01 אפריל 2017

הקדמה

1. לפנינו תביעת התובע אשר עבד אצצל הנתבעת שעיסוקה בענף הבניין, לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתו ונסיבות סיומה (פיצויי פיטורים, הפרשי שכר, הפרשים בגין הפרשות לפנסיה, גמול שעות נוספות, דמי חגים, פדיון חופשה, דמי כלכלה, דמי הבראה וקרן השתלמות).

2. הנתבעת טענה בפנינו, כי התובע עשה דין לעצמו והפסיק להגיע לעבודה בסוף חודש ינואר 2013, כי כלל לא עבד שעות נוספות וכי שולמו לו כל התשלומים להם היה זכאי בגין יתר רכיבי התביעה.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

3. מכתבי הטענות, תצהירי הצדדים והחקירות עולות העובדות הבאות:

3.1 הנתבעת הינה חברת העוסקת בתחום הבנייה. על יחסי העבודה בין הצדדים חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבנין משנת 2010.

3.2. התובע עבד אצל הנתבעת מחודש נובמבר 2010 עד לחודש ינואר 2013.

3.3 את התובע קיבל לעבודה אדם בשם טאלב אשר הנתבעת כינתה "הראיס". הוא הגיש לנתבעת בסוף כל חודש פרוט של שעות העבודה של העובדים, קיבל מהנתבעת כסף וחילק אותו לפועלים. הנתבעת דיווחה למדור התשלומים של שירות התעסוקה (להלן - "שירות התעסוקה") מידי חודש, על הסכומים שטאלב דרש וקיבל עבור העובדים ובכללם התובע, וזאת בהתאם להוראות הסכם 1968 (סעיף 19 בפרק י"ג) והוראות החוק ליישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994.

דיון והכרעה

הקף משרתו של התובע

4. לטענת התובע הועסק למעלה מ-20 ימים בחודש באופן רצוף במהלך תקופת עבודתו ודו"חות שירות התעסוקה אינם משקפים את ימי עבודתו בפועל (ר' פרוטוקול עמ' 26-21; סעיף 3 לכתב התביעה; סעיף 4 לתצהירו). הנתבעת הכחישה טענה זו. בתצהירו של רו"ח יחזקאל לוי שהוגש מטעמה של הנתבעת נטען, כי הקף משרתו של התובע היה כ 53% בהתאם לממוצע ימי עבודתו בכל תקופת העבודה.

5. נקדים ונציין, כי אין בידינו לקבל טענותיו של התובע כי הדיווחים לשרות התעסוקה לא תאמו את הקף עבודתו בפועל, מקום שהתובע לא הביא בפנינו כל ראיה לסתור את הרישומים המופיעים בדיווחים לשירות התעסוקה.

6. יתרה מזאת. עדותו של התובע לא עשתה עלינו רושם מהימן כלל ועיקר. כך, למשל, התובע טען, בניגוד לאמור בתצהירו ובכתב התביעה, כי סיים עבודתו אצל הנתבעת בחודש דצמבר 2014 וכאשר עומת עם העובדה שתאריך זה כלל לא בא זכרו בכתב התביעה ובתצהירו, טען שאינו בטוח בתאריך (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 14-10). אף טענתו כי עבד 20 ימי עבודה בכל חודש התבררה כלא מדויקת היות ובחקירתו הודה, כי בחודש הרמדאן עבד 15 ימים בלבד (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 30-27), חרף הצהרותיו החד משמעיות לפיהן בכל התקופה עבד ברציפות 20 ימים בחודש לכל הפחות.

7. נהל רשות ההגירה והאוכלוסין "העסקת עובדים פלשתינאיים בישראל" מיום 27.8.2015 (נהל 9.1.1001) קובע:

"על המעסיק מוטלת אחריות מלאה בדבר העברת דיווחי אמת מדי חודש בחודשו בגין שכר העבודה (על כל מרכיביו) של עובדיו אל מדור התשלומים. אי עמידה בחובת הדיווח ו/או אי ביצוע תשלומים ו/או הגשת דיווחים כוזבים מהווה הפרה חמורה של תנאי היתר ההעסקה ועלולה להביא לביטולו או סיוגו ו/או סירוב למתן היתרי העסקה בעתיד, בכפוף להתראה ולאחריה עריכת שימוע בכתב למעסיק.

מדי חודש בחודשו, עד ליום ה -5 לחודש שלאחר כל חודש העסקה, על המעסיק להעביר למדור התשלומים באמצעות דוא"ל (נספח ז'- כתובות דואל מדורי התשלומים) "יומן העסקה" (נספח ח '- יומן העסקה יפורסם באתר בהקדם) ולכלול בו את כל מרכיבי ההעסקה של עובדיו הפלשתינאים בהתאם לרשום ביומן העסקה. המעסיק חייב להעביר למדור התשלומים דיווחי אמת בגין אופן העסקת עובדיו, והאחריות המלאה בדבר הדיווחים מוטלת על המעסיק".

עיניננו הרואות, כי הסנקציות שיכול ותוטלנה על מעסיק המגיש דיווחי כזב למת"ש, הן קשות. התובע לא הצביע על כל טעם ו/או סיבה בשלה דיווחה הנתבעת דיווחי שקר בגינו.

