השופט צבי סגל – אב"ד:

1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט י' מינטקביץ') בת"פ 21070-05-11, מיום 3.10.13, בגדרו הורשע המערער, במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של ניכוי מס תשומות בלי שיש לו לגביו מסמך, במטרה להתחמק מתשלום מס, בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 117(ב)(5) בצירוף סעיף 117(ב2)(3) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976 (להלן: "החוק"), ונידון עקב כך לעונשים הבאים:

א. 8 חודשי מאסר בפועל.

ב. 6 חודשי מאסר על תנאי, אותם לא ירצה אלא אם יעבור עבירת מיסים מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר.

ג. 3 חודשי מאסר, אותם לא ירצה אלא אם יעבור עבירת מיסים מסוג עוון בתוך 3 שנים משחרורו ממאסר.

רקע: כתב האישום המתוקן, ההסכם בין הצדדים, הטיעונים לעונש וגזר הדין

2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן שהוגש לבית משפט קמא, בתקופה שבין נובמבר 2006 ועד ליוני 2009 ניכה המערער תשומות מע"מ בדו"חות שהגיש, תוך שימוש בחשבוניות אשר הוצאו על שמות עוסקים שלא ביצעו עמו כל עסקה. סכום המס הכולל אותו ניכה המערער שלא כדין היה 2,226,217 ₪.

3. עם הסרת המחדל הכספי במלואו על ידי המערער, הוסכם בין הצדדים כי המאשימה תטען לעונש מרבי של שנת מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה וללא הטלת קנס כספי, ואילו המערער יהיה חופשי בטיעוניו.

4. בטיעוניה לעונש הסתפקה המאשימה בבקשתה להשית על המערער עונש מאסר בפועל של 10 חודשים, עת נימקה זאת בכך שהסרת המחדל מצד המערער מהווה מבחינתה נסיבה מקלה, אם כי אינה מצדיקה הימנעות מהטלת מאסר בפועל.

5. המערער טען, כי בנוסף לנימוקים האישיים שהעלה, לא רק שהסיר את המחדלים במלואם ושילם את מלוא חובו לרשויות המס, אלא יש גם ליתן משקל לעובדה שאמנם הוא השתמש בחשבוניות שהוצאו על ידי גורמים עמם הוא לא ביצע כל עסקה, אך בפועל אכן בוצעו עסקאות דומות לאלו המתוארות בחשבוניות, ועל כן אין המדובר בחשבוניות פיקטיביות לחלוטין.

6. בראשית גזר הדין התייחס בית משפט קמא לשאלת היחס שבין הסדר הטיעון, הכולל טווח ענישה מוסכם, לבין מתחם העונש ההולם בהתאם להוראות סימן א'1 לפרק ו' לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן: "הוראות תיקון 113"), וציין כי על פי הגישה הנוהגת, ככל שטווח הענישה המוסכם בין הצדדים אינו חורג מן הראוי, על בית המשפט לגזור את עונשו של הנאשם מתוך הטווח המוסכם. בית משפט קמא, לאחר ששמע את טענות הצדדים, קבע כי טווח הענישה שהוסכם בין הצדדים הינו סביר, וגזר את דינו של המערער מתוך טווח זה. קביעה זו של בית משפט קמא נעשתה ללא כל התייחסות לשיקולים המפורטים בהוראות תיקון 113.

7. בית משפט קמא ציין כי מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות מן הסוג שביצע המערער הינה מאסר בפועל. טענת המערער לפיה העובדה שאין מדובר בחשבוניות פיקטיביות מהווה שיקול לקולה, נדחתה על ידי בית המשפט. נקבע, כי אין להניח שהמערער לא הפיק רווח בשל ביצוע העבירות וכי אין כל נפקות לשאלה האם אכן בוצעו העסקאות המתוארות בחשבוניות, אם לאו.

8. עוד נקבע בגדר גזר הדין, כי הסרת המחדל ע"י המערער מהווה אמנם נסיבה לקולה, אך אין בה כדי לפטור אותו מעונש הכולל בחובו מאסר בפועל. לקראת סיום ציין בית משפט קמא, כי העובדה שהסדר הטיעון שלל מפורשות הטלת קנס כספי על הנאשם מחזקת את מסקנתו לפיה יש להטיל על המערער מאסר בפועל. לאחר ששקל את נסיבותיו האישיות ואת תרומתו לחברה, גזר בית המשפט על המערער את העונשים המפורטים לעיל.

