א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט ר. חדיד) מיום 16/09/13 בתיק אזרחי 7821/07, לפיו נדחתה תביעת הנזיקין, שהגיש המערער כנגד המשיבים, והמערער חויב לשלם למשיבים הוצאות משפט בסכום של 12,000 ₪.

ב. הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:

המערער יליד 1946, מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה בשיעור של 55%, מתוכם 50% עקב מחלה פסיכוטית.

ביום 23/10/04 וביום 25/10/04 פנה המערער לבית החולים "כרמל", בשל כאבי בטן מהם סבל, ולאחר בדיקות שעבר, אותרו אצלו אבנים בכיס המרה. המערער הוזמן לניתוח להסרת כיס המרה בשיטה הלפרוסקופית, אושפז בבית החולים "כרמל", שבבעלות המשיבה מס' 2, וחתם על טופס קבלה לאשפוז וטופס הסכמה לביצוע הניתוח.

ג. הניתוח הראשון לכריתת כיס המרה בשיטה הלפרוסקופית בוצע ביום 03/11/04. בניתוח מסוג זה נעשה שימוש בסיכות להידוק דרכי המרה.

ביום 05/11/04 הופיעה אצל המערער עלייה ברמת הבילירובין הכללי והחל מיום 06/11/04 הייתה בנוסף גם עלייה ברמת הבילירובין הישיר, דבר המעיד על חסימה או דלף בדרכי המרה.

המערער גם סבל מחום וטופל באנטיביוטיקה, אך בדיקת אולטראסאונד של הבטן הייתה תקינה.

ד. ביום 07/11/04, משנמשכה עלייה ברמת הבילירובין הכללי והישיר, בוצעה למערער בדיקת אולטראסאונד אנדוסקופי, בה לא נראה החלק הדיסטאלי של צינור המרה, נחשד קיום סיכה חוסמת באזור צינור המרה הראשי או פגיעה בצינור המרה במהלך הניתוח הראשון ולכן, עבר המערער בדיקה פולשנית, שנועדה לבחון קיום דליפה של נוזל המרה וריפוי הדלף.

ואכן, ביום 08/11/04 עבר המערער בדיקה זו ועלה חשד לדליפה באזור גדם הצינור, המחבר את צינור המרה הראשי לכיס המרה עם סיכה, החוסמת חלקית את צינור המרה הראשי.

ה. נוכח ממצאים אלה, עבר המערער ביום 09/11/04 ניתוח של פתיחת חלל הבטן ונמצא פתח של 5 מ"מ בצינור המרה הראשי, שממנו דלף נוזל המרה. הנוזל נוקז, הבטן נשטפה והושאר נקז תוך בטני לניקוז האזור המנותח (להלן "הניתוח השני"). הצילום שבוצע הראה, שדרכי המרה פתוחות.

ביום 16/11/04 הראה צילום ביקורת מעבר תקין של חומר הניגוד לתריסריון ודרכי המרה פתוחות.

ביום 30/11/04 שוחרר המערער לביתו.

ו. במסגרת המעקב הרפואי לאחר שחרורו התלונן המערער על בחילות, הקאות, חוסר תיאבון ובהמשך גם הופיעו כאבי בטן. ביום 09/03/05 אושפז המערער שוב בבית החולים "כרמל", נצפתה עלייה ברמת הבילירובין וביום 15/03/05 עבר המערער שוב בדיקה פולשנית, שהדגימה אבן החוסמת את צינור המרה הראשי. זו הוצאה ובהמשך הייתה ירידה ברמת הבילירובין אצל המערער.

ז. ביום 13/04/05 נבדק המערער על ידי כירורג בקופת חולים, אשר התרשם מצהבת, בחילות, הקאות ושתן כהה. המערער הופנה למיון, אך סירב.

ביום 15/05/05 שוב נבדק התובע אצל רופא קופת חולים, אשר התרשם מצהבת והפנה את המערער למיון, אך המערער סירב פעם נוספת.

ח. ביום 28/09/05 הופנה המערער לגסטרואנטרולוג, שביצע בדיקה פולשנית, שנועדה לבחון קיום דליפה של נוזל המרה, אך זו נכשלה. המערער פיתח חום גבוה, אושפז באותו יום בבית החולים רמב"ם, עבר בדיקה פולשנית, שהדגימה דרכי מרה תוך כבדיים מורחבים והיצרות קשה באזור צינור המרה הראשי.

ביום 16/10/05 עבר המערער בבית החולים רמב"ם ניתוח לניקוז דרכי המרה, באמצעות חיבור צינור המרה למעי הדק. מהלך האשפוז היה תקין וביום 23/10/05 שוחרר המערער לביתו. בביקורת במרפאה הכירורגית מיום 26/10/05 צויין, כי הוא חש בטוב.

ביום 31/12/05 אושפז המערער פעם נוספת בבית החולים רמב"ם, כשהוא מתלונן על כאבי בטן, בחילות והקאות, אך הבדיקות היו תקינות, למעט הרחבה קלה של לולאות המעי ושלושה פוליפים, שנכרתו ונמצאו לא ממאירים.

ט. עד כאן השתלשלות האירועים, שבעטיים הגיש המערער תובענה לפיצויי נזיקין כנגד המשיב מס' 1 (רופא בכיר במחלקה הכירורגית של בית החולים "כרמל") והמשיבה מס' 2 (מפעילת בית החולים).

י. מטעם המערער הוגשה חוות דעת של ד"ר נחום ורבין, שקבעה למערער נכות בשיעור של 53%, ואילו מטעם המשיבים הוגשה חוות דעתו של פרופ' אריה דורסט, שקבעה כי למערער נכות צמיתה בשיעור של 15%.