8. הלכה היא כי במערכת היחסים בין תושב שטחים לבין המעסיק, אשר מוסדרת בחוק שירות התעסוקה, הרישומים הנעשים על ידי שירות התעסוקה משקפים נאמנה את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים ועל המבקש לסתור נתונים אלה – מוטל נטל כבד (ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ – אסמאעיל קיסיה (2007)).

9. מאחר ולא עלה בידי התובע לסתור את הנתונים המופיעים בדיווחים לשרות התעסוקה, אזי אני קובעת, כי בהתאם לדו"ח "ריכוז נתונים חודשיים" של שירות התעסוקה אשר צורף כנספח "א" לכתב התביעה התובע עבד בממוצע 15 ימים בחודש. משכך, מסקנתי היא, איפוא, כי הקף משרתו עמד על 68% (15 x 100)

22

הפרשי שכר עבודה

10. בכתב התביעה טען התובע שתי טענות חלופיות בענין זה. האחת, כי זכאי היה להפרשי שכר בגובה 21,060 ₪, אשר חושבו בהתאם להפרש בין שכר תעריפי יומי בשיעור 219 ₪, ממנו קוזז התעריף היומי הנמוך ביותר ששולם לתובע בכל תקופת העבודה שעמד על 180 ₪, במכפלת כל חודשי עבודתו (ר' סעיף 4 לכתב התביעה). ודוק. התובע לא טען שסוכם איתו שיהיה זכאי לשכר יומי בגובה 219 ₪ אלא שזהו גובה השכר היומי לו היה זכאי על פי התעריפים הקבועים בהסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף הבנין.

11. על פי טענתו החלופית של התובע (ר' סעיף 14 לכתב התביעה) יש לחשב את שכרו בחודשים 11/2010-12/2010 משכר יומי בגובה 192 ₪, הוא גובה השכר התעריפי היומי על פי צו ההרחבה נכון לאותו מועד, בעוד בפועל שולם לו 180 ש"ח ליום עבודה; בחודש 1/2011 זכאי היה לשכר יומי בגובה 194 ש"ח על פי התעריף הקבוע בצו ההרחבה בעוד בפועל שולם לו 180 ש"ח ליום עבודה; בחודשים 2/2011-7/2011 זכאי היה לשכר בגובה 194 ש"ח ובפועל שולם לו שכר יומי בגובה 184 ש"ח, בחודשים 8/2011 עד 12/2011 היה על הנתבעת לשלם לו שכר יומי בגובה 211 ש"ח בעוד בפועל שולם לו 184 ש"ח ליום עבודה, בחודש 1/2012 זכאי היה לשכר בגובה 219 ש"ח ליום עבודה אך בפועל שולם לו שכר בגובה 184 ש"ח ליום עבודה ובחודשים 2/2012 עד 1/2013 היה על הנתבעת לשלם לו שכר יומי בגובה 219 ש"ח בעוד בפועל שולם לו שכר יומי בגובה 200 ש"ח ליום עבודה (ר' סעיף 14 לכתב התביעה).

12. הנתבעת אישרה נכונות טענת התובע בדבר גובה השכר היומי ששולם לו על ידה, על שיעורו לא היתה מחלוקת, אולם טענה כי הוא משקף את גובה השכר היומי הנכון שהיה עליה לשלם לתובע (ר' סעיף 18.5 לכתב ההגנה).

13. תלושי השכר שצורפו כנספח "ב" לתצהירי הנתבעת מאמתים את טענת התובע בדבר גובה השכר היומי ששולם לו בכל תקופת העבודה. לא בכדי ביכרה הפסיקה לקבוע, כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאשר אמור בהם:

"תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008) [פורסם בנבו] ; דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)]. במה דברים אמורים? תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו, כגון: שיעור שכרו של העובד בחודש מסוים; מהות רכיבי השכר ששולמו לעובד (גמול שעות נוספות, נסיעות וכו'); ניצול ומאזן ימי חופשה; ניצול ומאזן ימי מחלה, ועוד. אולם, תלושי השכר אינם מהווים ראייה לכך שהתשלומים המפורטים בהם שולמו בפועל לעובד".

(ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ)-נגריית שירן בע"מ (2013)).

14. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין, אכן צודק התובע, כי היה על הנתבעת לשלם לו שכר יומי גבוה מכפי ששולם לו. טענתה של הנתבעת, כי זהו שכר המינימום בהתאם לתעריפי שירות התעסוקה, לא תועיל לה (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 18-17).

15. איני מקבלת את טענת התובע (ר' סעיף 4 לכתב התביעה; סעיף 5 לתצהירו), כי זכאי היה להפרשי שכר בגובה 21,060 ש"ח, משסכום זה חושב על בסיס השכר התעריפי היומי האחרון והגבוה ביותר (שנכנס לתוקף בחודש ינואר 2012) ממנו קוזז גובה השכר היומי הנמוך ביותר ששולם לתובע עד לחודש 1/2011 (כולל)). ברי, כי חישוב כזה חוטא למציאות.

