1. התובע עבד בשירות עסק בשם גליל הנדסה שבעבר היה בבעלות הנתבע מס' 2, ובהמשך הועבר לבעלות הנתבעת מס' 1, וזאת החל משנת 1984 ועד חודש פברואר 2013, כאשר במרבית התקופה הוגדר כעובד שכיר ובחלק ממנה כקבלן עצמאי שהתמורה לעבודתו שולמה כנגד חשבוניות.

בראשית שנת 2013 הודע לתובע כי הוחלט להפסיק כהונתו בתפקיד מנהל מחלקת צנרת בנתבעת, ובחודש פברואר 2013 פוטר התובע מעבודתו, לאחר שלא נמצא לו תפקיד אחר בשורותיה.

באותה העת מלאו לו 63 שנה.

בתביעה זו טוען התובע כי הדחתו מתפקידו כמנהל נעשתה שלא כדין וללא שימוע, וכי פיטוריו נעשו בחוסר תום לב באופן מביש ושלא כדין.

התובע טוען כי פוטר אך ורק מחמת גילו, במסגרת מדיניות שיטתית של הנתבעת של "הצערת החברה", ועל כן לפיטוריו לא הייתה כל הצדקה עניינית והם נגועים בהפליה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

מכוח טענותיו אלה, עותר התובע לסעדים הבאים –

ראשית, פיצוי בשיעור ההפרש בין הכנסתו מעבודתו בשירות הנתבעת עובר לפיטוריו לבין הכנסתו מעבודה חלופית שמצא וזאת עד להגיעו לגיל פרישה.

שנית, פיצוי בגין עגמת הנפש והנזק הבלתי ממוני שנגרמו לו עקב פיטוריו הנגועים בהפליה.

שלישית, פיצוי בגין פיטוריו ללא שימוע.

רביעית – הפרשי פיצויי פיטורים הנובעים מכך שהנתבעת לא לקחה בחשבון, לעניין חישוב הפיצויים, את התקופה (בין השנים 1989 עד 1998) במהלכה עבד התובע כנגד חשבוניות.

חמישית – הפרשי פדיון חופשה ודמי הבראה ששולמו לו, לטענתו, בחסר, בגין קיזוזים שעשתה הנתבעת במסגרת גמר החשבון עמו, עם סיום העסקתו.

יוער, כי התובע ביקש לחייב בכל החיובים הנתבעים גם את הנתבע מס' 2 באופן אישי.

לטענתו, בנסיבות בהן הנתבע הינו בעל המניות העיקרי, הדירקטור והמנכ"ל של הנתבעת, ונוכח הפגמים הנטענים בסיום העסקתו, יש להרים את מסך ההתאגדות ולזהות בין הנתבעת לבין הנתבע.

2. הנתבעים, מצידם, טענו את הטענות העיקריות שדלקמן –

ראשית, התובע סיים את תפקידו כמנהל מחלקה מטעמים ענייניים וחוסר שביעות רצון מתפקודו, ולגילו לא הייתה שום השפעה על ההחלטות שנתקבלו בעניינו, לרבות לעניין פיטוריו.

שנית – נעשו ניסיונות למצוא לתובע תפקיד אחר אולם תפקיד כזה לא נמצא.

שלישית – פיטורי התובע נעשו כדין לאחר שנעשה לתובע שימוע שכלל שתי פגישות, במסגרתן קיבל הוא את יומו באופן מלא.

רביעית – התובע הוא זה שביקש, בשנת 1989, להפוך לעצמאי משיקולים כלכליים, ולבקשתו שולמו לו פיצויי פיטורים בגין עבודתו בשירות הנתבעת עד לאותו מועד.

במהלכה של התקופה בה הועסק כפרילנסר, השתכר התובע הרבה יותר מאשר היה משתכר כשכיר, והיא הסתיימה כאשר התובע החליט שמעמדו ככזה כבר אינו משתלם.

לפיכך דרישת התובע לקחת בחשבון את תקופת ההתקשרות עימו כעצמאי, לצורך חישוב פיצויי הפיטורים – חסרת יסוד.

חמישית – אשר לקיזוזים -

3. נפרט להלן את העובדות העיקריות הדרושות לצורך הכרעה בענייננו, שרובן אינו שנוי במחלוקת –

א. התובע יליד שנת 1950, החל לעבוד כעובד שכיר בשנת 1984 בעסק שהיה בבעלות הנתבע 2, מר יוסי וייס (להלן: "הנתבע"), ונקרא גליל הנדסה.

גליל הנדסה עסק במתן שירותי הנדסה מסוגים שונים.

ב. בשנת 1989, לבקשת התובע, הוסכם כי יעבור לעבוד עבור העסק כפרילנסר עצמאי כאשר התמורה בגין עבודתו תשולם בהתאם לשעות העבודה, וכנגד התשלומים שישולמו לו הוא יפיק חשבוניות.

לרגל השינוי שנעשה, שולמו לתובע פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בעסק.

אין חולק כי באותה תקופה לא נאסר על התובע לספק שירותים לגורמים אחרים מחוץ לגליל הנדסה, אולם בפועל הוא לא עשה זאת.

ג. בחודש יוני 1998 התובע חזר לעבוד בעסק כעובד שכיר, וגם זאת לבקשתו, מאחר ובא לידי המסקנה שההתקשרות כעצמאי לא השתלמה לו כלכלית.

ד. בחודש 01/11/01 הועבר העסק מהנתבע לבעלות הנתבעת שהיא חברה בע"מ.

במסגרת האמורה הועברו עובדי העסק שכאמור היה בבעלות הנתבע - לעבודה בשירות הנתבעת, תוך שהודע להם שיישמר רצף זכויותיהם כמו גם ויתקם.

ה. הנתבע הינו בעל מניות, מנכ"ל, והדירקטור היחיד בנתבעת.

ו. מתחילת תקופת עבודתו בעסק, ועד לשנת 2005, עבד התובע כמתכנן צנרת.

אין חולק שעבודתו בתפקידו זה הייתה לשביעות רצונם המלאה של הנתבע והנתבעת בהמשך.

ז. בשנת 2005 מונה התובע למנהל מחלקת צנרת, וכיהן בתפקיד זה עד לסיום העסקתו.

ח. ביום 28/01/13, נתבקש התובע על ידי הגב' עלינה רווה, מנהלת משאבי אנוש בנתבעת (להלן : "הגב' רווה"), לבוא למשרדו של הנתבע.

באותו מעמד הודיע הנתבע לתובע כי הוחלט לסיים את תפקידו כמנהל מחלקת צנרת, ולאייש תפקיד זה על ידי עובד בשם פיקרי סבע.

בסיום השיחה סוכם כי הנתבע והתובע ישקלו אפשרויות לתפקידים חלופיים לתובע בנתבעת (להלן: "הפגישה הראשונה").

ט. ביום 12/02/13 התקיימה פגישה נוספת בה נכחו הנתבע , התובע והגב' רווה.

באותו מעמד הודיע הנתבע לתובע כי מאחר ולא נמצאו חלופות להעסקתו – הוחלט לסיים עבודתו בשירות הנתבעת.

עוד נאמר לתובע ע"י הנתבע כי תינתן לו הודעה מוקדמת בת שלושה חודשים וכן ניצול חופשה בת חודש וחצי (להלן: "הפגישה השנייה").

י. מאחר ובמהלך תקופת ההודעה המוקדמת נצפה התובע עושה שימוש ברכב של הנתבע שנותר אצלו לצורך עבודה בשירות מעסיק חדש – הוחלט לקצר את התקופה שהועמדה לרשותו משלושה חודשים לתקופה המתחייבת מכוח הדין.

4. ההחלטה בדבר העברת התובע מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת –

א. בכתב התביעה ובתצהיר התובע תואר המהלך של הפסקת כהונתו בתפקיד מנהל מחלקת הצנרת כפגום מראשיתו ועד סופו, הן במהות מבחינת השיקולים שעמדו בבסיסו והן מבחינת האופן בו נעשה.

