסחר". דא עקא, שמעיון בתכנית קומת המרתף בהיתר הבניה הראשון, עולה בבירור, כי באישור השטח למסחר הכוונה היתה לאותם שימושים בדיוק שהותרו בתוכנית, שכן ישנו פירוט ברור של שטחים המיועדים לבאולינג ומכונות משחק, מטווח רובה אוויר ורחיצת מכוניות (נספח 7 לתגובת מול הים). משכך, אין ממש בטענה לפער בין התוכנית להיתר הבניה הראשון, ודינה להידחות.
מרתף: מסחר 1356.74
שרותים 75.26
קומת קרקע: מסחר 3203
שרותים 50
קומה א': מסחר 3091
שרותים 72
בחלוקה זו נערכו שני שינויים עיקריים, האחד - המרת השטח שיועד לבתי קולנוע בקומה א' לשטח מסחרי והשני -המרת השטח שיועד לבאולינג, מטווח, מחסנים ורחיצת מכוניות במרתף לשטח המיועד בעיקרו למסחר ומקצתו לשרותים.
העותרת סבורה, כי החלטה זו אינה חוקית שכן היא משנה יעוד של שטחי 'נופש' או 'בידור' לשטח מסחר ושל שטחי שירות לשטח עיקרי כיוון שלאור הוראות המעבר של תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), תשנ"ב - 1992 (להלן - "תקנות חישוב שטחים"), לא ניתן להסב שטחי שירות לשטחים עיקריים. לטענתה, ההסמכה שניתנה לועדה המחוזית בתוכנית לבצע שינויים בחלוקת הפונקציות אפשרה רק שינויים למטרות אחרות שייעודן נופש ובידור ולא שינוי למסחר ועל כן לא ניתן היה לבצע את השינוי שנעשה ללא שינוי תוכנית מפורטת, שבלעדיהם תפגע זכות הציבור להתנגדות לתוכניות חדשות. עוד טוענת היא, כי לא ניתן היה לבצע שינוי כל עוד מגבלות הבניה בגין בטיחות טיסה בשדה אילת בתוקף.
הועדה המחוזית סבורה, כי אין מדובר בשינוי יעוד, אלא בשינוי פונקציות מסוימות בתוך היעוד הכללי 'נופש בידור ומסחר', אשר הותר במפורש בתוכנית; מאחר ושטחי שירות הנלווים לשטח עיקרי הם בעלי אותו יעוד כמו השטח העיקרי, הגדלת השטח לשימוש עיקרי על חשבון שטחי השירות גם הוא אינו שינוי יעוד ונמצא בסמכות הועדה המחוזית.
מול הים מבקשת אף היא להסתמך על פרשנות הועדה המחוזית, ומציינת, כי פעלה בהתאם להוראות שניתנו לה על ידי מתכנן המחוז; לטעמה, הפירוש המצמצם של העותרת לשינוי שנקבע בתוכנית, מרוקן אותו מתוכן ואינו תואם את לשון הסעיף. היא אף טוענת, כי יש לראות את כל השטחים בתוכנית כ'שטחים עיקריים' אשר ניתן לאשר שינויים בתוכם לאור הוראות המעבר של תקנות חישוב שטחים שנכנסו לתוקף לאחר אישור התוכנית. אישור רשות שדות התעופה לא נדרש מאחר ומדובר בשינוי פנימי בלבד.
הועדה המקומית מצטרפת לאמור לעיל ומוסיפה, כי לא היה שינוי של שטחי שירות לשטחים עיקריים שכן כל השינויים שנעשו נעשו במסגרת הגדרת 140 אחוזי הבניה המותרים בתוכנית לשימוש עיקרי.