16. לאור האמור לעיל ובהעדר גרסה נגדית של הנתבעת לענין גובה השכר היומי בהתאם לצו ההרחבה, אני מקבלת את טענתו החלופית של התובע בענין הפרשי השכר המגיעים לו ומחייבת את הנתבעת לשלם לו סך של 7,467 ש"ח בגין הפרשי שכר.

נסיבות סיום ההעסקה

17. טרם אדון בטענת התובע לגופו של ענין, אזכיר את שנקבע בפרשת אגוזי – מדינת ישראל (ע"ע (ארצי) 622/07 (2009)):

"בבואנו לדון בטענות שבערעור נזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם 'המוציא מחברו עליו הראיה'. בהתאמה לכך, על המדינה, בהיותה התובעת בהליך, מוטל הנטל להוכיח תביעתה. עליה מוטל 'נטל השכנוע' כי המערער לא מילא אחר התנאים שבהסכם ההעברה ולא עבר להתגורר עם בני משפחתו בירושלים, כמתחייב על פי ההסכם, ומשכך הוא מחויב בהחזר ההטבות על פי הקבוע בהסכם. בצידו של 'נטל השכנוע' הרובץ כל העת על המדינה כתובעת, נמצא את 'חובת הראיה' שהיא טפלה במהותה לנטל השכנוע, ומשמעה 'הבאת הראיות הדרושות להוכחת כל היסודות המקימים את עילת התביעה במידה הדרושה לביסוס פסק דין לזכותו של התובע'. חובה זו, שלא כמו 'נטל השכנוע', אינה מוטלת לכל אורך המשפט בהכרח על כתפי התובע. הכלל הוא כי אם 'הביא התובע ראיות לכאורה לביסוס תביעתו, עוברת אז חובת הראיה אל הנתבע. 'ראיות לכאורה בהקשר זה משמע, ראיות אשר אם יינתן בהן מלוא האמון ואם יוענק להם המשקל הראייתי הדרוש, יהיה בכוחן לשמש בסיס לקבלת התביעה" ..

18. לטענת התובע, הוא עבד אצל הנתבעת עד לחודש ינואר 2013 או אז פוטר באופן מיידי בלא שניתנה לו הודעה מוקדמת ובלא ששולמו לו פיצויי פיטורים (ר' סעיפים 3, 5 לכתב התביעה; סעיף 7 לתצהירו). הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי התובע "עשה דין לעצמו והפסיק להגיע לעבודה בצורה חד צדדית בסוף חודש 1/2013" (ר' סעיף 6.2 לכתב ההגנה). הנתבעת צרפה לכתב ההגנה ולתצהיריה (ר' נספח "ד" לתצהירי הנתבעת) תעודת עובד ציבור בה מפורטים כל המועדים בהם בוטל התר הכניסה לישראל של התובע.

19. בעדותו טען מנהל הנתבעת:

"ש.איך הסתיימה עבודתו של התובע?

ת. חוץ מהיומן ואני זוכר שהרבה פועלים הפסיקו את העבודה הפסקתי לשלם את הרשיון אחרי חודש שהם עזבו את העבודה. הפועלים האלה עשו לי פנצ'ר ועלה לי מאות אלפי שקלים כי לא סיימתי לבנות את הבנין בזמן.

...

ש. ואתה אומר לי שאתה ביטלת את הרשיון של התובע בחודש פברואר 2013?

ת. אני לא ביטלתי. מנהל העבודה שהעסיק אותו ושילם לו את המשכורת ראה שחודש הוא לא בא, לא פיטר אותו כי הוא לא הגיע לבנין בכלל. אחרי חודש הוא לא הופיע התובע הראיס שלהם ביטל לתובע את הרשיון.

...

ש. אני אומר לך שאם אתה ביטלת את ההיתר ב 28.2.13 שרות התעסוקה היה מחייב אותך במינימום ימים לדווח עליו?

ת. כן ושילמתי

ש. היות והתובע לא דווחו עליו ימי עבודה בחודש 2/2013 זה אומר שההיתר לא בוטל בסוף 2/2013?

ת. אתה אומר שזה לא נכון אבל ההוכחות אומרות שזה נכון"

ׁ(הדגשה שלי – י.ז.ג)

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 23-1; עמ' 8 שורות 33-29).

20. עיון בתעודת עובד הציבור שצרפה הנתבעת מעלה, כי ביום 28.2.2013 בוטל רשיונו של התובע. משמע, ראיה זו תומכת בעדותו של מנהל הנתבעת, כי רק כחודש לאחר שהתובע חדל להגיע לעבודה – לאור הודאת התובע כי יחסי עובד ומעביד הסתיימו בינואר 2013 - בוטל התר ההעסקה שלו. התנהלות זו מתיישבת טוב יותר עם הגיונם של דברים ועם התנהלות הוגנת של מעסיק, אשר ממתין משך חודש שלם עד שובו לעבודה של עובדו, התובע בעניננו אנו, ורק לאחר שמתברר לו סופית כי אין בכוונת התובע לשוב לעבודה, הוא מורה על ביטולו של ההתר (ר' עדותו של מר זריהן אשר טען, כי "אני יודע שפועל שלא מופיע חודש אני לא אשלם לו רשיון מחדש" (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורה 16)).