י"א. נוכח הפערים בין חוות הדעת של הצדדים, ביחס לגובה הנכות שנותרה למערער, מינה בית המשפט את ד"ר איתמר אביגד כמומחה מטעם בית המשפט לעניין גובה הנכות בלבד.

ואולם, בפועל, התייחס מומחה בית המשפט בחוות דעתו לא רק לנכות שנותרה למערער, אלא גם לטענות ביחס לרשלנות הרפואית. בחוות דעתו קבע מומחה בית המשפט למערער נכות רפואית צמיתה בשיעור של 35.2%.

י"ב. בפסק דינו ציין בית משפט קמא, כי בעלי הדין לא ביקשו לפסול את חוות דעתו של מומחה בית המשפט וממילא, ניתנה להם האפשרות לחקור את המומחה בכל העניינים שעלו בחוות דעתו. לכן, סבר בית משפט קמא, כי אין להתעלם באופן מוחלט מקביעותיו של ד"ר אביגד בשאלת הרשלנות הרפואית הנטענת.

יחד עם זאת, הוסיף וציין בית משפט קמא בסעיף 10 לפסק דינו:

"... יודגש כי בחקירתו בבית המשפט העיד מומחה בית המשפט כי בהתחשב במנדט המצומצם אשר ניתן לו, הוא לא מיצה באופן מלא את שאלת האחריות...".

י"ג. נוכח האמור, כותב בית משפט קמא בפסק דינו, כי ההסתמכות על חוות דעת מומחה בית המשפט, אם בכלל, בשאלת הרשלנות הרפואית, תיעשה אך ורק, ככל שהדבר נתמך בשאר העדויות והראיות שהוצגו במשפט ומבלי לתת לקביעותיו של המומחה הרפואי את מעמד הבכורה.

י"ד. בית משפט קמא מציין, כי פגיעה בדרכי מרה במהלך ניתוח לפרוסקופי להוצאת כיס מרה היא סיכון מוכר וידוע ועצם התממשותו לא תיחשב כרשלנות רפואית. הנחת יסוד זו הייתה מקובלת על דעת כל המומחים שהעידו במשפט.

מכאן, קביעת בית משפט קמא (וזו מקובלת גם עלינו), שעצם העובדה, שהתממש סיכון הפגיעה בדרכי מרה במהלך הניתוח הראשון, אינה מבססת מסקנה כאילו המשיבים או מי מהם התרשלו כלפי המערער.

ט"ו. המומחה מטעמו של המערער כתב בחוות דעתו, שכאשר מתרחשים מספר אירועים חריגים במהלך הטיפול הכולל, לפני הניתוח, במהלכו ולאחריו, ניתן להגיע לקונצנזוס, בדבר קיום בסיס מוצק לרשלנות רפואית, וחריגים כאלה אירעו במהלך הניתוח של המערער ולאחריו, כך לדעת המומחה מטעם המערער. ואולם, בית משפט קמא דחה קביעה זו בציינו, שמומחה המערער לא פירט אירועים חריגים, שהתרחשו כביכול לפני הניתוח הראשון, ובחקירתו בבית המשפט אישר, כי השלב הטרום ניתוחי היה תקין.

ט"ז. בית משפט קמא גם דחה את טענת המערער, בדבר עיכוב משמעותי בבירור סיבת העלייה ברמת הבילירובין, עלייה שעשויה להעיד על חסימה ודלף בצינורות המרה, וכתוצאה מכך, גם חל עיכוב, לטענת המערער, במתן הטיפול הרפואי המתחייב. ואולם, בית משפט קמא קבע, על יסוד עדות מומחה המערער עצמו ומומחה בית המשפט, שרק עלייה בבילירובין ישיר מהווה אינדיקציה לחסימה או דלף של צינורות המרה ולפי תוצאות בדיקות הדם, רק ביום 06/11/04 נצפתה עלייה בבילירובין הישיר ובו ביום עבר המערער בדיקת אולטראסאונד.

י"ז. טענה נוספת שהעלה המערער היא, שחל עיכוב בביצוע הבדיקה הפולשנית, שנועדה לבחון קיום דליפה של נוזל המרה וריפוי הדלף, שכן בדיקה זו בוצעה רק ביום 08/11/04.

בית משפט קמא ציין, כי בבדיקה פולשנית זו כרוכים סיכונים וסיבוכים אפשריים, עד כדי נקב ולעתים אף מוות, ולכן, גם בעליית בילירובין ישיר, המהווה אינדיקציה לבעיה כירורגית, אין לבצע את הבדיקה הפולשנית כבדיקה ראשונה, כפי שגם אישר המומחה מטעם המערער.

י"ח. מומחה בית המשפט אישר, כי אכן באותו יום, בו נצפתה עלייה ברמת הבילירובין הישיר (06/11/04), בוצעו בדיקות דם ואולטראסאונד. המומחה מטעם המערער וכן מומחה בית המשפט היו בדעה, כי מיד לאחר ביצוע בדיקת האולטראסאונד היה צורך בביצוע הבדיקה הפולשנית ולדלג על האולטרסאונד האנדוסקופי, שעבר המערער ביום 07/11/04, אלא שעמדה זו, הנוגדת לעמדת מומחה המשיבים, לא שכנעה את בית משפט קמא, מטעמים שפורטו בפסק הדין, בהם גם היעדר הפנייה לספרות רפואית השוללת בדיקה אנדוסקופית כאמור במצבו של המערער, ומה גם שמומחה בית המשפט בעדותו ביטל את חשיבות העיכוב שחל בביצוע הבדיקה הפולשנית מיום 08/11/04.

י"ט. על יסוד כל אלה הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי לא הייתה כל רשלנות בבדיקות ובטיפולים, אשר עבר המערער במהלך האשפוז שבין הניתוח הראשון והשני.