מקובלת עלי פרשנותה של הועדה המחוזית לתוכנית, לפיה בסמכותה לאשר את השינויים שתוארו לעיל. ודאי שאין בה כדי להוות פגיעה כה מהותית בשלטון החוק עד שיהא בכך כדי להתגבר על שיהוי בן 13 שנים. סעיף 14.1 לתוכנית קובע, כי "גודל וחלוקת השטחים לפונקציות יהיו כמפורט בנספח יהיו קבועים ולא ינתנו לשינוי כל עוד מגבלות הבניה בגין בטיחות טיסה בשדה אילת בתוקף. שינויים בחלוקה זו יחייבו אישור הועדה המחוזית" (נספח א' לתגובת הועדה המחוזית). ניתן לפרש סעיף זה בתוכנית כקובע, כי הועדה המחוזית תוכל לאשר שינוי משטחי בידור לשטחי מסחר, כמו גם שינוי ביחס הפנימי בין שטחי השירות לשטחים העיקריים; פרשנותה המצמצמת של העותרת, לפיה מאפשר סעיף זה לועדה המחוזית, לכל היותר, להעביר את הבאולינג מקומה אחת לקומה אחרת, אינה סבירה וודאי שאינה הפרשנות היחידה האפשרית לסעיף זה.
אוסיף, כי לא ניתן לקבל את פרשנותה של העותרת לתקנות חישוב שטחים, כמונעת שינוי השימוש של המחסנים. התכנית הופקדה לפני תחולת התקנות אשר הוראות המעבר בהן קובעות בסעיף 13(ב) כי "לגבי תכניות שהופקדו או אושרו לפני תחילתן של התקנות המתקנות יחולו ההוראות דלקמן... (ב) נקבעו שטחים המותרים לבניה או אחוזי בניה, בפירוט חלקי של אופן חישובם, ינהגו בנושאים אשר פורטו בתכנית לפי הוראות התכנית, ובכל יתר הנושאים שתקנות אלה דנות בהם ינהגו לפי התקנות וניתן יהיה להוסיף עליהם את שטחי השירות שלא פורטו בתוכנית...". מכאן, כאשר התכנית קובעת במפורש את אופן פירוט השטחים המותרים לבניה ינהגו בנושאים אשר פורטו בתוכנית לפי הוראות התוכנית; התוכנית, כאן קבעה, כי הועדה המחוזית יכולה לשנות את חלוקת השטחים לפונקציות. אין דבר בסעיף זה המחייב קביעה לפיה לא ניתן לשנות את שימוש המחסנים, כפי שמבקשת העותרת לטעון.
באשר לטענה כי לא ניתן לבצע כל שינוי שעה שמגבלות הבניה בגין בטיחות הטיסה בשדה התעופה באילת בתוקף - המדובר בטענה שטוב לה שלא באה לעולם. בנסיבות בהן, מנהל התעופה אישר את המבנה הנוכחי של הקניון (נספח 6 לתגובת מול הים), ברי, כי אין כל הגיון בפרשנות לפיה הסעיף אינו מאפשר כל שינוי שהוא בחלוקה הפנימית - על אף שהשינוי אינו נוגע כלל לשדה התעופה - כל עוד מגבלות הבניה קיימות ויש להעדיף פרשנות לפיה הסעיף דורש, כי השינוי יהא באישור הועדה המחוזית.
יש לציין, כי מול הים כדי לקבל האישור, פנתה תחילה לועדה המחוזית לתכנון ובניה בבקשה לקבלת הנחיות ופעלה לפי ההנחיות שקיבלה ממתכנן המחוז (נספח 2 לתגובת מול הים). בנסיבות אלה, ביטול ההיתר, על אף שמול הים קיבלה הנחיות מרשויות המדינה בטרם פעלה, ישמה הנחיות אלה, זכתה להיתרים המבוקשים ופועלת על פיהם זה שנים, יש בו קושי של ממש ופוגע באופן משמעותי בהסתמכותה של מול הים על ההנחיות שניתנו לה. עובדה זו מחזקת את הדרישה לפגיעה מהותית, חזקה ויוצאת דופן בשלטון החוק על מנת לקבל את העתירה בעניין זה, פגיעה אשר אינה מתקיימת כאן.
מול הים, הועדה המקומית וראש עיריית אילת סבורים, כי אין כל איסור בשימוש ביציעים למטרות מסחר. המונח 'יציע' נועד אך לתאר את אופן בנייתו ואין הוא מבטא את מהות השימוש המותר בו, אשר אינו מוגבל למטרות שירות. גם תקנות חישוב שטחים, אשר קבעו, כי יציעים יחושבו כחלק מהשטח המותר לבניה, אינן ממין העניין כיוון שהתוכנית אשר קדמה לתקנות - קבעה אחרת.