טענות הצדדים בערעור

9. ב"כ המערער חזר לפנינו על הטענות שהעלה בפני בית משפט קמא בעניין ההתחשבות בהסרת המחדל ובעובדה כי מדובר בחשבוניות "זרות" שאינן חשבוניות פיקטיביות. עוד טען, כי העונש שהוטל עליו חורג ממדיניות הענישה במקרים דומים.

ב"כ המערער, שלא הותיר אבן שלא הפכה למען מרשו עת טען לזכותו כל שניתן היה לטעון, הלין, בין השאר, על קביעת בית משפט קמא, שהתייחס להסכמה בהסדר הטיעון, בגדרה נגרעה בקשה להשתת קנס כספי על המערער, כשיקול המחייב השתת עונש מאסר בפועל.

עוד ציין ב"כ המערער, כי בית משפט קמא לא נתן בסופו של יום משקל ראוי לנסיבותיו האישיות של המערער ולפגיעה בו ובמשפחתו הצפויה כתוצאה מריצוי מאסר בפועל.

בדיון שהתקיים לפנינו שלשום, 3.2.14, הודיע ב"כ המערער כי המערער הגיע להסדר תשלומים גם בעניין חובותיו למס הכנסה, והציג מסמכים המאשרים זאת. לטענתו, העובדה שסכומי הכסף שהחזיר לקופת המדינה נושקים קרוב ל-3,000,000 ₪ הינה בגדר מעשה חריג, חיובי, שיש לעודדו, ואילו השתת מאסר בפועל, על אף מעשה זה, עלול שכרה לצאת בהפסדה, שמא יירתעו בעתיד נאשמים פוטנציאליים אחרים מלנקוט בצעד דומה, אם יימנע בית המשפט מלהביא זאת בחשבון שיקוליו באופן שימנע את כליאתם מאחורי סורג ובריח.

10. ב"כ המשיבה סמכה את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא עת טענה כי בית המשפט שקל את השיקולים הרלוונטיים, לרבות הסרת המחדל, והטיל עונש הולם התואם את מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות דומות. בנוסף טענה, כי שאלת האבחנה בין חשבוניות פיקטיביות לחשבוניות זרות הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון, שקבעה כי אין לייחס להבחנה זו כל משקל. לטענתה, בהתחשב בהיקף העבירות וחומרתן ניתן לומר כי גזר הדין אף הקל במידה מסוימת עם המערער.

דיון

11. לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים, מזה ומזה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. סבורים אנו, כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא הינה שקולה ומאוזנת ואינה מצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. עם זאת, דעתנו היא כי בבואו לגזור את דינו של המערער, בית משפט קמא לא דק פורתא כמתחייב מהוראות תיקון 113. על כן, עוד בטרם נפרוס את נימוקינו לדחיית הערעור לגופו של עניין, נבהיר תחילה את דעתנו בנושא זה.

12. כמפורט לעיל, בית משפט קמא נמנע מלהלך בדרכן של הוראות תיקון 113 לשם קביעת מתחם העונש ההולם, וזאת בשל קביעתו כי טווח הענישה המוסכם בין הצדדים הינו סביר. כמסתבר, שאלת היחס בין הוראות תיקון 113 לבין הסדרי טיעון אינה כה פשוטה, ונושא זה, בשל מורכבותו, מצוי אף בהליכי חקיקה (הצ"ח סדר הדין הפלילי [תיקון מס' 65] [הסדר טיעון], התש"ע-2010).

13. טרם כניסתן לתוקף של הוראת תיקון 113, במקרים בהם הוצגו הסדרי טיעון לעניין העונש, בחנו בתי המשפט השונים את הסדר הטיעון על פי מבחן האיזון שנקבע בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1) 577 (להלן: "הלכת פלוני"). הוראות תיקון 113 אינן מתייחסות לשאלת השלכתו על הלכת פלוני ועל האופן בו על בית המשפט לגזור הדין במקרים בהם מוצג בפניו הסדר טיעון לעניין העונש, בכלל, והסדר טיעון בעל טווח ענישה מוסכם, בפרט (להלן: "הסדר טווח"). בשל אי הבהירות בנושא נקבעו בבתי המשפט השונים גישות שונות להתמודדות עם הסוגיה. בענייננו, הוצג בפני בית המשפט קמא הסדר טווח. לפיכך, אסקור להלן מספר גישות שהובעו בפסיקת בתי המשפט השונים באשר להסדרי טווח, ולאחריהן אציג את עמדתנו באשר לגישה המועדפת עלינו.