ובלשונו של התובע בתצהירו –

"בתאריך 28.1.13 נקראתי לפגישה עם וייס, כאשר יודגש כי מדובר בפגישה אליה נקראתי בפתאומיות, ללא כל הסבר מקדים.

בפגישה נדהמתי לגלות, כי לאחר תקופת כהונה מוצלחת בת כ 8- שנים כמנהל מחלקת צנרת של גליל הנדסה, החליט מר וייס מבעוד מועד ומבלי שנתן לי כל הזדמנות לטעון בעניין, להעבירי לאלתר מתפקידי זה"..

"הייתי המום ומזועזע מהחלטה להעבירי מתפקידי, נדהמתי והושפלתי עוד יותר מההחלטה של מר וייס, כי ככל שלא ימצא לי תפקיד אחר בגליל הנדסה, אפוטר מידית מגליל הנדסה".

ב. בחקירתו הנגדית של התובע, עלתה מדבריו שלו תמונה שונה בתכלית באשר לרקע לסיום תפקידו כמנהל מחלקת צנרת.

ראשית, סיפר התובע כי הוא זה שיזם החלפת מנהל המחלקה, משום שלגישתו ראוי להחליף מנהל מחלקה מדי מספר שנים, וכך אמר –

" כי אני חושב שמנהל מחלקה יכול להיות מספר שנים ויש זמן שצריך להתחלף ולקבל דם חדש, זה בריא, כמו בצה"ל שמפקדים מתחלפים אחרי כמה שנים, זה המאמין שלי".

לא זאת אף זאת שהתובע ציין ביוזמתו, שוב, שמאחר והוא זה שיזם את התהליך של החלפתו כמנהל מחלקת הצנרת, כלל לא היה מופתע מההודעה על ההחלטה בעניין זה, ורק מיהות מחליפו היתה בניגוד לעמדתו, ואלה היו דבריו -

"ואז יוסי וייס אמר לי שהוא לא מרוצה מהתפקוד שלי ולא מרוצה מהמחלקה, הוא לא מרוצה מכל מיני דברים והחליט להעביר אותי מתפקידי ולמנות מישהו אחר במקומי כמנהל מחלקה. אמרתי לו או קיי, היות והיוזמה של החלפת מנהל מחלקה הייתה מספר רב של חודשים לפני זה ביוזמתי שביקשתי להכשיר מנהל מחלקה במקומי ונתתי את השם שלומי כוכבי שיקבל את ההסכמה של יוסי ויוסי הסכים לזה ואכן התחלתי להכשיר במשך חודשים את שלומי כוכבי.

ש. לכן לא היית מופתע שהחליפו אותך כמנהל מחלקה.

ת. כן, זה דבר שאני יזמתי".

.......

ש. המנהל שמונה במקומך לא היה מר כוכבי.

ת. נכון, מונה פיקרי סבע.

ש. מה אתה חשבת על פיקרי סבע.

ת. שהוא לא מתאים להיות מנהל מחלקה והבעתי את זה בפני יוסי באותו מעמד".

ג. עיננו הרואות, אם כן, שדברי התובע עצמו בעדותו לפני בית הדין סתרו באופן חזיתי את הדברים המפורשים והנחרצים שנאמרו בתצהירו.

דבריו אלה השמיטו, לטעמנו, את הקרקע, מתחת לטענה לפיה עצם העברתו מהתפקיד של מנהל המחלקה הייתה חלק ממהלך מתוכנן של הנתבעת לסיים העסקתו, או כי יש במהלך זה כשלעצמו כדי להעיד על הפלייתו מחמת גילו.

לאורם של הדברים גם לא ניתן לקבל את הטענה שנפל טעם לפגם בכך שלהחלטה לסיים תפקידו כמנהל לא קדם שימוע, וכי הוא זכאי לפיצוי כלשהו בשל היעדר הזדמנות להתמודד עמה ולשכנע את הנתבעת לבטלה.

לא זאת אף זאת – השוני הקוטבי בין גרסאות התובע בהקשר זה, זו שבתצהיר וזו שבחקירתו בבית הדין (שיוער שלא מצאנו התמודדות ראויה עימו בסיכומי ב"כ התובע) – פגם במשקל שמצאנו לנכון לתת לגרסת התובע והקים קושי להשתית על עדותו ממצאים עובדתיים.

ד. נוכח האמור לעיל, אין בידינו לקבוע שנפל פגם בהחלטה לסיים כהונת התובע כמנהל מחלקת הצנרת, או באופן בו הודע לו על עיתוי הוצאתה לפועל של היוזמה שלו עצמו בעניין זה, והעובדה שנבחר להחליפו עובד אחר מזה שהוא סבר שמתאים לכך – ודאי שאינה מקימה לו עילה כלשהי כלפי הנתבעת, בין אם הודע לו על בחירה זו במפתיע ובין אם לאו.

נוסיף, כי משלגרסת התובע עצמו, היוזמה להחלפתו עלתה חודשים לפני הוצאת הדבר לפועל, הרי שניסיונו לומר, בחקירתו לפנינו, כי הופתע מהעיתוי משום כך שלהכשיר מנהל מחלקה הוא עניין של לפחות שנתיים – לא היה משכנע.

משכך, דין תביעת התובע לפיצוי בכל הנוגע להחלטה להעבירו מתפקידו כמנהל מחלקת הצנרת – להידחות.

למעלה מן הצריך יוער, כי הסעדים שנתבעו בגין עילה זו בסיכומי התובע לא הוגדרו במישרין ובאופן ממוקד בכתב התביעה (המתוקן), אשר בו נתבעו סעדים כוללים בגין הפגמים שבסיום העסקתו ועל כן ממילא ספק אם ניתן היה לפסוק לו סעד בגין העילה של העברתו מכהונתו כמנהל מחלקת צנרת.

האם לתובע קוים שימוע כדין עובר לקבלת ההחלטה לפטרו?

5. יש לבחון, ראשית, האם מאותו השלב שבו הוחלט כי התובע לא ישמש עוד כמנהל מחלקת צנרת – נפל פגם כלשהו בהתנהלות הנתבעת כלפיו.

כפי שצוין כבר לעיל, אין חולק כי במעמד הישיבה הראשונה בה הודע לתובע כי יסיים תפקידו כמנהל המחלקה וכי מי שנבחר להחליפו הוא מר פיקרי סבע, סוכם כי הנתבע והתובע יחשבו על תפקידים חלופיים עבורו וייפגשו שוב לדון בכך, ואין חולק כי כבר באותו מעמד העלה התובע מספר אפשרויות חלופיות לתפקידים בעבורו.

עוד אין חולק כי הנתבע אמר לתובע שככל שלא יימצא לו תפקיד חלופי בנתבעת העסקתו בשירותה תסתיים, אלא שלטענת התובע הוא לא העלה בדעתו כי אכן יפוטר וכי לא יימצא לו תפקיד חלופי.

יש לומר כי הוצג לפנינו, מטעם שני הצדדים, מסמך סיכום של הישיבה האמורה, ובו צוין כי לשאלת הנתבע כיצד התובע רואה את עתידו בחברה, העלה התובע את האופציה של ניהול פרויקטים בחברה, ריכוז פרויקטים במחלקה או תכנון וכתיבת מפרטים. עוד נרשם כי הנתבע מסר לתובע שבאותו השלב אין מספיק פרויקטים בחברה על מנת לשלבו כמנהל פרויקט.

6. כאמור, התובע הוזמן למשרדו של מר וייס ביום 12/02/13, והתקיימה הפגישה השנייה כהגדרתה לעיל.

אין חולק כי מדובר בפגישה שהתובע ציפה לה, והוא אף שאל את הגב' רווה מספר פעמים במהלך הימים שלאחר הפגישה הראשונה – מתי תתקיים.

לטענת הנתבע, בפרק הזמן האמור הוא חלה, ומשום כך, כמו גם בשל רצונו לבחון בכובד ראש חלופות להעסקת התובע – נקבעה ישיבת ההמשך רק בחלוף כשבועיים.