גם בעניין זה איני סבורה כי יש ממש בטענותיה של העותרת. סעיף 15 לתוכנית קובע כי: "לא יחושבו באחוזי הבניה שטח המעבר הציבורי (MALL) כולל מעליות, דרגנועים ומדרגות, מסדרונות ומדרגות מילוט, יציעים, חדרי אשפה..." (ההדגשה אינה במקור, ש.ד.). כלומר, התוכנית קבעה, כי יציעים לא יחושבו באחוזי הבניה, וזאת מבלי שהגבילה החרגה זו לשטחי שירות בלבד. פרשנותה של העותרת לפיה הכוונה ליציעים, כשימוש לשטחי שירות בלבד היא אפשרית, אך ודאי שאינה הפרשנות היחידה והמחייבת לתוכנית. על כן, אין בשימוש אותו עושה מול הים ביציעים כדי להקים פגיעה קשה בשלטון החוק, אשר יש בה כדי להתגבר על השיהוי רב השנים.
מול הים, הועדה המקומית וראש עיריית אילת מציינים, כי המקלט שתוכנן לא נדרש בפועל מאחר שלדרישת הג"א הוקמו במקום המקלט מרחבים מוגנים, כאשר בקומת המרתף נדרש ממ"ד של כ - 200 מ"ר בלבד. מאחר ומדובר בשטח דו תכליתי סברה מול הים שניתן להשתמש בו לשימוש מסחרי ללא כל היתר נוסף, אולם לאור דרישת היועץ המשפטי של הועדה המקומית ביקשה מול הים וקיבלה, אישור לשימוש חורג. מאחר והשימוש החורג מאשר סטיה מהיתר קודם, ולא סטיה מהתוכנית עצמה, ניתן היה ליתן אותו מבלי לקצוב אותו מראש; מה עוד, שממילא ההיתר קצוב לתקופת החכירה. העותרת עונה על כך, כי אין כל ראיה לכך שלמקלט היה יעוד דו תכליתי, ועל כן מדובר בסטיה ניכרת מתוכנית שהועדה המקומית אינה מוסמכת לאשר, וודאי ללא הגבלת זמן.
מתגובת המשיבים עולה, כי לא נדרש לעשות בשטח המקלט שימוש למטרתו היעודית, וזאת בשל דרישת הג"א להקמת ממ"דים בקניון חלף המקלט, דרישות שבוצעו כנדרש. בעקבות זאת ניהלה מול הים מגעים עם הועדה המקומית, בשל רצונה להתיר שימוש חורג במקלט בקומת המרתף לשימוש מסחרי. מאחר ונציגת שר הפנים בועדה המקומית, סברה כי יתכן ומדובר בשימוש בשטחים שנועדו לשטחי שירות למטרה עיקרית, שימוש המהווה סטיה ניכרת מתוכנית אשר הועדה המקומית אינה מוסמכת להתירו (נספח 13 לתגובת מול הים), התבקשה חוות דעתו של היועץ המשפטי של הועדה בעניין זה. היועץ המשפטי, ניתח את התוכנית וסבר, כי סביר לפרש את התוכנית באופן בו המקלט מיועד לאזור שירותי נופש בידור ומסחר, ויכול לשמש גם כמקלט; מה עוד, שבסעיף 15 לתוכנית, שימושים שאינם נחשבים לשטח עיקרי, לא מוזכר המקלט. עם זאת, מאחר שבטבלת אחוזי הבניה הוזכר מקלט ללא יעוד למסחר, סבר היועץ המשפטי, כי על מנת להבטיח שלא תהיה סטיה מהוראות התכנית, יש להגיש בקשה לשימוש חורג. בקשה מעין זו הוגשה ואושרה בועדה המקומית ביום 10.8.00 (נספח 6 לעתירה).