14. פסק הדין הראשון בו הובעה דעה בעניין היחס בין הוראות תיקון 113 לבין הסדרי טיעון לעניין העונש הוא ת"פ 27505-06-12 (מחוזי י-ם) מדינת ישראל נ' בן אבו חארתיה (27.12.12). בפסק דין זה הביע כב' השופט יועד-הכהן את דעתו, לפיה במקרים בהם מדובר בהסדר טווח, בית המשפט אינו מחויב לקבוע את מתחם העונש ההולם לפי הוראות תיקון 113:

"לטעמי אני, כאשר מוצג לבית המשפט 'הסדר טווח' לעניין הענישה, אין מקום שבית המשפט עצמו יקבע מתחם ענישה. כמו–כן, אין לטעמי, כשמדובר בהסדר לעניין העונש, תחולה לחובת ההנמקה המפורטת בסעיף 41 יד לחוק, במובן זה שאין צורך כי בית המשפט יפרט את קביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעקרון ההלימה, תוך פירוט הנסיבות לגזירת העונש בתוך המתחם או לחריגה מאותו מתחם ונקודת המוצא היא כי אותם שיקולים נשקלו על ידי המאשימה בהסכימה להסדר."

(שם, פסקה 8)

בהמשך, מציין כב' השופט יועד-הכהן כי על בית המשפט לשקול את היחס בין טווח הענישה המוסכם לבין טווח הענישה הראוי בעיניו, בהתאם להלכת פלוני, אך גם בעניין זה לא נקבע כי יש להתייחס במפורש להוראות תיקון 113 (שם, שם).

בת"פ 38431-04-12 (שלום ת"א) מדינת ישראל נ' רוזנפלד (3.2.13) (להלן: "עניין רוזנפלד") הצטרף כב' סגן הנשיאה (בתוארו הקודם) ב' שגיא לעמדה זו, אך הוסיף כי במסגרת בחינת סבירותו של טווח הענישה המוסכם שומה על בית המשפט לשקול את השיקולים והעקרונות המפורטים בהוראות תיקון 113, ועליו לתת לכך ביטוי גם בהנמקת גזר הדין (עניין רוזנפלד, פסקה 15).

ביטוי נוסף לעמדה זו ניתן למצוא בפסק דינו של כב' השופט אינפלד בת"פ 5093-02-10 (מחוזי ב"ש) מדינת ישראל נ' גיאמי (18.2.13). כב' השופט אינפלד קבע, כי בתי המשפט אינם מחויבים לפרט בפסק דינם את המתווה המפורט בהוראות תיקון 113, אך לשם השמעת אמירה נורמטיבית על בתי המשפט להתייחס למתחם העונש ההולם, ולוּ בתמצית (שם, פסקות 40-42).

על פי עמדה זו, במקרים בהם הגיעו הצדדים להסדר טיעון הכולל טווח ענישה מוסכם, בתי המשפט אינם מחויבים לקבוע מתחם עונש הולם באופן מפורש ולגזור את הדין לפי הוראות תיקון 113, אך עליהם להתחשב בשיקולים המנויים בהוראות אלו בבואם לבחון את סבירות ההסדר.

עמדה שונה במקצת הובעה בת"פ 14565-09-11 (מחוזי י-ם) מדינת ישראל נ' אלגמיל (20.10.13) (להלן: "עניין אלגמיל"). בפסק דין זה נמנע בית המשפט (כב' השופט א' פרקש) מלקבוע מתחם עונש הולם לפי הוראות תיקון 113, אלא קבע כי בנסיבות העניין ניתן לראות בטווח הענישה המוסכם כמתחם העונש ההולם. בהמשך, גזר בית המשפט את דינו של הנאשם מתוך מתחם העונש ההולם (שהוא, כאמור, טווח הענישה המוסכם) לפי הוראות תיקון 113 (שם, פסקות 45-46).