אין חולק כי במעמד אותה פגישה שנייה, הודיע הנתבע לתובע שלא מצא עבורו תפקיד, ושעל כן תסתיים העסקתו.

התובע טען שאינו זוכר באופן מלא את מהלכה של אותה ישיבה, שכן חש המום ומושפל, וכלשונו "קיבלתי הלם מאוד חזק, לא ציפיתי שזה יבוא מצידו אחרי כל כך הרבה שנים עם נאמנות מוחלטת ולא הייתה שום סיבה לפיטורים האלה. יכולתי למלא כל תפקיד בנתבעת ומילאתי את כל התפקידים האפשריים בנתבעת, כך שלא ראיתי שום הצדקה לפיטורים האלה. ממתכנן זוטר למתכנן בכיר, ממנהל פרויקטים גדולים, המון פרויקטים, בכל דרגות הניהול שנמצאות בנתבעת".

נאמר כי שוכנענו שחרף העובדה שנאמר לתובע בישיבה הראשונה שככל שלא יימצא לו תפקיד חלופי – לא תמשך העסקתו, הוא לא האמין שאכן יפוטר, ועל כן היה סמוך ובטוח שמטרת הישיבה השנייה היא דיון בתפקידים חלופיים שיוצעו לו.

זימונו של התובע לישיבה השנייה לא היה בכתב, (מעבר ל"שתילת" הישיבה באאוטלוק שלו יום קודם) ולא נאמרו לו דברים מפורשים אשר לתוכן הישיבה.

לגרסת הנתבע, למרות נסיונותיו לא עלה בידו למצוא תפקידים חלופיים לתובע.

הנתבע סיפר כי כינס, ביום 12/02/13 פגישה במעמד הגב' רווה, מר ניצן וייס סמנכ"ל תפעול ומנהל מחלקת פרויקטים (בנו של הנתבע) והגב' עדי סלע סמנכלית כספים ומשאבי אנוש (להלן: "הגב' סלע").

לטענת הנתבע מדובר היה ב"פגישה לפני הכרעה סופית בעניינו של התובע", אולם כבר מהאמור בתצהירו עולה שהיתה זו יותר פגישה בעלת אופי של עדכון, ובה בישר לנוכחים שלא מצא לתובע תפקיד חלופי כמנהל פרויקט או מרכז פרויקט, שהיו שתיים מבין החלופות שהתובע העלה בפגישה הראשונה, ונותרה איפוא לבחינה האפשרות להשיבו למעמד של מתכנן צנרת, אלא שאפשרות זו הורדה מהפרק הן משום כך שנכון לאותה עת פוטרו, עקב צמצומים, מספר מתכנני צנרת בכירים, ולא היתה הצדקה להעסקת מתכנן צנרת בכיר נוסף, ומעבר לכך, השארת התובע הותיק שניהל את המחלקה מספר שנים – לעבוד תחת ניהולו של עובד צעיר ממנו – תפגע קשות בסיכויי הצלחתו של המנהל החדש בתפקיד, במיוחד בהתחשב בכך שמדובר במי שהתובע לא תמך במינויו (מסקנה שאליה הצטרפו המשתתפים בפגישה).

7. גרסת התובע, אם כן, היא כי הישיבה השנייה לא היתה ישיבה שניתן לראות בה שימוע, והיא לא התקיימה בלב פתוח ובנפש חפצה, ולא התקיים רצון כן ואמיתי למצוא לו תפקיד חלופי, שכן הנתבע החליט מבעוד מועד ובאופן סופי לסיים העסקתו בנתבעת וזאת למרות גילו ולמרות תרומתו רבת השנים לחברה והיותו העובד הראשון בה.

גרסת הנתבע היתה כי עשה את כל הנסיונות האפשריים למצוא לתובע תפקיד חלופי והדבר לא עלה בידיו.

הן הנתבע והן הגב' רווה טענו כי לא נפסלה מראש האפשרות שהתובע יעלה רעיון להעסקתו שלא נבחן על ידיהם – והרעיון יבדק, אלא שלא עלה מצידו רעיון שכזה.

משעומתו שניהם עם העובדה שלא היתה שנויה במחלוקת, לפיה התובע אמר בשני המפגשים המדוברים כי הוא מוכן לעבוד בכל תפקיד שיוצע לו בנתבעת, ונשאלו מה ציפו שיוצע מצידו, לא ידעו להשיב תשובה עניינית, וכך, הגב' רווה ענתה כי "זו שאלה היפותטית לכן קצת קשה לי להשיב על כך. בשימועים אחרים קרה שעובד הגיע עם רעיון שלא חשבנו עליו ושקלנו אותו, לעיתים קיבלנו ולעיתים לא, אך שקלנו כל רעיון".

הנתבע, בתשובה לשאלה איזה פתרון היה מונע את פיטורי התובע השיב –

"אני לא מצאתי. אני יכול להגיד שעובדים אחרים שהיו בשימוע נמצא פתרון לדוגמא עובד שבא ואמר שהוא מוכן לרדת לחצי משרה או עובד שאמר שהוא מוכן לרדת בשכרו, שאני לא הייתי מציע בשום אופן כדי לא לפגוע בכבודו".

8. נאמר כי דעתנו היא שאין לראות בהשתלשלות העניינים שתוארה לעיל, וסיומה בפגישה השנייה, ככזו שמעידה על כך שהתובע קיבל את יומו כנדרש לצורך התמודדות עם ההחלטה לפטרו מאחר ולא נמצא תפקיד מתאים בעבורו.

עצם העובדה שבפגישה הראשונה נאמר לתובע כי ככל שלא יימצא לו תפקיד מתאים קיים סיכוי שהעסקתו תופסק, אין פירושה כי הנתבעת יצאה ידי חובתה לקראת הפגישה השנייה.

כדי שהתובע יקבל את ההזדמנות להיערך ולהתמודד כנדרש עם המסקנה שלא נמצא תפקיד בעבורו – חייבת היתה הנתבעת להודיע לו מבעוד מועד לפני הפגישה השנייה, שבכוונתה לסיים העסקתו משום שלא נמצא תפקיד בעבורו.

ככל שכך היתה עושה, היה התובע, שהיה בטוח שלא יסולק מהנתבעת , יכול לשקול בנחת אילו הצעות יוכל להציע מצידו, ומה יכול לעשות כדי לשכנע את הנתבעת, לבטל את רוע הגזירה. בגדר האמור, למשל, היה התובע יכול להבהיר ביתר הדגשה שהוא מוכן להסכים לצמצום משרתו או שכרו, אופציה שהנתבע העיד כי פסל על הסף שכן ראה בה פגיעה בכבודו של התובע, חרף העובדה שהתובע הבהיר שיסכים לכל תפקיד בחברה.

ניתן להבין לליבו של התובע, שלא שיער בנפשו שאכן הוחלט לפטרו, ושהיה המום כשנאמר לו שכך הוחלט, ואין לצפות שיעלה ללא היערכות נאותה – הצעות מתקבלות על הדעת להשמתו.

אשר על כן אנו קובעות שלתובע לא נעשה שימוע כדין עובר לפיטוריו.

לסעד אשר לו זכאי התובע בהקשר זה נדרש בהמשך.

האם נפל פגם בעצם ההחלטה לפטר את התובע, והאם החלטה זו הייתה קשורה לגילו?