21. אמנם מנהל הנתבעת העיד כי "הקשר בין הפועלים לעובדים היה דרך טאלב גם המשכורת לא שולמה דרכי ולא פיטרתי אותו" (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 7-6). כלומר: מנהל הנתבעת לא יכול היה לשפוך אור על השאלה האם מדובר בפיטורים או התפטרות. אך מאחר ונטל השכנוע רובץ לפיתחו של התובע, והתובע שתק ולא הסביר על ידי מי פוטר או מיהו זה שביטל את התר ההעסקה שלו (ר' סעיפים 3 ו – 6 לכתב התביעה) וכיצד נודע לו הדבר. אף בעדותו לא הרחיב בענין זה, ברי, כי לא הרים את הנטל לשכנענו כי פוטר כטענתו.

22. לא זו אף זו. התובע אף שכח לציין בעדותו ובתצהירו, כי העסקתו נעשתה, למעשה, על ידי טאלב ובנו, שכונה על ידי מנהל הנתבעת ראיס. כפי שציינתי קודם לכן, עדותו של התובע לא היתה מהימנה בעיני אף מן הטעם שטרח להסתיר מידע זה מפני בית הדין.

23. התובע טען, כי יחד עימו פוטרו עובדים נוספים ומציין בסיכומיו, כי "הנתבעת לא התמודדה עם טענה זו ולא הביאה כל ראיה לענין מספר העובדים שנותרו אצלה כדי להפריך גרסה זו של התובע" (ר' סעיף 8 לסיכומיו). אלא, שעל התובע מוטל היה להוכיח טענתו זו ולזמן, במידת הצורך, עדים לתמוך בטענתו זו וזאת לא עשה.

24. לאחרונה חזר בית הדין הארצי לעבודה על ההלכות בענין האבחנה בין פיטורים והתפטרות:

"הקניית הזכות הסוציאלית לפיצויי פיטורים רק לעובד שפוטר (למעט בנסיבות המנויות בחוק) חייבה את הפסיקה להתמודד עם מצבי ביניים בהם קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה מי "לחץ על ההדק" והביא בפועל לסיומם של יחסי העבודה, גם בנסיבות בהן ברור היה לשני הצדדים כי מערכת יחסי העבודה מוצתה ואינה יכולה עוד להימשך.

המבחן שנקבע לצורך כך בפסיקה הוא "האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (ע"ע (ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא - יוסי שוורץ [פורסם בנבו] (13.2.11)), כאשר "השאלה אינה מי גרם לביטול החוזה, מי הפר את החוזה, אלא מי 'ביטל' את החוזה... המשותף לשניים - פיטורים והתפטרות - הוא בכוונה ברורה וחד משמעית להביא את היחסים החוזיים, יחסי עובד-מעביד, לידי סיים" (דב"ע (ארצי) שם/3-116 שלום סלמה - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע יב 375 (1981)).

עוד נקבע בפסיקה כי הודעת פיטורים או התפטרות חייבת להיות ברורה, חד משמעית ומפורשת, ויכולה להינתן בין בכתב, בין בעל פה ובין בהתנהגות"

(ע"ע (ארצי) 24649-10-14 לירן לחיאני – פיינסטון בע"מ (2016))

25. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לא שוכנעתי כי התובע פוטר. הנטל להוכיח כי פוטר רובץ לפתחו של התובע אשר לבד מאמירה סתמית בתצהירו כי פוטר, לא הציג כל גרסה באשר למועד בו פוטר, האופן בו פוטר, כיצד שמע על פיטוריו, מי הודיע לו על פיטוריו וכיוב'. אף טענתו, כי "פוטר מעבודתו בכך שהנתבעת הפסיקה את היתר הכניסה של התובע לישראל" (ר' סעיף 3 לכתב התביעה; סעיף 4 לתצהירו) התבררה כלא נכונה, משהוכח כי ההתר בוטל כחודש לאחר המועד בו הסתיימו יחסי העבודה לטענת התובע (ר' סעיף 4 לתצהירו).

26. אין חולק, כי בחודש ינואר 2013 הפסיק התובע להגיע לעבודה אף לגרסתו למרות שהתר הכניסה שלו כלל לא בוטל כעולה מן העדויות והמסמך שהוצג בפני. אין זאת אלא, שהתובע הוא שביטל את חוזה העבודה בכך שחדל להגיע לעבודה, התנהגות המהווה מצג שאינו משתמע לשתי פנים בדבר כוונתו לסיים את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים.

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה

27. הנתבעת הפרישה תשלומים לפנסיה באמצעות שירות התעסוקה בהתאם לשיעור השכר שדווח ולא בהתאם לשכרו היומי של התובע אשר צריך היה להיות גבוה ביותר, כפי שקבעתי בפרק הקודם ובהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הבנין. מכאן, שאכן בוצעו בגינו של התובע הפרשות בחסר לקרן הפנסיה.

28. משקבעתי, כי שיעור הפרשי השכר להם זכאי התובע עומד על 7,467 ש"ח אזי חלק המעביד בהפקדות לקופת הגמל אותו היה עליו להעביר לשירות התעסוקה ולא הועבר, בהתאם לשיעורי ההפקדות הקבועים בצו ההרחבה, עומד על 896 ש"ח (7,467 ש"ח x 12% (מהם 6% לפיצויים ו 6% לתגמולים)).