כ. באשר לניתוח השני, סבר המומחה מטעם המערער, שהטיפול המומלץ לפגיעה ממנה סבל המערער (דהיינו, פתח של 5 מ"מ בצינור המרה הראשי ודלף של נוזל המרה), איננו ניתוחי, אלא הכנסת נקז לדרכי המרה. ואילו מומחה המשיבים ומומחה בית המשפט סברו, כי נוכח חומרת מצבו של המערער וממצאי הבדיקה הפולשנית, התיקון של הפגיעה באמצעות הכנסת T-TUBE, כפי שנעשה בפועל בניתוח השני, היא הדרך הנכונה, בנסיבות העניין. גם כאן ציין בית משפט קמא, כי טענות המערער בעניין הנ"ל לא נתמכו בספרות רפואית, מה גם שהניתוח השני אכן פתר את בעיית דלף נוזל המרה מהפתח של צינור המרה הראשי והבדיקות שנעשו לאחר מכן הדגימו דרכי מרה פתוחות שתפקדו באופן תקין.

כ"א. טענה נוספת שהעלה המומחה מטעם המערער הייתה, שהמשיב מס' 1 לא היה מיומן ומנוסה דיו לביצוע הניתוח השני וכי לאור תוצאות הניתוח הראשון, היה עליו להתייעץ עם מומחים אחרים ולהפנות את המערער למומחה בתחום כירורגיית הכבד. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא, ובצדק, ואנו מאמצים בעניין זה את נימוקיו של בית משפט קמא בסוגיה זו.

כ"ב. בתאריך 29/05/05, לאחר בדיקת CT שעבר המערער (ת/4), הודגם רושם של היצרות צינור המרה הכבדי, שנגרם על ידי מהדק מתכתי. המערער ייחס חסימה זו לטיפול שעבר בבית החולים "כרמל" ולטענתו, שולל הדבר את הסברה, כי החסימה נגרמה עקב תהליך הצטלקות.

בית משפט קמא דחה טענה זו של המערער בציינו, כי אכן בדיקת האולטראסאונד האנדוסקופי מיום 07/11/04 והבדיקה הפולשנית מיום 08/11/04 בבית החולים "כרמל" העלו חשד לקיום סיכה חוסמת, אך דובר מפורשות על סיכה בצינור המרה הראשי ולא בצינור המרה הכבדי, כעולה מבדיקת CT מיום 29/05/05.

כ"ג. בית משפט קמא מעיר, שאף המומחה מטעם המערער אינו קושר בחוות דעתו את הסיכה החוסמת, שהתגלתה במהלך אשפוז המערער בבית החולים "כרמל", לסיכה המדוברת בבדיקת ה-CT מיום 29/05/05. מוסיף ומציין בית משפט קמא, כי הוכח, שבמועד שחרור המערער מבית החולים "כרמל" לא הייתה כל סיכה חוסמת בדרכי המרה.

כ"ד. בית משפט קמא מפנה לעדות מומחה בית המשפט, ד"ר אביגד, שאישר, כי לא הייתה אינדיקציה לסיכה בתקופת הביניים בבדיקות ה-CT שנעשו למערער, עוד טרם הגיעו לבית החולים רמב"ם. כמו כן, כך העיד מומחה בית המשפט, בניתוח שבוצע בבית החולים רמב"ם כלל לא הוזכרה סיכה חוסמת. ד"ר אביגד מוכן היה להסכים, שלא הייתה סיכה חוסמת או שזו הוסרה בניתוח השני, שבוצע בבית החולים "כרמל", והסבירות היא, שהמערער יצא מבית החולים "כרמל" ללא הסיכה. ההסבר לכך הוא, שכאשר יש נוזל בחלל הבטן, שואבים את הנוזל בסקשן וייתכן, שתוך כדי כך גם שאבו את הסיכה.

בית משפט קמא מציין, שאמנם בבדיקת אולטראסאונד אנדוסקופי מיום 07/11/04 ובבדיקה פולשנית מיום 08/11/04 בבית החולים "כרמל" עלה חשד לקיומה של סיכה חוסמת, אך דובר מפורשות על סיכה בצינור המרה הראשי ולא על סיכה בצינור המרה הכבדי, כעולה מבדיקת ה-CT מיום 29/05/05.

כ"ה. בית משפט קמא מוסיף, שייתכן וההיצרות בדרכי המרה אצל המערער התפתחה עקב תהליך ההצטלקות, שכן בבדיקות שעבר המערער, ממועד הניתוח השני ועד שחרורו מבית החולים "כרמל" ביום 30/11/04, נמצא, כי דרכי המרה היו פתוחות ובמועד הוצאת ה-T-TUBE תפקדו דרכי המרה באופן תקין.

בנוסף, במהלך החודשים שחלפו ממועד שחרור המערער מבית החולים "כרמל", 30/11/04, ועד בדיקת ה-CT מיום 29/05/05, אין כל תיעוד על היצרות דרכי המרה.

כ"ו. בית משפט קמא קיבל את עמדת המומחה מטעם המשיבים (בציינו, שזו גם נתמכת בעמדה דומה של מומחה בית המשפט, ד"ר אביגד), שהצורך בניתוח השלישי שבוצע בבית החולים רמב"ם נבע מתהליך ההצטלקות, דהיינו, כשיש פגיעה בצינור המרה, עובר הצינור במהלך התרפאותו במשך השנים תהליך הצטלקות. הצלקת שנשארת מצרה את צינור המרה, שהוא דק יחסית, והתהליך מתקדם באטיות, עד למצב שבו כיס המרה נחסם.