9. המסגרת הנורמטיבית בנוגע להפליה מחמת גיל–

לא מכבר, במותב אחר של בית דין זה, הובאה סקירה של ההיבטים הנורמטיביים הקשורים להפלייה מחמת גיל , כהאי לישנא -

"עיקרון השוויון הוא מנשמת אפה של שיטתנו המשפטית. "...הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה" [בג"ץ 953/87 פורז נגד להט פ"ד מב(2) 309].כחלק מן ההכרה בחשיבות עיקרון השוויון, ובמטרה להטמיעו בכל תחומי החיים – לרבות בשוק העבודה - נחקקו שורה של חוקים, וביניהם חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (בפרק זה להלן: "החוק"). תכליתו של חוק זה להגשים ולקדם את עיקרון השוויון באמצעות הטלת איסור על מעסיק להפלות בין עובדים על בסיס שיקולים שאינם ענייניים או לגיטימיים [עיינו: בג"ץ 1758/11 גורן נגד הום סנטר (עשה זאת בעצמך) [פורסם בנבו] (17.05.12)]19. אבן הראשה של החוק הוא סעיף 2 שכותרתו, "איסור הפליה", ואשר זו לשונו: "2. (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במיואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:(1) קבלה לעבודה;(2) תנאי עבודה;(3) קידום בעבודה;(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."20. האיסור בדבר הפלייה מחמת גיל נוסף לחוק שוויון הזדמנויות במסגרת תיקון מס' 3 לחוק משנת 1995. בית הדין הארצי עמד על מאפייני ההפלייה מחמת גיל בציינו: "הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל 'מבוגר' או 'זקן', ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ'קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני -חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי', תוך הדרתה הלכה למעשה מחלקים מרכזיים מהחברה...התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" (AGEISM), ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה...הפלייתו של האדם המבוגר בתחום התעסוקה באה לידי ביטוי לאורך כל שלביו של הקשר בינו לבין המעסיק או המעסיק הפוטנציאלי, החל משלב הקבלה לעבודה...דרך קביעת תנאי העבודה ואפשרויות קידום מוגבלות...ועד השלב של סיום ההעסקה 'כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות'...". [ההדגשות במקור. ע"ע 209/10 ויינברגר – אוניברסיטת בר-אילן [פורסם בנבו] (06.12.12)]".

(ראו, סעש (נצ) 33660-07-12 ציונה בוחבוט -קרית חינוך מגדל אור (פורסם בנבו, 06.04.2015).

10. נאמר כבר כעת, כי לא מצאנו שבנסיבות המקרה דנא גילו של התובע הוא כשלעצמו היווה שיקול בגדר השיקולים שהביאו לפיטוריו.

העדפנו את גרסת הנתבע ויתר עדי הנתבעת, לפיהם לאורך שנים לא הייתה שביעות רצון מתפקודו של התובע כמנהל מחלקת צנרת, כי הושמעה ביקורת חוזרת ונשנית מצד הנתבע כלפי התנהלותו של התובע בתפקיד זה וביצועי המחלקה תחת ניהולו.

גרסה זו הייתה משכנעת בהרבה מאשר ניסיונו של התובע לטעון שתפקודו כמנהל מחלקה היה מצוין ולכל היותר התקיימו בינו לבין הנתבע חילוקי דעות מקצועיים גרידא.

11. דעתנו היא שבהחלטה לסיים העסקתו של התובע לא ניתן כל משקל לגילו, וסבורות אנו שדווקא בכך נפל פגם, שמתעצם בהינתן העובדה שהתובע היה קשור בקשרי עבודה עם הנתבעת (ולו במתכונת משתנה) משך כמעט 30 שנה, תוך שאין חולק בכל הנוגע למסירותו ולמחויבותו לעבודתו.

לדעתנו, משקלם המצטבר של היות התובע בן 63 נכון ליום פיטוריו, לאחר שהקדיש את מיטב שנותיו, כמעט שלושה עשורים, לעבודה בעבור הנתבעת, הקים חובה לנתבעת ללכת לקראתו כברת דרך נוספת, ולעשות מאמצים מיוחדים שלא לסיים העסקתו, ואלה לא נעשו או למצער לא הוכחו.

לשון אחרת – היה על הנתבעת לנקוט כלפי התובע, נוכח נסיבותיו, בהעדפה מתקנת, ולא כך עשתה.

להלן נפרט ונבהיר.

12. זה מכבר נאמרו על ידי בית המשפט העליון הדברים הנכוחים הבאים –

"לפרישה מעבודה יש השלכות אישיות-נפשיות וחברתיות שליליות. במקרים רבים, אדם הפורש מעבודתו בשל גילו המתקדם מרגיש, כי אין הוא עוד שותף למערכת היצרנית של החברה. הוא חש, כי נשללים ממנו הסיפוק שבעשייה והסיפוק שבקבלת תגמול עבור עמלו. הרגשה זו מתחזקת גם בשל יחס החברה, אשר במקרים רבים מתייחסת אליו כאל 'זקן' שאין בו עוד תועלת. הדברים חריפים יותר בימינו, כאשר תוחלת החיים הממוצעת גדלה, ובריאותו של האדם נשמרת גם בגילאים מתקדמים. בשל כך גדל מספר השנים, שבהן אדם מבוגר, איתן בגופו ובנפשו, נאלץ, למרות סגולותיו, לפרוש מפעילותו בשוק העבודה ולהביט, לעיתים קרובות בתסכול, בזרם החיים הפעלתני שלא ניתן לו עוד ליטול בו חלק".

בגץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה , מד (4) 749 (פורסם בנבו, 22.10.1990).

לדברים אלה הפנה בית הדין הארצי בפסק הדין בעניין ליבי ויינברגר , (עא (ארצי) 209-10 ליבי וינברגר -אוניברסיטת בר אילן ,פורסם בנבו, 06.12.2012, להלן : "עניין ליבי ויינברגר")אשר הוסיף וציין כך –

"דברים אלה יפים, מכוח קל וחומר, כיום – 25 שנה לאחר שנכתבו, כאשר בשנים שחלפו עלתה עוד תוחלת החיים, והשתפרה איכות החיים בגיל המבוגר נוכח התקדמות הרפואה והטכנולוגיה.... כיום אף גברה המודעות לחשיבותה של העבודה לחיינו ולהיותה מקור מרכזי לסיפוק, משמעות, הגשמה, הגדרה עצמית, התפתחות אישית, קשרים בין- אנושיים ומעורבות חברתית, וזאת לרבות - ואולי אף ביתר שאת - בגילאים מתקדמים... ...להיבטים הנפשיים והחברתיים שצוינו לעיל יש להוסיף את ההיבט החוקתי – עצם הפגיעה בכבוד ובחופש העיסוק של האדם המבוגר, ואת ההיבט הבריאותי – שכן מחקרים העלו שפרישה כפויה עלולה לגרום למשבר נפשי ולפגיעה במצב הבריאותי, עד כדי פגיעה בתוחלת החיים".

המסקנה המתחייבת מהאמור לעיל היא כי לצורך מניעת הפליה מחמת גיל על דרך פיטורי העובד המבוגר, ושמירה על שוויון אמיתי ומהותי בין אוכלוסיית העובדים המבוגרים לאלה הצעירים, עולה הכרח, לעיתים, בעיקר מקום בו עסקינן בשיקולים (לגיטימיים כשלעצמם) של צמצומים והתייעלות במקום העבודה, למתן עדיפות לעובד המבוגר.

בלשון אחרת, לעיתים קמה חובה למעביד לקחת בחשבון את גילו המבוגר של העובד – לטובתו של אותו עובד, והתעלמות מגילו ומהשפעתו על הוצאתו ממעגל העבודה – תחטא לעקרון השוויון.

"רעיון "ההעדפה המתקנת" (או "המקדמת", AFFIRMATIVE ACTION) נגזר מעקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית. לבו של עקרון השוויון (על פי התפיסה המסורתית) הוא ב"יחס שווה אל שווים" וביטויו הרגיל בחיי החברה הוא במתן הזדמנות שווה לכול. דא עקא, שמתן הזדמנות שווה עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה. שכן רק בתנאים של שוויון התחלתי הינן בעלות סיכויים שווים להשיגה. לא כן הדבר באוכלוסיה המורכבת מקבוצות חזקות במיוחד ומקבוצות חלשות במיוחד. פער ניכר בשוויון היכולת, בין אם מקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן העולם, ובין אם נתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה, מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות. ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמאלי אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה.

קיומו לאורך זמן של שוויון פורמאלי בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות, תונצחנה תוצאותיה של ההפליה. תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה".