מהאמור לעיל עולה, כי הגורמים השונים פעלו תחת ההנחה, כי סביר להניח שהתכנית הקצתה למקלט יעוד כפול המייעד אותו אף למסחר, אך עדין יש לבקש היתר לשימוש חורג מתכנית. סעיף 148 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965, "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש"; על כן, לפי קביעותיה של הועדה המקומית עצמה, ההיתר שניתן הינו לשימוש חורג מתוכנית ולא ניתן היה להעניקו לתקופה בלתי מוגבלת.
עם זאת, מאחר ומדובר בצעד שננקט על ידי הועדה המקומית לשם הזהירות - מאחר וסברו, כי יש להניח שאישור זה אינו נדרש כלל ושטח המקלט יועד מלכתחילה למקלט - אין במצב הנוכחי אי חוקיות משמעותית, וודאי שלא אי חוקיות מובהקת אשר יש בה כדי להביא לקבלת העתירה על אף שזו הוגשה למעלה מ - 13 שנה לאחר מתן האישור לשימוש חורג.
השאלה אם זכאי "מתחרה עסקי" לפנות לבית המשפט בתביעה – כאשר אינו תובע דבר לעצמו, וכל מבוקשו הוא לתקוף ולבטל החלטה של רשות, הבאה להיטיב עם מתחרהו, ולטענתו ניתנה שלא כדין - איננה חדשה, וכבר נדונה בפסיקת בית משפט זה... לפי הפסיקה המגמה היא להרחיב את זכות העמידה של המתחרה העסקי הנפגע, בתנאי שיראה כי הפגיעה בו היא "פגיעה ממשית" או כי קיימת סכנה של ממש לפגיעה שכזאת. (עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, עמ' 7-8 (פורסם בנבו) (4.8.04), וראה את האסמכתאות המוזכרות שם).
עם זאת, האפשרות של מתחרה עסקי לזכות עמידה בפני בית המשפט מוגבלת למצב בו "מצליח העותר להצביע על כך, כי התערבות שלא כדין אשר כזאת פוגעת פגיעה ממשית (כמובנה דלעיל) בעיסוקו, או שקיימת סכנה מוחשית לפגיעה כזאת" (בג"ץ 287/91 קרגל בע"מ נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פד"י מו(2) 852, עמ' 7 (13.5.92)); אין פירוש הדבר, כי כל אימת, שסבור מתחרה עסקי, כי ישנו סיכוי כלשהו שהיתרים שניתנו לאחר יזיקו לו במקצת, יכול הוא להגיש עתירה בעניין זה, ובודאי לא אחר חלוף מספר שנים כה רב, כמו במקרה שבפני.
לטעמי, יש חשש, כי הכרה בזכות עמידה בנסיבות אלה פירושה הפיכת בתי המשפט לכלי למאבק בין מתחרים על ידי הגשת עתירות, מתוך תקווה, כי גם אם העתירות ידחו בסופו של יום, עצם הגשתן תפגע במתחרה. איני סבורה כי ניתן ליתן יד להתנהלות מעין זו, אשר יש בה שימוש לרעה בהליכי משפט וחוסר תום לב, ועל כן אין להקל בדרישה, כי המתחרה העסקי יציג סכנה מוחשית לפגיעה ממשית בעיסוקו. עם זאת, הדברים נאמרים מעבר לנדרש, שכן סברתי - כאמור - כי דין העתירה להידחות על הסף מפאת שיהוי.
המדובר בעתירה שהוגשה על אף שיהוי כבד ביותר, לו היתה העותרת מודעת היטב עם הגשת העתירה; להחלטת העותרת להגיש את העתירה בנסיבות אלה ישנן תוצאות, בדמות ההוצאות בהן נשאו המשיבים, ועליה לשאת בהן. העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות בסך 30,000 ש"ח להיום. (המשיבים 1 ו- 4 חד הם לצורך הענין. החיוב בהוצאות אינו מתייחס לשוכרי החניות).
ניתן היום, ט' אדר ב תשע"ד, 11 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.
שרה דברת, שופטת, ס.נשיא |
תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
---|---|---|---|
11/03/2014 | פסק דין מתאריך 11/03/14 שניתנה ע"י שרה דברת | שרה דברת | צפייה |