עמדתו של בית המשפט העליון הושמעה לראשונה מפי כב' השופט ח' מלצר, בע"פ 512/13 פלוני נ' מדינת ישראל (14.12.13) (להלן: "עניין פלוני 2013"). בפסק דין זה, עמד בית המשפט העליון על ההבדלים בין טווח הענישה המוסכם לבין מתחם העונש ההולם. נקבע כי, בעוד טווח הענישה המוסכם מהווה מיצוי כח המיקוח של הצדדים, מתחם העונש ההולם הוא קביעה נורמטיבית של בית המשפט:

"ברמה המהותית - טווח ענישה מוסכם בהסדר טיעון הוא תוצאה של מיצוי כוח המיקוח של כל אחד מהצדדים להליך, בשים לב לכלל נסיבות התיק ולכן הוא משקף בעיקר את האינטרסים המידיים של שני הצדדים (תוך התחשבות בעובדה כי רשויות התביעה מייצגות אינטרס ציבורי רחב יותר).

מתחם הענישה, משקף לעומת זאת, קביעה נורמטיבית של בית המשפט בדבר האיזון הראוי בעיני החברה בין כלל השיקולים הרלבנטיים על פי המתכונת הקבועה בחוק. ככזה, מתחם הענישה אינו תלוי איפוא בכוח המיקוח של מי מהצדדים, או בהעדפותיהם (האישיות, או המוסדיות)."

(שם, פסקה 17)

בהמשך קבע בית המשפט העליון את הדברים הבאים:

"לאמירות המדודות הנ"ל אוסיף כי ההבחנה שנעשית בגזר דין כלשהו (שבא בעקבות הסדר טיעון) בין מתחם הענישה לבין טווח הענישה שהוסכם – יש אף יתרונות ברורים של שקיפות. באמצעות הבחנה זו כל אדם מן הציבור – ולא רק הצדדים להליך – יכולים לדעת ולהבין בכמה סטה טווח הענישה המוסכם ממתחם הענישה. בכך משרת הדבר אף את עיקרון פומביות הדיון במובנו המהותי, שהוא יסוד חוקתי (ראו: סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה), והדבר עשוי גם לתרום לבקרה עמוקה יותר של הסדרי הטיעון הן בשלבי עריכתם, הן בשלבי אישורם על ידי בית המשפט (עיינו: קרמניצר ולבנון בחלק הרביעי למאמרם, והשוו: בג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד סב(3) 550 (2008))."

(שם, פסקה 19)

לפני ימים ספורים שב בית המשפט העליון על אותן אמירות בע"פ 3856/13 שי גוני נ' מדינת ישראל (3.2.14) (מפי כב' השופטת ארבל, אליה הצטרפו השופטים דנציגר וסולברג), עת הסכימה עם האמור בעניין פלוני 2013 והוסיפה את הדברים הבאים:

"עניינו של התיקון הוא בקביעת אמות מידה לגזירת עונשו של נאשם. התיקון אינו מוציא במפורש, לעניין תחולת אמות מידה אלו, מצב בו ערכו הצדדים הסדר טיעון לעניין העונש. אני סבורה כי אין בו לשנות מהמדיניות המשפטית שהייתה נהוגה ערב כניסתו לתוקף, לפיה בית המשפט אינו כבול לעונש עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר טיעון, ועליו לבוחנו בהתאם לאמות המידה המקובלות, כאשר אליהן יתווספו, ואף יקבלו מקום מרכזי, השיקולים המתחייבים מקיומו של הסדר טיעון. כך, נקבע לא אחת כי:

'גם בהתקיים הסדר טיעון בית-המשפט אינו פטור מתפקידו המובהק בהרשעה ובהטלת העונש. עליו לוודא כי לפניו הודיית אמת שעל-פיה רשאי ואף חייב הוא להרשיע את הנאשם, וכן מוטל עליו לגזור את דינו' (הדגשות לא במקור, ע.א) (עניין פלוני 2002, עמ' 589; ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, עמ' 171, 174; ע"פ 6967/94 נקן נ' מדינת ישראל, פ"ד ט(5) 397, 417-418 (1996); ועוד).

אותן 'אמות מידה מקובלות', שבטרם התיקון היו שיקולי הענישה המוכרים בראי נסיבות המקרה ונסיבותיו האישיות של הנאשם, מעוגנות כיום (בשינויים כאלו ואחרים) בסעיפים 40א-40טו לחוק העונשין. על פי אמות מידה אלו יש לבחון את הסדר הטיעון בין הצדדים לעניין העונש, זאת לצד הכלל המצמצם התערבות של בית המשפט בהסדר כאמור."