נמצאנו למדים אפוא כי ההעדפה המתקנת מכוונת בדרך כלל לתיקון עיוות חברתי הפוגע בעקרון השוויון. מדיניות ההעדפה המתקנת נגזרת מעקרון השוויון והיא משמשת אמצעי להגשמתו".

(ראו, עע (ארצי) 133/09 פאטמה מלחם-מועצה מקומית ג'דידה מכר (פורסם בנבו, 22.01.2012).

דברים אלה נאמרו, אמנם, לעניין העדפה מתקנת של נשים מכוח הדין, אולם יפים גם לענייננו.

13. סבורות אנו כי בענייננו, בהתחשב בהיות התובע בן 63 נכון למועד פיטוריו, מחויבת הייתה הנתבעת לשקול את גילו והשלכות פיטוריו בין שאר שיקוליה לעניין מציאת פתרונות העסקה חלופיים עבורו, ואף ליתן לו עדיפות לעומת עובדים אחרים.

חובה זו אף מקבלת משנה תוקף בהתחשב בתקופה הארוכה שעבד בשירותה, והעובדה שהקדיש לה את מיטב שנותיו ללא עוררים על מסירותו – מקימה חובה מוסרית מצד הנתבעת – לעשות כל מאמץ אפשרי שלא לפטרו.

חובה זו מקבלת חיזוק נוסף נוכח העובדה שהתובע הבהיר כי יהא מוכן לבצע כל עבודה שהיא בשירות הנתבעת, הבהרה אשר לאורה מחויבת הייתה לשקול אף אפשרויות של הפחתה בשכרו או בהיקף משרתו או במעמדו, ולא לפטור עצמה מלעשות כן כפי שציין הנתבע בנימוק שראה בכך פגיעה בכבודו של התובע.

הפגיעה הקשה ביותר בכבודו של התובע - הייתה פיטוריו.

אמנם, הנתבע טען כי בדק את כל האפשרויות בהקשר זה, אולם דבריו בעניין זה היו כוללניים, נטולי פירוט ראוי, וודאי שאין לומר שהוכח כי כך עשה.

אף אם נעשה ניסיון כלשהו למצוא לתובע עבודה חלופית, לא הוצג כל תיעוד לניסיון זה, לא ניתן פירוט מספיק לתפקידים ספציפיים שנשקלו כחלופות לתפקידו של התובעת, לא הובהר די הצורך מדוע התפקידים שנשקלו, ככל שנשקלו, לא התאימו בסופו של דבר לתובע, כך שכאמור , הנתבעת לא הוכיחה כי נעשה ניסיון כן ורציני למציאת תפקיד חלופי עבור התובע ולא עמדה בנטל להוכיח כי מיצתה את כל המאמצים לבדיקת המשך העסקתו.

ודוק – אין פירושם של הדברים שהתובע היה חסין מפיטורים.

ככל שהנתבעת הייתה מוכיחה כי בדקה כמתחייב בנסיבות העניין כל חלופה אפשרית לפיטורים, לרבות צמצום בהיקף המשרה או הפחתה בשכר, או הכשרה קצרה וסבירה והתאמה לעבודה שונה מזו שביצע – הייתה יוצאת ידי חובתה, ואז היה התובע מחויב לגלות נכונות אמיתית לאמץ את החלופות, אלא שלא ניתנה לו ההזדמנות.

הסעדים להם זכאי התובע בגין הפגמים שבפיטוריו –

14. נסכם ונאמר כי מצאנו שנפל פגם בעצם ההחלטה לפטר את התובע, אשר התקבלה מבלי שניתן המשקל הראוי לגילו ולהשפעת הפיטורים עליו בנסיבות העניין.

כאמור, מצאנו גם כי השימוע שקוים לתובע היה פגום וחסר, והוא לא קיבל את יומו כנדרש עובר לקבלת ההחלטה לפטרו.

למען הסדר נאמר כי משקבענו כי התובע לא פוטר בשל גילו אלא למרות גילו, לא מצאנו לנכון להידרש למסכת הטענות הרחבה שהובאה מטעם שני הצדדים בכל הנוגע לשאלה האם הפיטורים נעשו במסגרת מגמה של "הצערת השורות" של עובדי הנתבעת (תוך שלמעלה מן הצריך נאמר שלא מצאנו שהוכחו מגמה כזו, או לחילופין שהנתבעת הוכיחה היעדר מגמה כזו, וכי התובע בטיעוניו ובסיכומי בא כוחו הוציא מהקשרם את כל ההתבטאויות של מי מטעם הנתבעים שעשה שימוש בביטוי שכולל בתוכו הטיות שונות של השורש "צער").

עוד לא מצאנו לנכון להידרש לטענות הנרחבות של הצדדים באשר לשאלה על מי נטל ההוכחה בהקשר לשאלת ההפליה, שכן גם אם היינו קובעים שהנטל עבר לנתבעת, להראות שגילו של התובע לא היווה שיקול בהחלטה לפטרו – נטל זה הורם להנחת דעתנו.

עוד לא מצאנו לנכון להתייחס למחלוקת שבין הצדדים באשר לשאלה אם הוכח תפקודו הלקוי של התובע, שכן זה היה רלבנטי לתפקידו כמנהל בלבד, בעוד שקבענו לאור גרסת התובע שהעברתו מתפקיד זה הייתה בהמשך ליוזמה שלו, ולמעלה מן הצריך נחזור ונאמר שהתרשמותנו הייתה שאכן הנתבעת לא הייתה שבעת רצון מהיבטים מהותיים בתפקודו של התובע כמנהל, בעוד שלא היה חולק שכמתכנן צנרת תפקד היטב וכי ככלל היה מסור ונאמן לנתבעת בכל תקופת עבודתו בשירותה.

לאחר ששקלנו את מכלול נסיבות העניין, כפי שפורטו לעיל, בראשם גילו של התובע, ויתקו בעבודה בשירות הנתבעת, והפגמים שמצאנו בשימוע ובאופן בו התקבלה ההחלטה לפטרו, מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי כולל, בגין מכלול הפגמים שבפיטוריו כפי שנקבעו לעיל , סך של 150,000 ₪.

למען הסר ספק, פיצוי זה לא חושב בזיקה ישירה לרכיבי הסעד שהתובע עתר להם, תוך הפרדה בין התביעה לפיצוי בגין נזק ממוני וזה שאיננו ממוני משמצאנו שהפגמים שנפלו בפיטוריו ובשימוע שקדם להם שונים מאלה שנטענו.

התביעה להפרשי פיצויי פיטורים -

15. נזכיר כי לטענת התובע היה על הנתבעת לחשב את ויתקו, לעניין פיצויי הפיטורים, כך שתילקח בחשבון התקופה במהלכה עבד כפרילנסר, כנגד חשבוניות.

התובע למעשה תבע, בהקשר זה, את ההפרש בין פיצויי הפיטורים שהיה על הנתבעת לשלם לו, לפי חשבונו, בגין מלוא תקופת עבודתו בעסק משנת 1989 ועד לפיטוריו, לבין הסך שקיבל בגין רכיב זה, הפרש שהועמד על 174,224 ₪.

16. לטענת התובע, בשנים בהן קיבל תמורה בעד עבודתו כנגד חשבוניות מס לא חל כל שינוי בתפקידו ובמהות עבודתו.

עוד טען, כי הגם שאין חולק שהוא זה שביקש את השינוי במעמדו, הרי שהדבר נבע ממצוקה כלכלית לרגל מעבר דירה, שינוי שגם הנתבעת יצאה נשכרת ממנו שכן עבר להתגורר קרוב יותר למקום העבודה, ומכל מקום אין בכך כדי להשפיע על זכאותו לזכויות קוגנטיות.

מעבר לכך, נטען כי התקיימו כל המבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד, התובע הועסק באותה עבודה בדיוק לפני ואחרי התקופה בה הוגדר כפרילנסר, התקיים לגביו מבחן ההשתלבות בפן החיובי והשלילי, הוא לא נשא בסיכוני רווח והפסד, היה נתון למרות הנתבע , וכל סימני המבחן המעורב לבחינת יחסי עובד ומעביד התקיימו לגביו.