הבראה

29. לטענת התובע, הוא לא קיבל כל תשלום בגין דמי הבראה בתקופת עבודתו ולפיכך הוא זכאי ל-12 ימי הבראה בסך של 4,740 ש"ח. רו"ח יחזקאל לוי, העד מטעם הנתבעת הודה, כי שולם לתובע תשלום עבור יום הבראה אחד בשנת 2013 (ר' נספח לתצהירו; פרוטוקול עמ' 11 שורה 13, 27-26).

30. בתלוש השכר לחודש ינואר 2013 נמצאנו כי שולם לתובע תשלום עבור יום הבראה אחד, בסך של 371 ש"ח (ר' נספח "ב" לתצהיר הנתבעת). אציין בהקשר זה, כי התובע אמנם טען בתביעתו, כי תלושי השכר אינם משקפים את ימי ושעות עבודתו הנכונים שכן עבד "מדי חודש 20 יום לפחות" (ר' סעיף 4 לתצהירו). אולם, משקבעתי, כי איני נותנת אימון בגרסתו זו של התובע אשר ביקשה לסתור ראיה בכתב שהוצגה לי, בדמות תלושי השכר, איני מקבלת אף את טענת התובע, כי כל ששולם לו הוא "שכר העבודה שעבדתי בפועל לפי היומית הנ"ל...ולא קיבלתי לידי ישירות מהנתבעת כל תשלום פרט לכך, כך שהרישום בתלושי השכר לא נכון" (שם).

31. יתרה מזאת. לצורך תביעתו לקבלת הפרשי שכר הסתמך התובע על תלושי השכר, משנוח היה לו לטעון, כי הם משקפים שכר יומי הנמוך מן השכר היומי הקובע בצו ההרחבה. די בכך, כדי לדחות את טענת התובע, כי תלושי השכר פיקטיביים ואינם משקפים תשלומי זכויות ששולמו לו מעבר לשכר העבודה.

32. מכאן שהתובע זכאי לדמי הבראה בגין כל תקופת עבודתו, בניכוי יום הבראה אחד ובהתאם להיקף משרתו. תעריף יום הבראה נכון למועד סיום העסקת התובע עמד על סך 374 ₪ ליום. אשר על כן זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 2,798 ₪ (374 ₪ X 11 ימי הבראה X 68% היקף משרה).

דמי כלכלה

33. לטענת התובע, לא שולמו לו דמי כלכלה בסך של 139 ₪ לחודש המהווים "יתרת דמי כלכלה" בהתאם לצו ההרחבה. הנתבעת הכחישה זכאותו של התובע לקבלת דמי כלכלה (ר' סעיף 13 לכתב ההגנה).

34. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין משנת 2010 רכיב דמי הכלכלה בוטל והעובדים עליהם חלות הוראות צו ההרחבה כלל אינם זכאים לתשלום עבור דמי כלכלה. וזו לשונו של צו ההרחבה:

"החל ממועד תחילת תוקפו של צו זה, תוספות ורכיבי שכר שנהגו בעבר, מכל מין וסוג שוא ששולמו מכח הוראות הסכמים קיבוציים ענפיים (צוי הרחבה ענפיים), כגון: כלכלה, אי העדרות, אישה, ותק, עבור ממן העולם ובוטלו"

(ר' סעיף 14 לצו ההרחבה).

35. בנסיבות אלה, תביעת התובע ברכיב זה נדחית.

דמי חגים

36. לטענת התובע, לא שולמו לו דמי חגים במהלך תקופת עבודתו ולפיכך הוא זכאי לסך של 4,927 ₪ (10 ימי חג בשנה x219 ש"ח x 27/12 שנים). בתצהירו ציין מנהל הנתבעת, כי "על פי רישומי הנתבעת ובהתייחסות לחלקיות המשרה בה עבד התובע זכאותו הינה לכל התקופה הינה ל 11 ימים סה"כ ובחישוב מיטיב הסכום הינו 2,400 ש"ח" (ר' סעיף 5 לתצהירו).

37. מנהל הנתבעת ענה בחקירתו במענה לשאלה מדוע לא שולמו לתובע דמי חגים כי "מה שטאלב ביקש בשביל העובדים הוא קיבל. מה ששרות התעסוקה ביקשו קיבלו" (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 23-18).

38. בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (2015)) קבע בענין זה:

"חזקה על עובד, ועובד יומי בכלל זה, כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר, בכל אותם ימים שבהם עליו לעשות כן, אלא אם היתה לו סיבה להעדרות. על הטוען ליוצא מן הכלל - במקרה שלפנינו המעבידה - הנטל להוכיח, כי נעדר העובד מעבודתו סמוך ליום החג."

אם העובד לא נעדר בסמוך לחג, הרי שקמה לו הזכאות לתשלום דמי החג. אם העובד נעדר בסמוך לחג, בין לפני החג, בין לאחר החג ובין בשני הימים הסמוכים לחג – עוברים לבירור השלב השני והוא האם ההיעדרות היתה בהסכמת המעביד. גם בשלב זה, ועל יסוד אותה חזקה עובדתית, הנטל להוכיח כי ההיעדרות של העובד היתה שלא בהסכמת מעסיקו מוטל על המעסיק. בעניין אסלטי נפסק, בהתייחס לענף השמירה - אך הדברים יפים ככלל, כך: "בענף השמירה ההנחה היא, כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת".