15. מהמקובץ עד כה עולה כי, עמדתו של בית המשפט העליון בנושא הסדרי טווח הינה כי, במסגרת בחינת ההסדר בין הצדדים יש לפעול בהתאם להוראות תיקון 113 ולקבוע במפורש את מתחם העונש ההולם. לאחר קביעה זו, יהיה על בית המשפט להכריע האם טווח הענישה המוסכם סוטה ממתחם העונש ההולם באופן בלתי סביר, בהתאם למבחן האיזון והלכת פלוני. זאת, כדי שגם במקרים בהם טווח הענישה המוסכם בין הצדדים הינו סביר, ישמיע בית המשפט אמירה עקרונית בנוגע לעונש הראוי. לא זו אף זו, בדרך זו תגבר שקיפותו של תהליך בחינת הסדרי הטיעון בין הצדדים. ודוק: עמדה זו, כפי שהיא משתקפת בקביעותיו של בית המשפט העליון בעניין פלוני 2013, עוסקת בהסדרי טווח. באשר להסדרי טיעון "סגורים" בעלי עונש מוסכם, נראה כי יש להשאיר עניין זה בצריך עיון, שכן המחלוקת בעניין זה טרם הוכרעה, ואף אנו איננו נדרשים להכריע בה בעניין דנא.

16. על אף האמור לעיל, עדיין נותרת בעינה השאלה הבאה: בהנחה שלאחר קביעת מתחם העונש ההולם הגיע בית המשפט למסקנה כי טווח הענישה המוסכם הינו סביר, כיצד עליו לגזור את דינו של הנאשם בתוך הטווח; האם לפי הוראות תיקון 113, כפי שנעשה בעניין אלגמיל, או שמא במנותק מהן?

הקושי בגזירת הדין על פי הוראות תיקון 113 מקום בו טווח הענישה נקבע על ידי הסכמת הצדדים קיבל ביטוי בדבריו של סגן הנשיאה ב' שגיא בעניין רוזנפלד:

"ניתן להדגים חלק מהקשיים בהחלת מלוא הכללים הקבועים בתיקון 113 על הסדרי טיעון לעניין העונש בעזרת המקרה שבפניי: הסדר הטיעון שהוצג הוא הסדר מסוג רף עליון, במסגרתו עתרה התביעה לעונש של 3 שנות מאסר, ואילו ההגנה טענה כראות עיניה. התובעת, כמקובל בסוג זה של הסדרים, עמדה על הנימוקים השונים לחומרה, תוך שביקשה לאמץ את הרף העליון של ההסדר על בסיס אותם נימוקים. כך מנתה התובעת, בין היתר, את גילה הצעיר של הקטינה ואת הנזק שנגרם לה כתוצאה ממעשיו של הנאשם. ניסיון להחלה מלאה של תיקון 113 על המקרה שלפניי היה יוצר, כבר בתחילת הדרך, קושי הגדרתי, והיה יוצר בהמשך אף קושי בגזירת הדין. לכאורה, ואם בית המשפט היה רואה בהסדר הטיעון שהוצג ככזה המשקף מתחם עונש הולם )כהגדרתו בתיקון 113) הנע בין 3 שנות מאסר לבין מאסר על תנאי בלבד, לא ניתן היה להתחשב במצב הקורבן כשיקול לגזירת הדין בתוך מתחם העונש ההולם, שכן על פי לשון התיקון, הנזק לקורבן העבירה הוא חלק משיקולי קביעת המתחם (כלומר, שוקלל אף במסגרת הרף התחתון של מתחם העונש(. באותה מידה צריך היה לנהוג אף בשיקול כגון תכנון מוקדם, שאף הוא שיקול לקביעת המתחם, ואמור לשקף את שני קצוות המתחם."

(עניין רוזנפלד, פסקה 14)

הוראות תיקון 113 מהוות מכלול העומד בפני עצמו. השלבים השונים בגזירת הדין, היינו - קביעת מתחם עונש הולם, ולאחר מכן גזירת העונש המתאים מתוך המתחם, משלימים זה את זה ותלויים זה בזה. ההוראות העוסקות בגזירת הדין בתוך המתחם (סעיפים 40ג(ב) ו-40יא לחוק העונשין), אינן מותאמות למצב בו המתחם עצמו נקבע שלא על פי ההוראות לקביעתו (סעיפים 40ג(א) ו-40ט לחוק העונשין).