עוד טען התובע, כי העובדה שהתמורה ששולמה לו בגין עבודתו בתקופה המדוברת הייתה גבוהה יותר מזו ששולמה לו כאשר הוגדר כשכיר נבעה מכך שעבד שעות רבות, וגם קיבל תשלום בגין הרכב, ועל כן גם אין הצדקה להורות על השבת הכספים ששולמו לו ביתר כפי שטענה הנתבעת שיש לעשות ככל שייקבע שהתקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים באותה תקופה.

לפיכך ביקש התובע לאמץ את "הגישה ההרתעתית" כפי שהוגדרה בפסק הדין בעניין ענת עמיר –חברת החדשות (עע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 21.01.2015), שם נאמר, בין היתר, כדלקמן – "במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עליי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד".

17. הנתבעת, מצידה, הפנתה לעובדה שהשינוי בהגדרת מעמדו של התובע נבע מבקשתו, ולכך שכפרילנסר השתכר הרבה יותר מאשר כשכיר, וגם עלות המעביד של העסקתו הייתה גבוהה באופן משמעותי.

עוד טענה הנתבעת כי התובע ויתר מפורשות על קבלת פיצויי פיטורים בגין התקופה שבין השנים 1989 ל - 1998 בהן הוגדר כפרילנסר, וזאת כאשר במסגרת העברת העסק מהנתבע לנתבעת בשנת 2001 חתם על מסמכים מהם עולה הגדרה של תקופת העסקתו משנת 1998 בלבד, וזה היה המועד בו היה עליו לדרוש כספים שהגיעו לו , ככל שהיו מגיעים, בגין תקופת העסקתו כפרילנסר, בעוד שלא הועלתה מצדו כל הסתייגות או דרישה.

18. נקדים את המאוחר ונאמר שדעתנו היא שחרף העובדה שהתובע הוא זה שיזם וביקש לשנות את מעמדו למעמד של פרילנסר, משיקולי תועלת כלכלית, ועל פי גרסתו שלו ביקש לחזור למעמד של עובד שכיר משבא לידי המסקנה שמעמדו כפרילנסר אינו משתלם לו כלכלית - יש לראות את הצדדים כמי שהתקיימו בניהם יחסי עובד ומעביד גם בתקופה בה הוגדר כעצמאי והתמורה לעבודתו שולמה כנגד חשבוניות.

זאת, מאחר וברור שבתקופה האמורה התקיימו במערכת היחסים שבין הצדדים כל הסממנים המהותיים לקיומם של יחסי עובד ומעביד - עבודת התובע הייתה זהה לזו שבוצעה לפני שנת 1989 ואחרי שנת 1998, היה זה מקום עבודתו היחיד (למרות שאין חולק שלא היה מנוע מלספק שירותים לגורמים אחרים, הרי שבפועל הדבר לא נעשה), התקיימו מבחן הקשר האישי ומבחן ההשתלבות, והתובע סר למרותם של בעלי התפקיד הרלבנטיים בעסק.

משכך, לא מצאנו לנכון לייחס משקל מכריע לעובדה שהתמורה לעבודתו שולמה כנגד חשבוניות במועד שבו שולמו החשבונות לספקי העסק, ולכך שבעוד שכשכיר שולם לו שכר חודשי – כעצמאי שולמה התמורה בהתאם לשעות העבודה שדווחו על ידיו.

18. לצד זאת, בהינתן העובדה ששינוי המעמד היה ביוזמת התובע ולבקשתו, וקיבלנו כמשכנעת את גרסתם העקבית של הגב' עדי סלע ושל הנתבע לפיה לא היה להנהלת העסק עניין בשינוי המעמד, והעדפתו הייתה דווקא לקיומם של יחסי עובד ומעביד, ומשקיבלנו גם את גרסת הנתבעת, לפיה שולמה לתובע תמורה גבוהה בהרבה כפרילנסר מזו לה שהייתה משולמת לעובד שכיר במעמדו כישוריו וויתקו, וממה שהייתה משולמת לו אילו היה עובד שכיר באותה תקופה, הרי שכפי שיפורט וינומק להלן איננו, סבורות שיש לחייב את הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בגין השנים 1989 ועד 1998.

19. ההלכה הפסוקה בהקשר בו עסקינן –

השאלה כיצד תיבחן זכאותו של מי שהוגדר או הוכר בדיעבד מעמדו כעובד, חרף העובדה שהוגדר באופן פורמלי כעצמאי או משתתף חופשי – פרילנסר, לובנה שוב בפסק דין שניתן ע"י ביה"ד הארצי לא מכבר בע"ע 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ -שחר צרפתי ( מיום 14.2.16) ובו חזר בית הדין על ההלכה שנקבעה בע"ע(ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ ( מיום 25.1.15) (להלן – "עניין ענת עמיר") ועיקריה כדלקמן:

ראשית, במקרים בהם המעסיק הבין וידע, בהינתן אופיו הברור של הקשר, כי מי שהוא בחר להעסיקו ולהגדירו באופן פורמלי כקבלן - הינו בעצם עובד, ולמרות זאת החליט לעטות על היחסים שביניהם כסות של מזמין – קבלן - יש ליישם את הגישה שהוגדרה "הגישה הרתעתית", במסגרתה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הנלוות שנתבעו בדיעבד ע"י העובד.

שנית, מקום בו בנוסף לאמור לעיל נכפה על העובד ע"י המעסיק מעמד של קבלן נותן נותן שירותים כדי להתחמק ממתן זכויות כעובד – תישקל האפשרות שבית הדין יחייב אותו מעסיק בתשלום פיצוי לעובד בגין התנהגות חסרת תום לב, כמידת חוסר תום ליבו.

שלישית, באותם מקרים בהם אופיים וטיבם הנכון והאמיתי של היחסים שבין הצדדים לא היה ברור מלכתחילה והיה בסיס סביר לראיית היחסים כיחסי מזמין – קבלן - אין הצדקה ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהוא עובד, על בסיס שכרו הכולל (הקבלני).

במקרים בהם זו תהיה מסקנת בית הדין - החישוב ייעשה על בסיס שכר מופחת, אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. בנסיבות שכאלה תתעורר גם שאלת ההשבה.

רביעית, ככל שתתעורר שאלת ההשבה, תוגבל תביעתו של המעסיק לכדי תביעה לקיזוז הפרש עלויות המעסיק, בין עלות העסקת העובד כקבלן בהשוואה לעלות העסקתו כעובד. במקרה זה תיושם "הגישה החישובית". חמישית - ההשבה לפי "הגישה החישובית" לא תיקבע על פי ההפרש בין השכר שקיבל העובד (בעת שהוגדר כקבלן) לשכר החלופי כעובד, אלא שככל שיוצגו נתונים מוכחים של שכר העובד אילו נחשב ככזה מלכתחילה, יהא שיעור ההשבה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות, בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל. מקום בו יימצא פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה.

השכר החלופי כעובד יוערך על פי נתונים מוכחים בדבר שכרו של עובד מקביל אצל אותו המעסיק או נתונים מוכחים אחרים. והכל לאור מכלול נתוניו של העובד המסוים.

20. בענייננו, עיקר גרסת הנתבעת בהקשר זה הובאה בתצהירה של הגב' עדי סלע

(שיוזכר שכיהנה בנתבעת כסמנכלית כספים ומשאבי אנוש ועובדת בעסק משנת 1987), תצהיר שגובה בשורה של מסמכים ונתונים.

בין היתר נאמרו בתצהיר הדברים הבאים –

א. שכרו האחרון של התובע בתקופת העסקתו כשכיר היה 2,750 ₪.

ב. מכרטסת הנהלת חשבונות של התובע בתקופה בה הוגדר כפרילנסר עולה כי שולם לו סך כולל שך 1,734,811 ₪.

ג. התמורה ששולמה לעובדים שכירים בעסק שהיו במעמדו, תפקידו וכישוריו של התובע, במונחי שכר חודשי ברוטו הייתה נמוכה בהרבה מזו ששולמה לתובע.