מכאן, מסקנת בית משפט קמא, שההיצרות שהתגלתה בדרכי המרה אצל המערער, עד לחסימתם לאחר שחרורו מבית החולים "כרמל", נבעה מתהליך הצטלקות, שמטבע הדברים הינו תהליך אנטומי ולכן, אין להטיל כל אחריות על המשיבים או מי מהם. מכאן, שהמערער לא הוכיח את טענותיו, ביחס לרשלנות המשיבים בטיפול בו.

כ"ז. בית משפט קמא נתן דעתו גם ביחס לרישום החסר בדו"ח הניתוח השני, אך דחה את הטענה, שהדו"ח אינו מפורט דיו, והוסיף, שמכל מקום החסר בו, במקרה זה, אינו מהווה טעם מוצדק להעברת נטל ההוכחה אל כתפי המשיבים. הרישום הנטען בדו"ח הניתוח השני אינו מעלה ואינו מוריד, כך קבע בית משפט קמא, לתוצאה המתחייבת במשפט, ואין הוא נוגע ישירות למחלוקת בשאלה, האם הייתה רשלנות מצד המשיבים.

כ"ח. עוד ובנוסף, דחה בית משפט קמא את טענותיו של המערער, בנוגע להיעדר הסכמה מדעת לטיפול הרפואי שקיבל בבית החולים "כרמל".

בית משפט קמא קבע, שגם אם תתקבל טענת המערער, כאילו לא ניתן לו הסבר מפורט בנוגע לניתוח הראשון, קשה להלום, שהיה נמנע מביצועו, אילו ניתן לו הסבר מלא.

באשר לניתוח השני, לא טען המערער בתצהירו ולא הוכיח, שאילו היה ניתן לו הסבר מפורט יותר, הוא היה נמנע מביצועו. מכאן, שלא נמצא קשר סיבתי בין הטענה, כי למערער לא ניתן הסבר מפורט אודות הניתוח הראשון והשני, לבין מתן הסכמתו לביצוע שני ניתוחים אלה.

כ"ט. כמו כן, קבע בית משפט קמא, שהרופאים, שהעידו לעניין ההסבר המפורט שניתן למערער טרם הסכמתו לניתוח הראשון והשני ואשר נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם, נותרו עקביים בגרסתם ועדותם הותירה רושם אמין על בית משפט קמא. אין זה סביר, כך כותב בית משפט קמא, שהמערער חתם על ארבעת טפסי ההסכמה השונים, שנחתמו במהלך אשפוזיו, מבלי שקרא והבין את תוכן המסמכים עליהם חתם.

בית משפט קמא דחה את טענת המערער, בדבר מתן הסכמה שאינה מדעת לביצוע הניתוח הראשון והשני, ולפיכך, דחה בית משפט קמא את תביעת הנזיקין של המערער, הממאן להשלים עם תוצאה זו וערעורו מונח בפנינו.

ל. נטען בערעור, שבית משפט קמא שגה, משדחה את עדות המומחה מטעם בית המשפט ולא התייחס התייחסות מלאה לקביעותיו של המומחה. עוד נטען, כי למערער נגרמה נכות ממשית עקב טיפוליו בשיעור של 35% נכות משוקללת, התוצאה מדברת בעד עצמה, למערער נגרם נזק ממשי ולא היה מקום לחייב אותו בהוצאות המשפט.

ל"א. נטען בערעור, שבית משפט קמא טעה בשורה ארוכה של סוגיות: מהות הכשל שנגרם, מועד גילוי הכשל, הכשל ופרטיו, מה התגלה בניתוח השני (המתקן), ההחלטה על אופן ביצוע הניתוח השני, מה התפתח לאחריו, מה התגלה בניתוח השלישי בבית החולים רמב"ם ומה בוצע בניתוח השלישי.

ל"ב. עוד נטען בערעור, שבנוגע למעמדו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, נגרם סבך משפטי, היות והמומחה מונה לקביעת שיעור הנכות בלבד, אך הוא גלש בחוות דעתו לעניין הרשלנות. גלישה זו הוכשרה בחוות הדעת ובחקירתו של המומחה כמומחה בשאלת הנזק, תוך ביטול הבכורה של קביעות אותו מומחה לעניין הרשלנות.

נטען גם, ששגה בית משפט קמא, משהכשיר את גלישת המומחה בעניין הרשלנות, בניגוד למנדט שהוענק לו.

המערער מבקש, כי בית משפט זה ימנה מומחה בכיר וייחודי לתחום הנדון, לעניין הרשלנות, כדי לתקן את הסבך שנגרם.

ל"ג. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא, משלא היה מוכן להתבסס על עדות המומחה מטעם המערער, עדות הנתמכת, לטענת המערער, בעדות המומחה מטעם בית המשפט ובחומר העדויות הנוסף, ובמיוחד נוכח המהלך שבוצע בניתוח השלישי בבית החולים רמב"ם לתיקון הכשל של המשיבים מן הניתוח השני.

ל"ד. כמו כן נטען, ששגה בית משפט קמא בקובעו, כי לאחר הניתוח השני ועד בדיקת ה-CT מיום 29/05/05, אין היצרות בדרכי המרה.

נטען, כי לתיזה שהביע מומחה המשיבים, כי ההצטלקות, כתהליך שנבע מן הניתוח השני, גרמה לצורך בניתוח השלישי בבית החולים רמב"ם, אין אחיזה בעדויות והעובדה היא, שהיו סימנים להיצרות החוסמת אף קודם לניתוח בבית החולים רמב"ם.

ל"ה. כמו כן נטען, כי בית משפט קמא התעלם מן הטענה, שנוכח החוסר ברישום, היה על המשיבים להוכיח ולהראות שלא הייתה התרשלות, והמשיבים לא עמדו בנטל זה.