39. כפי שצוין קודם לכן, הנתבעת לא הציגה כל גרסה ביחס לתשלומים ששולמו לתובע ולעובדים האחרים שהובאו על ידי טאלב ועבדו בשרותה או כפי שהעיד מנהל הנתבעת "מה שביקש טאלב בשביל העובדים הוא קיבל" (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורה 19). הנתבעת אף לא טרחה לזמן את מר טאלב לעדות. יתרה מזאת. בתצהירו הודה מנהל הנתבעת כי הנתבעת חבה לתובע תשלום דמי חג, אם כי על פי גרסתה בסכום נמוך מכפי הנתבעת על ידי התובע.

40. אזכיר, כי בענייננו, הנתבעת לא טענה כי התובע נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי חג ואף לא הציגה כל ראיה כי שולמו על ידה דמי חגים לתובע.

41. לפיכך אני מקבלת ברכיב זה את תביעתו של התובע קובעת, כי התובע זכאי לתשלום דמי חגים בסך של 4,927 ש"ח (27/12 חודשים X 219 ש"ח x 10 ימי חג בשנה).

פדיון חופשה שנתית

42. לטענת התובע, הוא זכאי לפדיון חופשה 12 ימי חופשה בכל שנה וסך הכל 27 ימי חופשה בכל תקופת עבודתו משלא יצא לחופשה שנתית במהלך תקופת עבודתו ולא שולם לו פדיון חופשה (ר' סעיף 9 לכתב התביעה; סעיף 10 לתצהירו).

43. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי שילמה לתובע תגמול בגין 10 ימי חופשה במהלך תקופת עבודתו "בנוסף לתשלומים שקיבל משרות התעסוקה/מינהל אזרחי" (ר' סעיף 12 לכתב ההגנה). בתצהירו של רו"ח יחזקאל לוי הועמד מספר ימי החופשה בגינם שולם, לכאורה, לתובע תשלום, על 13 ימים. בתלושי השכר מוצאים אנו כי שולם לתובע תשלום עבור 13 ימי חופשה בין החודשים 8/2011 עד 5/2012.

44. בהעדרם של פנקסי חופשה, אותם לא הציגה הנתבעת, לא היה בידה לתמוך בטענה, כי אותם עשרה או שלושה עשר ימי חופשה בגינם שולם לתובע גמול, אכן משקפים ימי חופשה שלקח התובע ולא תשלומים על חשבון פדיון חופשה, האסורים על פי הדין מקום בו טרם הסתיימו יחסי עובד ומעביד. בהקשר זה אפנה לע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב – עמישב שרותים בע"מ (2006) בו נקבע:

"תכליתו של חוק חופשה שנתית היא לתת לעובד חופשה בפועל, מנוחה, על מנת שיאגור כוח לעתיד. אף סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 אוסר מתן שכר הכולל בתוכו, מראש, תשלום בעבור דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית. ודוק, כל האמור ביחס לפדיון חופשה מתייחס לזכאות מכוח החוק בלבד בסיום יחסי עובד-מעסיק. פדיון חופשה הוא מושג שהחוק הולידו, ואין הוא בא אלה בהקשר לחופשה שנתית שהחוק מזכה בה.

מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חוק חופשה שנתית, אין מקום לקזז את הסכומים ששולמו למערערת, ודין הערעור בעניין זה להתקבל".

45. זאת ועוד. לא הוצג בפני כל מסמך בדבר שיעורם של הסכומים ששולמו לתובע על ידי שרות התעסוקה. אמנם, בהתאם לנהלי שרות התעסוקה משולמים לעובד אחת לשנה תשלומים כדמי חופשה אולם, הנתבעת, שהיה לה אינטרס להציג מידע זה, לא טרחה להציגו.

46. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בגין 27 ימים בסך של 5,913 ש"ח (219 ש"ח x 27 ימים).

שעות נוספות

47. התובע טען, כי עבד כל יום שעה נוספת לפחות ולא שולם לו גמול עבור שעות נוספות אלו ועל כן הוא זכאי לגמול בשיעור 18,478 ש"ח (219/8 x 20 ימים x 125%).

48. בעדותו עמד התובע על כך שעבד מהשעה 06:30 עד 16:00 (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 13, 16). מנהל הנתבעת בחקירתו הודה כי "הוא היה בא בשש וחצי ושבע מתחיל לעבוד. אח"כ בשלוש מתחילים להתקפל האוטובוס לוקח את כולם ביחד יוצא בשלש וחצי אחרי שהפועלים התפללו והתלבשו". כאשר נשאל אם יתכן שהפועלים יצאו מן האתר ב 16 השיב: "אם האוטובוס היה מאחר אז הם יצאו בארבע או הגיעו בשמונה בבוקר אם האוטובוס איחר" (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 5-1).