לתצהיר צורפו עותקים של ארבעה תלושי שכר לכל שנה שבין השנים 1989 ו – 1998 שהופקו בגין שלושה עובדים שכירים שעל פי הנטען היו בעלי ותק מעמד תפקיד וכישורים דומים וגבוהים מאלה של התובע (חיה רוטרו, מנחם כהן ואמיר חרמוני).

כמו כן צורפו שני תלושי שכר של התובע לחודשים יוני יולי 1998.

מהמסמכים האמורים טענה הגב' סלע כי עולה שסך השכר לו היה זכאי בגין מלוא תקופת ההתקשרות שבמהלכה הוגדר התובע כפרילנסר עמד על 1,051,000 ₪ (סך הכולל הבראה, חופשה, רכב טלפון נייד ושעות נוספות), ומכך עולה כי שכר ממוצע של עובד בוותק מעמד וכישורים כשל התובע עמד על כ - 10,303 ₪ לחודש.

ד. התשלומים החודשיים הממוצעים ששולמו לתובע כפרילנסר (לפני מע"מ) היו כדלקמן –

בשנת 1995 – 20,499 ₪; בשנת 1996 – 20,483 ₪ ; בשנת 1997 – 22,961 ₪ ; בשנת 1998 – 19,001 ₪.

ה. על פי ההסכם שנחתם לרגל החזרת התובע למעמד של שכיר, נקבע כי שכרו החודשי יעמוד על סך של 9.000 ₪ בצירוף מענק של 1,500 ₪.

השכר עודכן בשנת 1999 לסך של 12,000 ₪ בצירוף הוצאות מחיה וזמן נסיעה משעבד בפרויקט בקריית גת, ואלה שולמו בהתאם לימי עבודה בפועל.

בנוסף נקבע לו בונוס שהיה מותנה ברווחי אותו פרויקט, ועל כן אין לראותו כחלק משכרו הבסיסי של התובע.

עוד הובאו נתונים שעוגנו במסמכים בכל הנוגע לעדכון שכרו של התובע במהלך השנים עד לסיום העסקתו, על דרך העלאת שכר היסוד והוספת מענקים מסוגים שונים.

ו. לתצהירה של הגב' סלע צורפו טבלאות מסכמות (להלן: "הטבלאות"), מהן עולה כי סך הזיכויים שקיבל התובע על פי החוזה בקיזוז החיובים שיוטלו על הנתבעת ובניכוי פיצויי פיטורים מביא לתוצאה שהתובע קיבל ביתר סך של 683,811 ₪.

בטבלאות נערך חישוב על דרך המרת התמורה ששולמה לתובע במהלך תקופת עבודתו כפרילנסר לשכר עבודה שהיה משולם לו כשכיר במונחים של עלות מעביד, והשוואה בין שכרם של העובדים שהוזכרו לעיל לתמורה ששולמה לתובע.

ז. נאמר כי התובע טען שאין לבסס ממצאים על עדותה של הגב' סלע ועל הטבלאות כמו גם על נתוני הנהלת החשבונות עליהם הושתתו הטבלאות, וזאת מאחר שאלה לא הוצגו על ידי מנהלת החשבונות שערכה אותם.

איננו מקבלים גישה זו.

הגב' סלע, בתוקף תפקידה כסמנכ"לית כספים ומשאבי אנוש הייתה אחראית על המערכת הכספית כולה, עבדה בעסק במהלך מלוא התקופה שבמחלוקת והדגישה בחקירתה כי מדובר בדו"חות מהימנים שעברו ביקורת.

עדותה של הגב' סלע לא נסתרה (ולמעשה היא כמעט ולא נשאלה לגופם של הנתונים והחישובים), והתובע גם לא הציג נתונים אחרים לסתור או חלופות חישוביות מניחות את הדעת או נתונים רלבנטיים (ותלושים בודדים שעובדים שהציג היו של מנהלי מחלקות בעוד שמעמדו בעת הרלבנטית לא היה כזה.

בהקשר זה נאמר עוד כי התובע ביקש לטעון כי להפרשים הנטענים היה על הנתבעת להוסיף עלות אחזקת רכב שיש להעמידה, לדידו, על סך של 5,000 ₪ לחודש, אלא שמקבלות אנו טענת הנתבעת לפיה מדובר בסכום מופרך, הגבוה אפילו מהסך הנכון בהקשר זה לימינו אנו, וקל וחומר שכך הוא בכל הנוגע לעת הרלבנטית, 17 שנה קודם לכן, נתונים אלה נתמכו בתחשיב "חשב" לשנת 2015, וניתן לומר שהם גם מן המפורסמות.

בנוסף, לא מצאנו לנכון לקבל את טענת התובע לפיה ההפרשים נבעו מהעובדה שכאשר עבד כפרילנסר עבד שעות רבות, וזאת משום כך שהיקף השעות, נתון שעליו דיווח התובע ולכן היה בשליטתו ובחזקתו – לא הוכח, מה גם שנטען שגם בתקופה בה עבד כשכיר – עבד שעות רבות.

ח. נסכם ונאמר כי לטעמנו הנתבעת הוכיחה כנדרש על פי הדין, כפי שתואר לעיל, את תביעת ההשבה שלה, שוודאי עולה על הפרשי פיצויי הפיטורים שנתבעו, ועל כן דין תביעת התובע בהקשר זה להידחות.

ט. נוכח מסקנתנו זו, לא מצאנו לנכון להידרש בהרחבה למחלוקות בין הצדדים הנוגעות לנפקות חתימתו של התובע על המסמכים הנוגעים להעברת הבעלות בעסק מהנתבע לנתבעת, ונאמר אך זאת שלא מצאנו שיש הצדקה לראות בחתימתו כדי להוות ויתור על זכויות שהגיעו לו, ככל שהגיעו, בגין התקופה שקדמה לשנת 1998, ומאידך אין לשאוב מניסוחם את המסקנה לפיה התובע באופן מפורש ומכוון נמנע מלוותר דווקא על הזכות לפיצויי פיטורים, כפי שביקש לכאורה לטעון.

הקיזוזים שבוצעו בגמר החשבון שנעשה לתובע -

21. אין חולק שהנתבעת קיזזה מהתשלומים ששולמו לתובע עם סיום העסקתו, וכללו פדיון חופשה ודמי הבראה.

הקיזוזים פורטו במכתבה של הגב' סלע, נספח 9א' לתצהירה.

כפי שצוין לעיל, הנתבעת הודיעה לתובע, עם סיום העסקתו ובמעמד ההודעה בדבר פיטוריו, שלפנים משורת הדין יקבל הודעה מוקדמת בת 3 חודשים ועוד חופשה בתשלום בת חודש וחצי, תקופה במהלכה הושארו אצלו רכב החברה שהועמד לרשותו וגם הטלפון הנייד.

אין חולק כי משהסתבר לנתבעת שהתובע עשה שימוש ברכב החברה לצורך מה שהיא ראתה כביצוע עבודה עבור מעסיק אחר – הודיעה לו כי היא מבטלת את ההטבות האמורות שניתנו לו לפנים משורת הדין, ומעמידה את תקופת ההודעה המוקדמת על חודש ימים, כמתחייב על פי הדין. עוד הודע לתובע במכתבה של הגב רווה מיום 25/03/13 שהוא נדרש להשיב לאלתר את רכב החברה והטלפון הנייד, אלא שאלה הוחזרו על ידי התובע ביום 11/06/16 בלבד.

הקיזוזים שנעשו הם כדלקמן –

א. שכר ששולם לו בגין חודש מרס 2013 החל מתום תקופת ההודעה המוקדמת החוקית, מיום 13/03/13 ועד לסוף החודש, והפרשות שנעשו לביטוח מנהלים וקרן השתלמות בגין התקופה האמורה.

ב. שווי רכב וטלפון בחודש אפריל 2013, ובגין החודשים מאי ויוני , עד למועד בו החזיר את הרכב והטלפון, ביום 11/06/13.

הקיזוזים נעשו מהתשלומים ששולמו במסגרת גמר החשבון בגדרם תשלומי פדיון חופשה והבראה.