בנוסף, נטען, כי שגה בית משפט קמא, משהעדיף את עדות פרופ' דורסט ועדויות המשיבים, וכן טעה, משקבע, שהמערער נתן את הסכמתו לשני הניתוחים.

ל"ו. שונה כמובן עמדת המשיבים, הסבורים, כי דין הערעור להידחות, ומציינים, שאין בערעור התייחסות המפנה לקביעות המפורשות בפסק הדין, אין התייחסות מדוע לטעמו של המערער הקביעות של בית משפט קמא שגויות ואין הפניה לאסמכתא משפטית, התומכת בטענות המערער או המלמדת על צורך בהתערבות בפסק הדין של בית משפט קמא.

ל"ז. נטען מטעם המשיבים, שבית משפט קמא דן בכל אחת מן הסוגיות והטענות שהועלו לדיון בפניו, דן באריכות בכל אחת מהטענות, אין כל בסיס לערעור ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור, אלא כשמוכח, שבית משפט קמא שגה שגיאה קשה ומהותית עד כדי עיוות דין, ובענייננו כלל לא נעשה ניסיון מצד המערער להתמודד עם הקביעות שבפסק הדין ולמעשה, זנח המערער את כלל הטענות שהעלה המומחה מטעמו בחוות דעתו.

ל"ח. נטען מטעם המשיבים, כי לא נפלה כל שגגה בהחלטת הביניים של בית משפט קמא מיום 02/05/11, בקבלו את חוות הדעת של המומחה, ד"ר אביגד, הן בסוגיית החבות והן בשאלת הנזק, הגם שד"ר אביגד התמנה ליתן חוות דעת בהתייחס לנזק.

מציינים המשיבים, כי ב"כ המערער ביקש שהות לערער על החלטה זו של בית משפט קמא ולכן, לא נשמעה עדות המומחה בישיבת 02/05/11, ואולם, לא הוגשה בקשת רשות ערעור מצד המערער.

ל"ט. המשיבים טוענים, כי צדק בית משפט קמא בקביעתו, שבפסקה 10 לפסק דינו, שממילא ניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את המומחה ביחס לכל העניינים שבחוות דעתו, ולכן, אין להתעלם באופן מוחלט מקביעותיו של ד"ר אביגד בשאלת הרשלנות הרפואית הנטענת. לטעמם של המשיבים, פעל בית משפט קמא בדיוק לפי ההלכה המחייבת של בית המשפט העליון.

מ. לדעת המשיבים, אין כל הצדקה לבקשתו של המערער למינוי מומחה רפואי נוסף בשלב הערעור (והמשיבים מעירים, שטענה זו נזנחה בעיקרי הטיעון). בית משפט קמא האזין למומחים, קרא את המאמרים, התרשם מן העדויות באופן ישיר והגיע לתוצאה שאליה הגיע, משהיו בידיו הכלים הדרושים כדי לפסוק בסוגיות שבמחלוקת. לכן, אין מקום למנות מומחה נוסף בשלב הערעור.

מ"א. המשיבים מדגישים, כי המומחה מטעמו של המערער חזר בו במהלך עדותו מן הטענות שבחוות דעתו. בית משפט קמא קבע, כי הבסיס, שעליו מסתמך המומחה מטעם המערער לקביעת רשלנותם הרפואית של המשיבים, מעורער ואין בו די. לכן, אין בסיס לתיאוריה של המומחה מטעם המערער, כשהאמור בחוות דעת המומחה מטעם המערער לא עמד במבחן החקירה הנגדית. מכאן, שפסק דינו של בית משפט קמא היה נכון, מוצדק וראוי.

מ"ב. באשר לטענת המערער, כי מומחה בית משפט קמא אישר, שהרשומות הרפואיות לוקות בחסר, טוענים המשיבים, כי בחקירה הנגדית, שערכו המשיבים למומחה בית המשפט, חזר בו מומחה בית המשפט מאמירות אלה והעיד, כי על יסוד דו"ח הניתוח השני ניתן להבין מה היה ומלוא הפעולות בוצעו כנדרש. עוד טוענים המשיבים, שהמערער לא הוכיח, שהחוסר הראייתי הסב נזק ראייתי, כגון, שמנע עריכת חוות דעת מטעם המערער או שהיה קושי לחקור את עדי המשיבים. מכל מקום, בית משפט קמא ערך דיון ענייני וממצה, נסמך על מלוא העדויות שנשמעו ולאורן דחה את התביעה.

מ"ג. בנוסף, מציינים המשיבים, כי אף אם הרשומה הרפואית הקיימת אינה ערוכה, לדידו של המערער, כ"שולחן ערוך", הרי שלא כל חוסר רישומי פוגע בהבנת או הוכחת התמונה העובדתית-רפואית בכללותה, וזאת מקום בו נשמעו עדויות מלאות. רק במקרים, בהם מחמת הרישום הרפואי החסר נגרעת היכולת להוכיח את הטענה שבמחלוקת (דבר שיש צורך להוכיח על ידי מומחה מתאים), ניתן לקבל את טענת הנזק הראייתי, דבר שלא הוכח בענייננו (ע"א 2402/11 יורשי כנאענה ראפע ז"ל נ' קופת חולים לאומית). בית משפט קמא קבע, שהחוסר הרישומי בדו"ח הניתוח השני אינו מעלה ואינו מוריד, לגבי התוצאה המתחייבת במשפט, והמערער כלל לא התמודד עם קביעותיו אלה של בית משפט קמא.