49. מר יחזקאל לוי רואה החשבון של הנתבעת העיד, כי טאלב היה מעביר אליו מדי חודש טבלה ובה שמות העובדים שעבדו באותו חודש ומספר הימים שעבד כל עובד ואולי אף את הסכום המגיע לו. רו"ח לוי הודה כי הטבלה הנזכרת מצויה בהנהלת החשבונות של הנתבעת וחלק מן המידע שמור אצלו וחלק אצל הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 22-13).

50. בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, מוטלת על המעסיק חובה לנהל רישומי נוכחות. מתברר, כי בידי הנתבעת היה רישום כאמור אך היא לא טרחה להציגו. לא יכולה להיות מחלוקת, שהימנעות מהבאת עד או הצגת ראיה שאמורה להיות רלבנטית לבעל-דין פועלת לרעת אותו בעל דין שלא זימן את העד מטעמו או לא הציג את הראיה בהתאם ל"כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603) (1990).

51. הנתבעת צרפה לתצהירו של מנהל הנתבעת צילום של כרטיסי נוכחות מהם עולה כי התובע עבד, לכאורה, 8 שעות ביום. אלא מאי? מנהל הנתבעת הודה בחקירתו כי אינו מכיר את הכרטיסים, הוא לא ידע מי חתם עליהם, היכן בוצעו או כיצד נוהלו הרישומים (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 23-6).

52. הכרטיסים שהוצגו על ידי מנהל הנתבעת הינם כרטיסי נוכחות ידניים שמולאו על ידי מאן דהוא ומשמנהל הנתבעת לא הכירם, כלל לא ניתן להציגם כראיה. זאת ועוד. על פי הוראות סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, קיימות שתי חלופות לרישום שעות עבודה ומנוחה כדין. האחת הינה רישום שעות העבודה באופן ידני, בצירוף חתימות הן של העובד והן של האחראי במקום העבודה, והשנייה הינה רישום באמצעים "מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים". במקרה שלפנינו, אין כל מחלוקת שרישום שעות העבודה לא נעשה מלכתחילה באמצעים "מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים". אף מטעם זה, אין ליתן תוקף לכרטיסי הנוכחות אשר לא נחתמו על ידי התובע.

53. נוכח כל האמור, ובהתאם להוראת סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, לפיה בתובענה לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה דבמנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק בעניין השעות השנויות במחלוקת, וזאת בהיקף של עד שישים שעות חודשיות (ר' ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה - בוסקילה (2015)) אני קובעת כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להראות כי התובע לא עבד בשעות נוספות כפי הנטען על ידו. נהפוך הוא. גרסתו של מנהל הנתבעת, אשר אישר כי התובע התייצב לעבודה בשעה 06:30 ואף הודה כי יתכן והאוטובוס אסף את הפועלים לאחר השעה 15:00 תומכת בגרסת התובע בענין זה.

54. טוענת הנתבעת בסיכומיה (ר' סעיפים 8-7 לסיכומים), כי לעובד מולאו יומני עבודה על ידי מנהלו בו בטח, כי "תביעות מסוג זה מובילות שהתובע יזכה מן ההפקר להתנהלות בלתי מסודרת של מעסיקו" ו"כי אין מקום לעמוד על קוצו של יוד בכל התנהלות של המעסיק". עוד הוסיפה הנתבעת וטענה כי "בכל מקרה לעולם לא יצליח הנתבע להוכיח כי ישנם יומני עבודה". איני מקבלת טענה זו של הנתבעת. לו היו יומני העבודה מוגשים לבית הדין ומר טאלב היה מעיד על אופן מילוים, היה מקום לבחון את האותנטיות שלהם. כאשר יומני העבודה קיימים אך מוסתרים מעיני בית הדין, אין מנוס מן הקביעה, כי הנתבעת לא הצליחה לסתור את טענת התובע בדבר עבודה בשעות נוספות וכי הצגתם של יומני העבודה היתה פועלת לרעתה של הנתבעת.

55. לפיכך, אני קובעת כי התובע עבד שעה נוספת אחת בכל יום עבודה כפי טענתו והוא זכאי בגין רכיב זה לגמול בשיעור 13,859 ש"ח (219/8 x 125% x 15 יום בחודש x 27 חודשים).

קרן השתלמות

56. התובע טוען כי זכאי היה, שהנתבעת תעביר בגינו הפקדות לקרן השתלמות מכח צו ההרחבה בענף הבנין.

57. עיון בצו ההרחבה מלמד, כי זכות זו מוקנית לעובד שהשלים שלוש שנות ותק בענף הבנין. מדו"ח שירות התעסוקה שצורף על ידי התובע כנספח "א" לתצהירו ניתן לראות כי לתובע ותק קודם בענף הבנין אותו צבר בעת עבודתו אצל מעסיקים אחרים בענף. משכך, כאשר החל בעבודתו אצל הנתבעת היה בעל ותק של למעלה מ 36 חודשים בענף.

58. הנתבעת טענה, כי תחת הכותרת "חלף קרן השתלמות" הועברו תשלומים בגינו של התובע החל מחודש מאי 2012 (ר' סעיף 17 לסיכומי הנתבעת; סעיף 8 לתצהיר מנהל הנתבעת). משלא הוצגו לי כל תלושי שכרו של התובע, אותיר את מלאכת הקיזוז לנתבעת, אשר היה מקום כי תציג את מלוא הנתונים במסגרת תצהירי העדות הראשית מטעמה.