22. טענת התובע, בהקשר בו עסקינן, הייתה כי הנתבעת פעלה באופן דורסני וחד צדדי וניתקה לאלתר את הטלפון הסלולרי שהועמד לרשותו ואת אפשרות השימוש בדלקן ברכב שהועמד לרשותו, ושכל אלה נעשו רק עקב דרישתו את זכויותיו.

עוד טען התובע בתצהירו כי השימוש שעשה ברכב היה אך ורק לצורכי חיפוש עבודה, מטרה שלשמה, בין היתר, ניתנת ההודעה המוקדמת.

ברם – בחקירתו הנגדית בבית הדין הודה התובע כי אכן ייצג קבלן לצורך קבלת עבודה במתקן התפלה באשדוד, והלכה למעשה טרם התקבל אצל אותו קבלן.

בנסיבות אלה, ונוכח הקושי שכבר הוזכר לעיל להשתית על עדותו של התובע ממצאים עובדתיים, התקשינו לקבל את הטענה לפיה מדובר רק בחיפוש מקום עבודה חלופי, ובכל מקרה משאין חולק שהופיע בשם קבלן המתחרה בנתבעת לצורך קבלת עבודה ע"י אותו קבלן בפרויקט שגם הנתבעת ביקשה להשתלב בו – אין לראותה כחסרת תום לב בכך שהחליטה לחזור בה מהחלטתה ליתן לתובע הטבות לפנים משורת הדין, ושהחליטה שאין הצדקה לאפשר לתובע להמשיך לעשות שימוש ברכב שהעמידה לרשותו.

אמנם, טוב היה באם הנתבעת הייתה פונה לתובע ומנסה לברר עמו מה פשר העובדה שהופיע בשם קבלן מתחרה באתר באשדוד, ויתכן שההסבר שהיה נותן היה מניח את דעתה.

יחד עם זאת, גם התובע יכול היה ביוזמתו להבהיר את הנושא בתגובה למכתבה של הגב' רווה בו הועמד על כך שלגישת הנתבעת פעל כמיוחס לו, ומשום כך נדרש להשיב את הרכב והטלפון הסלולרי, ולמעשה מכתבה האמור של הגב' רווה מזכיר שיחה שנערכה יום קודם לכן בעניין זה.

יוער כי הגב' רווה לא נחקרה בהקשר זה כלל.

23. נסכם ונאמר כי אנו סבורות שמשקיבל התובע את דרישת הנתבעת להשיב את הרכב והטלפון ביום 25/03/13, דרישה שהועלתה לאחר שכבר תמה תקופת ההודעה המוקדמת המתחייבת מכוח הדין, שומא היה עליו לעשות זאת או לכל הפחות להשיב לדרישתה בתגובה מנומקת או בבקשה ליתן לו ארכה להתארגן לחלופה מבחינה זאת, פעולות שלא ננקטו על ידיו.

משלא עשה כן – רשאית הייתה הנתבעת לקזז את הסכומים שקיזזה בגין עלות התשלום לחברת הליסינג בגין הרכב שעמד לרשות התובע ועלות הטלפון בגין החודשים אפריל מאי ויוני – עד ליום 11/06/13 מועד בו הוחזרו.

מאידך, איננו סבורות שהייתה הצדקה לקיזוז רטרואקטיבי בגין התקופה שעובר ליום 25/03/13, וזאת בין לעניין הרכב והמכשיר הסלולרי, ובין לעניין דמי ההודעה המוקדמת וההפרשות שהופרשו לקרנות.

הפרשי הקיזוז בעניין זה לא ניתנים לחישוב על בסיס הנתונים שמצויים בתיק.

הצדדים יחשבו אותם בהסכמה והסכומים שקוזזו ביתר יועברו ע"י הנתבעת לתובע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, וככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה – יודיעו זאת לבית הדין בתוך המועד האמור ויגישו טיעוניהם לעניין החישוב הנכון, ויינתן פסק דין משלים.

התביעה האישית כנגד הנתבע -

24. לטענת התובע, יש לראות את הנתבע כמי שחייב אישית בחובת הנתבעת בעניינו, יחד ולחוד עימה.

בעניין זה ביקש התובע להשתית טענתו על הנימוקים שדלקמן –

ראשית, מדובר בחברת מעטים בה מכהן הנתבע כבעל מניות יחיד, כדירקטור וכמנכ"ל ועל פיו יישק דבר.

שנית, עסקינן במקרה בו התובע פוטר בחוסר תום לב והפלייה , ועל פי ההלכה הפסוקה לחברה קיימת אחריות מוגברת כלפי עובדיה ביחס לכלל נושיה והמתקשרים עימה.

שלישית – הנתבע היה הרוח החיה מאחורי כל ההתנהלות הפוגענית ביחס לתובע.

25. הנתבעים, מצידם, טענו בהקשר זה כדלקמן –

אין מדובר ב"חברה משפחתית" ועסקינן בחברת ייעוץ גדולה, שהעסיקה וממשיכה להעסיק עובדים רבים, והיא יכולה לפרוע את חובותיה.

בנוסף, הנתבעים נהגו בתובע בכבוד ובהגינות, ולא התקיימה מי מבין העילות שבדין אשר בהתקיימן ניתן להרים את מסך ההתאגדות.

26. דוקטרינת הרמת המסך הוגדרה בסעיף 6(א)(1) לחוק החברות, הקובע כדלקמן: "בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

1. באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

2. באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה".

סעיף זה בא להורות כי ניתן לבצע הרמת מסך כאשר השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם ו"בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן", או שנתקיימו התנאים בסעיף 6 (ג) לחוק. זאת, כאשר היה יסוד להניח שניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה והיה בניהול זה משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

בדונו בסוגיית הרמת מסך, במסגרת יחסי עבודה, ערך בית הדין הארצי לעבודה אבחנה בין מעמדם של כלל הבאים במגע עם החברה לבין עובדיה, וקבע, כי מעמדו המיוחד של העובד כמתקשר עם החברה יוצר רמת אחריות מיוחדת ומוגברת של החברה כלפיו שמקורה בחובת תום הלב המוטלת על החברה במסגרת היחסים החוזיים עם העובד (ע"ע 1170/00 מרים פרידמן נ' יוניוב ירחמיאל ובניו חברה קבלנית בע"מ, [פורסם בנבו].

לצד זאת, הרי שעל פי ההלכה הפסוקה, הרמת מסך ו/או חיובו של מנהל בחיובי החברה ייעשו במקרים חריגים ובמשורה, וזאת תוך שהמבחן המרכזי להרמת מסך הוא מבחן השימוש לרעה במסך ההתאגדות אשר יישום ביחס לנסיבותיו המסוימות של כל מקרה.

בענייננו, לא נטען וודאי שלא הוכח שהנתבעת לא תוכל לפרוע כל חיוב שיושת עליה ביחס לתובע.

לא מצאנו כי נטען במפורש שהנתבע השתמש לרעה במסך ההתאגדות בכל הנוגע להתנהלות מול התובע, והגם שקבענו שהנתבעת כשלה במילוי חובותיה כלפי התובע – לא מצאנו שיש בפגמים אלה כדי להצדיק ייחוס החיובים בהם חויבה באופן אישי לנתבע, או כי יהיה זה נכון וצודק לעשות כן.

אשר על כן התביעה האישית כנגד הנתבע נדחית בזאת.

27. סיכומו של דבר -

מכלל תביעותיו של התובע, מצאנו לנכון לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצוי כולל בגין הפגמים שבפיטוריו סך של 150,000 ₪.

בנוסף, קבענו שעל הנתבעת להשיב לתובע חלק מהסך שקוזז מהמגיע לו במסגרת גמר בחשבון, כמפורט בסעיף 23 לעיל.

מאחר והסך שפסקנו לזכותו של התובע נופל במידה משמעותית מזה שנתבע, החלטנו שלא ליתן צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.

28. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏כ"ח אב תשע"ו, ‏01 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.