מ"ד. לטענת המשיבים, לא ציין המערער דבר, ומכל שכן, שכלל לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין ההידרדרות במצבו, שתוקנה, לגרסתו, בניתוח שבוצע בבית החולים רמב"ם, לבין הטיפול הרפואי שקיבל על ידי המשיבים בבית החולים "כרמל". המומחים, כולל מומחה בית המשפט, שללו, לטענת המשיבים, קיומו של קשר סיבתי, בין הטיפול שניתן בבית החולים "כרמל" לבין מצבו של המערער, וקבעו, כי מדובר בהליך החלמה של פצע ניתוחי (הצטלקות).

מ"ה. המשיבים מוסיפים, כי המערער זנח את הטענה, כאילו לא נתקבלה הסכמתו מדעת לטיפולים השונים, וטוב שעשה כך, שהרי בית משפט קמא ערך דיון ארוך ומפורט בשאלה זו ודחה את טענותיו של המערער.

מ"ו. עוד נטען על ידי המשיבים, כי המערער טען בחצי פה, שבניתוח לא נגרמה רק דליפה, אלא גם חסימה באמצעות סיכה חוסמת, אך טענה זו נדחתה לחלוטין בדיון ארוך שערך בית משפט קמא בנושא זה. המערער לא הראה מדוע יש לסטות מקביעות אלה ולפיכך, סבורים המשיבים, כי יש לדחות את הערעור.

מ"ז. שני הצדדים הגישו בפנינו עיקרי טיעון מפורטים ותיקי מוצגים. בישיבה שהתקיימה בפנינו ביום 09/09/14 שמענו את תמצית טענותיהם של באי כוח שני הצדדים ובמהלך הישיבה אף העלינו הצעה להסדר, שלא נשאה פרי.

מ"ח. לאחר שעיינו בפסק דינו של בית משפט קמא, בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון של באי כוח שני הצדדים ובטיעונם בעל פה מיום 09/09/14, ולאחר שגם עיינו בתיקי המוצגים שהוגשו וכן בכל החומר הרלוונטי, סבורים אנו, שיש לקבל את הערעור בשאלת החבות, במובן זה, שנורה על מינויו של מומחה רפואי נוסף מטעם בית המשפט וכי התיק יוחזר לבית משפט קמא, כך שחוות דעתו של המומחה הרפואי הנוסף תונח בפני בית משפט קמא ובאי כוח הצדדים יהיו רשאים, בין היתר, לשגר שאלות הבהרה למומחה הרפואי וכן לבקש את חקירתו בפני בית משפט קמא, כשלאחר מכן יסכמו באי כוח הצדדים את טיעוניהם ובית משפט קמא ייתן פסק דין חדש בשאלת החבות, וככל שיגיע למסקנה שקיימת חבות, יפסוק אף בשאלת הנזק.

מ"ט. המומחה הרפואי מטעמו של בית המשפט, ד"ר אביגד, התמנה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט לקביעת שיעור נכותו של המערער, וזאת נוכח הפער בקביעת הנכות בין חוות דעת המומחה מטעם המערער לבין חוות דעת המומחה מטעם המשיבים.

ואולם, בחוות הדעת שניתנה על ידו, התייחס מומחה בית המשפט, ד"ר אביגד, גם לכל השתלשלות העניינים הרפואיים בכל הנוגע למערער, לרבות, כמובן, הניתוחים שעבר, הגם שמינויו של המומחה הרפואי היה רק בשאלת הנזק.

בית משפט קמא קבע, כי בעלי הדין לא ביקשו לפסול את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ומכיוון שניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את המומחה, ביחס לכל העניינים שעלו בחוות דעתו, סבר בית משפט קמא, שאין להתעלם באופן מוחלט מחוות דעתו של מומחה בית המשפט באשר לרשלנות הרפואית הנטענת.

נ. יחד עם זאת, העיד מומחה בית המשפט (עמ' 61 לפרוט' הדיון), כי בהתחשב במנדט המצומצם שניתן לו, הוא לא מיצה באופן מלא את שאלת האחריות ולכן, קבע בית משפט קמא, כי הסתמכותו על חוות דעת מומחה בית המשפט בשאלת הרשלנות הרפואית תיעשה, אם בכלל, אך ורק ככל שהדבר נתמך בשאר העדויות והראיות שהוצגו במשפט ומבלי לתת לקביעותיו של המומחה הרפואי את מעמד הבכורה.

נ"א. ואולם, מתוך עיון בפסק דינו של בית משפט קמא עולה, כי ביחס לסוגיות המהותיות שעמדו להכרעתו של בית משפט קמא בשאלת החבות, הסתמך בית משפט קמא לא מעט על קביעותיו ומסקנותיו של המומחה הרפואי. כך, למשל, בהתייחס לשאלה, האם הייתה סיכה חוסמת בדרכי המרה של המערער במועד שחרורו מבית החולים "כרמל", מפנה בית משפט קמא לעדותו של מומחה בית המשפט בפניו: פסקה 26 של פסק הדין, בעמ' 13. כך גם בפסקה 27 של פסק הדין, בעמ' 14 סיפא, בכל הנוגע להצטלקות שהביאה להיצרות דרכי המרה.

נ"ב. לא זו אף זו: במהלך עדותו לפני בית משפט קמא אמר מומחה בית המשפט (בעמ' 61 לפרוט'), לקראת סיום חקירתו הנגדית על ידי ב"כ המערער, כך:

"ש. אם אני מסתכל בחוות דעתך אני יכול לומר שאתה ראית את תפקידך לקבוע את הנכות, האם נכון?

ת. בשביל זה מוניתי.

ש. מה שכתבת לעניין תיאור המקרה והשתלשלותו בוא נאמר שזה לא היה דיון ממצה בכל השאלות שנוגעות לשאלת האחריות. כלומר לא לקחת את נושא האחריות לדיון נרחב כי מטבע הדברים תפקידך היה לקבוע את הנכות.

ת. אני לא מבין את השאלה.