59. התובע זכאי היה, איפוא, כי תועברנה בגינו הפקדות לקרן ההשתלמות בשיעור 2.5% משכרו החל מיומו הראשון אצל הנתבעת אשר סכומם הכולל, בהתאם לחישוב המפורט להלן עומד על 2,117 ש"ח:

בחודשים 11-12/2010 זכאי היה התובע ל (192x 15 ימים בחודש) x 2 x 2.5% = 144 ש"ח

בחודשים 1/2011 -7/2011 זכאי היה התובע ל (194 ש"ח x 15 ימים בחודש) x 7 חודשים x 2.5% = 509 ש"ח

החל מחודש 8/2011 עד 12/2011 זכאי היה התובע ל (211 ש"ח x 15 ימים בחודש) x 5 חודשים x 2.5% = 396 ש"ח

החל מחודש 1/2012 עד 1/2013 זכאי היה התובע ל (219 ש"ח x 15 ימים בחודש) x 13 חודשים x 2.5% = 1,068 ש"ח.

60. מסכום זה יקוזזו כל התשלומים ששולמו לתובע תחת הכותרת חלף קרן השתלמות. הנתבעת תמציא לתובע פירוט של כל התשלומים ששולמו במסגרת תלושי השכר. ככל שמצויים בידה חלק מתלושי השכר יקוזזו רק התשלומים בגין החודשים שהנתבעת יכולה להציג בגינם תלוש שכר.

קיזוז הודעה מוקדמת

61. בכתב התביעה שכנגד תבעה הנתבעת מהתובע תשלום בגובה משכורת חודשית משטענה, כי התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת. בחקירתו טען מנהל הנתבעת, כי יתכן שטאלב לקח את הפועלים לאתר עבודה אחר אך הדבר לא היה באישורו ולא בידיעתו (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 14-11).

62. התובע אשר נשאל בנוגע לנסיבות סיום עבודתו העיד, כי לנתבעת לא היתה הרבה עבודה ומשכך התר העבודה שלו ושל פועלים נוספים בוטל. לא ניתן להסיק מדבריו של התובע האם בשל מחסור בעבודה אצל הנתבעת עבר לעבוד אצל מעסיק אחר, בין מיוזמתו ובין בתיווכו של טאלב, שכן לא נחקר בנקודה זו ובתצהירו בחר להשאיר את נסיבות סיום עבודתו עמומות.

63. משקבעתי מוקדם יותר כי התובע התפטר, משמע היה עליו ליתן לנתבעת הודעה מוקדמת טרם התפטרותו (ר' סעיף 2(ב) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001). על כן אני מקבלת את תביעת הנתבעת לקיזוזה של ההודעה המוקדמת אותה היה על התובע ליתן לה.

64. על פי חישובי, משכורתו החודשית של התובע עמדה על 3,285 ש"ח (219 ש"ח x 15 ימים) ומשכך סכום זה יקוזז מן הסכומים המגיעים לתובע מן הנתבעת.

נזקים שנגרמו לנתבעת

65. בכתב התביעה שכנגד טענה הנתבעת כי נגרמו לה נזקים בסך של 16,000 ש"ח עקב כך ששובשה עבודתה, התארך משך העבודה והיה צורך "לטפל בהחלפת רשיונות לעובדים חלופיים שבאומדן זהיר נאמדים בכ 16,000 ש"ח" (ר' סעיף 7 לכתב התביעה שכנגד). הנתבעת לא הביאה ראיות כלשהן על הנזקים שנגרמו לה לטענתה. משכך, לבד מטענה בעלמא לקיומו של נזק, אשר נטען על דרך האמדן ואינו קצוב ומוכח, לא הרימה הנתבעת את הנטל להוכיח את הנזקים שנתבעו על ידה בתביעתה שכנגד ועל כן היא נדחית.

66. זאת ועוד. בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בענין מורן רוחם – אג'נס פרנס פרס בע"מ (רע"א 2407/14 (2015)), ספק אם לבית הדין לעבודה הסמכות לדון בתביעות מסוג זה המצויות במובהק בתחום הנזיקין.

סוף דבר

67. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים שלהלן:

הפרשי שכר בסך של 7,467 ש"ח

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 896 ש"ח

פדיון חופשה בסך של 5,913 ש"ח

גמול שעות נוספות בסך של 13,859 ש"ח

דמי חגים בסך של 4,927 ש"ח

דמי הבראה בסך של 2,798 ש"ח

הנתבעת תוסיף לסכומים אלה את הסכומים המגיעים לתובע בגין ההפקדות לקרן ההשתלמות, כמפורט בסעיפים 60-59 לעיל.

מן הסכומים הנזכרים לעיל יקוזז סך של 3,285 ש"ח בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

68. לאור תוצאת פסק הדין תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך של 6,000 ₪. ההוצאות תשולמנה אף הן בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת שאם לא כן ישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומם בפועל.

ניתן היום, ה' ניסן תשע"ז, (01 אפריל 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.