ש. לפי המינוי של בית המשפט, לא התבקשת להכריע בין שני המומחים, ד"ר ורבן וד"ר דורסט, באשר לשאלת מי אחראי וכמה אחראי לנזק. אתה התבקשת להכריע בשאלת הנכות ואכן הכרעת. תוך כדי הכרעה התייחסת להשתלשלות העניינים, אני אומר שהתייחסותך להשתלשלות הדברים, לאור המינוי המצומצם שלך, לא הביאה אותך למצב שאתה תחקור בצורה נרחבת ותמצה את כל הדיון באשר לשאלת האחריות. לא ראית את עצמך מחליט בין שתי חוות הדעת של שני המומחים.

ת. מסכים בהחלט".

נ"ג. נציין, כי לא הובהר מה הן אותן סוגיות, שהמומחה הרפואי היה חוקר בצורה נרחבת וממצה יותר בשאלת האחריות, אילו היה ניתן לו מנדט למתן חוות דעת רפואית כמומחה מטעם בית המשפט בשאלת החבות, אך מכל מקום, ברי, שאין לראות באמור בחוות הדעת שניתנה לבית המשפט משום מיצוי מלא של הדיון הרלוונטי בשאלת האחריות. נדגיש, שאין הכוונה רק לכתוב בחוות דעתו, אלא למעשה, גם לעדותו של המומחה הרפואי, שכן גם זו נשענת על חוות דעתו והסוגיות הרפואיות בהן התמקד.

נ"ד. במצב הדברים כפי שהם, לא ניתן לדעת מה המשקל המהותי של הסוגיות, שלא נבדקו באופן ממצה על ידי המומחה הרפואי בשאלת האחריות, ובאיזה אופן היה בכך כדי להשליך על המסקנות והתוצאות אליהן היה מגיע המומחה בשאלת האחריות, אילו היה דן בכל הסוגיות הרלוונטיות באופן מלא וממצה. עוד תוהים אנו, האם הבירור החלקי והבלתי ממצה, שערך מומחה בית המשפט בשאלת האחריות, לא השפיע בפועל על קביעותיו ומסקנותיו, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתו ובעדותו בפני בית משפט קמא.

נ"ה. משאלה הם פני הדברים, גם לא היה מקום לכך, שבית משפט קמא יבסס את מסקנותיו, ולו באופן חלקי, על האמור בחוות דעתו ובעדותו של המומחה הרפואי, בכל הנוגע לשאלות החורגות מסוגיית נכותו של המערער, שהיא הסוגיה שבה נתבקש המומחה הרפואי להחליט.

נ"ו. אנו רואים בעייתיות בכך, שמחד גיסא, הומצאה לבית משפט קמא חוות דעת של מומחה בית המשפט, שהתייחס בחוות דעתו, ובהמשך לכך גם בעדותו, לשאלת האחריות, ששנויה במחלוקת קוטבית בין הצדדים, כשהמנדט של המומחה הרפואי התייחס לשאלת הנכות בלבד. המומחה הרפואי, על פי עדותו הוא, לא ראה את עצמו כמי שמתבקש להכריע בין המומחים שמטעם הצדדים בשאלת האחריות ולכן, האמור בדיון שבחוות דעתו לא מיצה את כל הדרוש בשאלת האחריות. מאידך גיסא, הסתמך בית משפט קמא, בלא מעט מקביעותיו, על חלקים מתוך חוות דעתו ועדותו של מומחה בית המשפט.

נ"ז. אם סבר בית משפט קמא, שלנוכח המחלוקת הקוטבית שבין הצדדים בשאלת החבות, יש מקום להיזקק לחוות דעת מקצועית של מומחה רפואי מטעם בית המשפט, היה מקום, אף אם בשלב מאוחר של שמיעת הראיות או אף לאחריהן, להורות על מינויו של מומחה רפואי מטעמו, שייתן דעתו באופן מלא וממצה לשאלת החבות במלואה, לרבות לשאלת הקשר הסיבתי שבין הטיפול הרפואי, כפי שניתן למערער, לבין נכותו.

משלא נעשה כך, אין בידינו לקבל את הסתמכות בית משפט קמא על חלקים מתוך חוות דעתו ועדותו של המומחה הרפואי ולכן, סברנו, כי עלינו למנות מומחה רפואי נוסף, כפי שנורה להלן.

נ"ח. עוד סבורים אנו, כי שגגה נפלה מצד בית משפט קמא, בכל הנוגע לרישום של דו"ח הניתוח השני שנערך למערער בבית החולים "כרמל". בית משפט קמא הצביע על דברי מומחה בית המשפט (בעמ' 62 לפרוט'), שלפי דו"ח הניתוח השני יודעים את היקף הפתח שבצינור המרה וכי המנתח ראה פתח של 5 מ"מ, ומכל מקום, כך כותב בית משפט קמא, לא הוכח, שהחוסר הנטען הוא בעניין הנוגע ישירות לסלע המחלוקת, מה גם שהוכח, כי מהלך ניתוחי זה היה מוצלח והסיבוכים שהתגלו לאחר ביצועו לא היו עקב רשלנות המשיבים (אלא בגלל הצטלקות), ולכן, הרישום הנטען החסר אינו מעלה ואינו מוריד לתוצאה המתחייבת במשפט, כך לפי קביעתו של בית משפט קמא.

נ"ט. נציין, שמתוך עיון בדו"ח הניתוח השני (מיום 09/11/04-נ/12) נראה, כי אכן מדובר ברישום תמציתי ביותר, שאין בו התייחסות לשאלה, האם הבחין הצוות המנתח בקיומה של סיכה באזור צינור המרה, סיכה שנצפתה באולטראסאונד האנדוסקופי שבוצע למערער ביום 07/11/04. גם לא צוין בדו"ח הניתוח השני, האם בוצעה הוצאה של הסיכה או האם ננקטה פרוצדורה כלשהי ביחס לסיכה.

אין המדובר בסוגיה שולית, כי אם בסוגיה המצויה בלב המחלוקת שבין הצדדים, שהרי, למשל, בבדיקת CT, שנערכה למערער ביום 29/05/05 (ת/4), אובחנה הרחבה של דרכי המרה בתוך הכבד ונכתב "רושם-המהדק המתכתי גורם להיצרות של ה-CHD" (צינור המרה הכבדי).

ס. עוד אנו מפנים לכך, שכנגד הציטוט מתוך דברי המומחה הרפואי שבעמ' 62 לפרוט', בתשובה לשאלות ב"כ המשיבים, אמר המומחה הרפואי בעדותו בעמ' 57 לפרוט', שורות 11-16, בתשובה לשאלות ב"כ המערער, את הדברים הבאים:

"יש בעיה בתיק הזה כפי שציינתי רשלנות רפואית אין כאן מבחינה זו שכל חולה שעובר ניתוח מסוג זה חותם על מסמך שיכולים להיות סיבוכים כאלה, אבל אני כן קיבלתי איזו שהיא אפשרות של רשלנות בגלל דו"ח הניתוח השני, בדוח הניתוח השני לא כתוב כמעט כלום, לא מצויין שם נזק לצינור, כתוב שיש נזילה, לא כתוב איפה הנזילה, לא מצויין בכלל הנושא של הסיכה שנמצאת על צינור המרה, ובגלל דו"ח הניתוח הזה נטיתי לחומרה, אחרת לא הייתי נוטה לחומרה".

ס"א. לכן, ועל יסוד המוסבר לעיל, איננו תמימי דעים עם בית משפט קמא במסקנתו, כי הרישום בדו"ח הניתוח השני מפורט דיו ומניח את הדעת, נראה, כי יש בדו"ח חוסר לגבי נושא או נושאים המצויים בלב המחלוקת שבין הצדדים, ואולם, נוסיף, כי בשאלה, האם די בכך על מנת לקבוע, כי נטל ההוכחה עבר אל כתפי המשיבים יכריע בית משפט קמא לאחר שיעיין בחוות דעתו של המומחה הרפואי הנוסף ו/או לאחר שמיעת עדותו של מומחה זה, לפי הצורך.

ס"ב. נבהיר, כי בכל הנוגע לקביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא, באשר להסכמתו מדעת של המערער לטיפול הרפואי שניתן לו, לא מצאנו פגם כלשהו, מה גם שקביעות אלה מבוססות, ולו בחלקן, על האמון שנתן בית משפט קמא לעדויות שמטעם המשיבים. ובכך אין מקום להתערבותנו.

ס"ג. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

1. אנו מקבלים את הערעור, ומבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא, למעט קביעותיו ומסקנותיו בכל הנוגע להסכמתו מדעת של המערער לטיפול הרפואי.

2. אנו ממנים בזאת את פרופסור יוסף קלאוזנר, מנהל החטיבה הכירורגית, המרכז הרפואי תל אביב (איכילוב), כמומחה רפואי מטעם בית המשפט, אשר יבדוק את המערער, יעיין בכל המסמכים הרפואיים הרלוונטיים, ובכלל זה גם בחוות הדעת של כל המומחים שהיו בפני בית משפט קמא, ולרבות בפרוט' הדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא, וייתן דעתו לשאלת אחריותם של המשיבים (או העדר אחריותם) לנכותו של המערער בגין טיפולו הרפואי, נשוא הדיון, בבית החולים "כרמל", ולשאלת הקשר הסיבתי שבין אחריות כזו (אם קיימת) לבין מצבו הרפואי של המערער כיום.

המומחה הרפואי, פרופ' קלאוזנר, יוכל להתייחס בחוות דעתו לכל סוגיה רפואית רלוונטית כפי שימצא לנכון, לפי שיקול דעתו, זולת שיעור נכותו הרפואית של המערער, שנקבעה כבר בחוות דעתו של ד"ר אביגד.

3. בשלב הנוכחי יישאו שני הצדדים בשכרו של המומחה הרפואי בחלקים שווים.

המומחה הרפואי, פרופ' קלאוזנר, יודיע לבאי כוחם של שני הצדדים מה שכרו בגין הכנת חוות הדעת, וזאת בטרם בדיקתו את המערער. על באי כוח שני הצדדים לוודא המצאת השכר המגיע למומחה הרפואי בטרם ייבדק המערער על ידי המומחה הרפואי.

4. על באי כוח שני הצדדים להמציא ישירות לפרופ' יוסף קלאוזנר את פסקה ס"ג של פסק דיננו וכן את כל המסמכים הרפואיים הרלוונטיים, כמצוין לעיל.

5. את חוות דעתו הרפואית ימציא המומחה הרפואי לבית משפט השלום בחיפה לתיק אזרחי 7821/07.

6. כל בקשה שתהא לבאי כוח הצדדים בעניינו של המומחה הרפואי הנוסף, תומצא אף היא, במידת הצורך, לבית משפט השלום בחיפה.

7. אנו מבטלים את הוצאות המשפט שנפסקו לחובת המערער לפי פסק דינו של בית משפט קמא.

8. אין צו להוצאות בערכאת הערעור. בפסק הדין שיינתן על ידי בית משפט קמא, יביא בית משפט קמא בחשבון גם את ההליכים שהתנהלו בפנינו.

ס"ד הפיקדון, ככל שהופקד, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערער, עבור המערער.

ס"ה. המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוח שני הצדדים.

ניתן היום, ג' חשוון תשע"ה, 27 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.