לפיכך, הדרך הראויה לדעתנו לגזירת הדין מתוך טווח הענישה המוסכם היא זו בה נקטה כב' השופטת מ' ברק-נבו בת"פ 19456-07-13 (שלום ת"א) מדינת ישראל נ' לוגסי (28.1.14). מאחר שהחלטנו, כאמור, להותיר את שאלת היחס להסדרי טיעון "סגורים" בצריך עיון, אין אנו מביעים עמדה ביחס לקביעותיה העקרוניות של כב' השופטת בעניין זה, אלא אך לדרך התמודדותה עם הסדר הטווח שהוצג בפניה. בפסק דינה, התייחסה כב' השופטת ברק-נבו לעמדתו של בית המשפט העליון בעניין פלוני 2013, והגיעה למסקנה, כי על מנת לבחון את סבירות הסדר הטווח שבפניה, עליה לקבוע מתחם עונש הולם לפי הוראות תיקון 113. לאחר שקבעה את מתחם העונש ההולם, ומצאה כי הסדר הטיעון בין הצדדים אינו חורג ממנו באופן בלתי סביר, עברה כב' השופטת ברק-נבו למלאכת גזירת הדין בהתחשב בכלל השיקולים הרלוונטיים, מבלי להגביל את עצמה אך לשיקולים המנויים בהוראות תיקון 113:

"עינינו הרואות: ההסדר בין הצדדים מצוי בתוך המתחם ההולם, סמוך לחלקו התחתון. נראה לי שמנקודה זו, לאור המחלוקת בין הצדדים, אין עוד מקום ללכת במתווה של מיקום הנאשם בתוך המתחם, בהתאם לתיקון 113, ואבחן את הטענות הספציפיות של הצדדים"

(שם, פסקה 25)

בדרך זו קובע בית המשפט, מחד גיסא, קביעה נורמטיבית באשר לחומרת העבירה ומאפשר שקיפות בתהליך בחינת סבירותו של הסדר הטווח, כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין פלוני 2013, ומאידך גיסא נמנע מהקושי הכרוך בגזירת הדין בהתאם להוראות תיקון 113 מתוך טווח הענישה המוסכם.

מן הכלל אל הפרט

17. בגזר דינו הסתפק בית משפט קמא בקביעה, תוך שנמנע מלנמקה, כי טווח הענישה המוסכם בין הצדדים הינו סביר. כמבואר מדברינו לעיל, היה על בית משפט קמא לקבוע תחילה מהו מתחם העונש ההולם לעבירה שביצע הנאשם, ורק לאחר מכן, משקבע כי טווח הענישה המוסכם אינו חורג מהמתחם באופן בלתי סביר, להמשיך ולגזור את דינו של הנאשם מתוך טווח הענישה, בהתחשב בכלל השיקולים הרלוונטיים. כדי להימנע מכפילויות בהמשך הדיון, נותיר את מסקנתנו זו כצופה פני עתיד ולא ניכנס לנעליו של בית משפט קמא לשם קביעת מתחם העונש ההולם בעניינו של הנאשם, שכן השיקולים הרלוונטיים לקביעת המתחם יידונו בהרחבה להלן במסגרת ההתמודדות עם טענות הצדדים לגופו של עניין.

18. ראש לכל נשוב ונציין את ההלכה, לפיה ערכאת הערעור תגביל את התערבותה בעונש שהטילה הערכאה הדיונית אך למקרים בהם מדובר בסטייה מהותית ממדיניות הענישה הראויה, והדברים הינם בבחינת קל וחומר במקרים בהם העונש נמצא בתוך טווח ענישה עליו הוסכם בין הצדדים (ראו: עניין פלוני 2013, פסקה 9, והאסמכתאות המצוינות שם).

בעניין דנא, הסכימו הצדדים על טווח ענישה בעל רף עליון של שנת מאסר בפועל, ללא קנס כספי. בסופו של יום הטיל בית משפט קמא על הנאשם 8 חודשי מאסר בפועל, ואף נמנע מהשתת קנס, על אף קביעתו כי מדובר בחריגה ממשית לקולה ממדיניות הענישה המחייבת.

בעניין זה טען ב"כ המערער כי, שגה בית המשפט משהחמיר בעונש מאסרו של המערער, בין השאר, בשל התבטאותו בדבר העדר רכיב של קנס כספי בעונש המוסכם. אכן, מניסוחו של משפט זה בגזר הדין יכול היה הנאשם לטעות לחשוב כי לאחר שקבע כי הסדר הטיעון בין הצדדים הוא סביר, ראה עצמו בית המשפט כבול להסכמת הצדדים בעניין הקנס, וציין כי שלילת האפשרות להטיל על הנאשם קנס מהווה חיזוק למסקנתו בדבר הצורך בהשתת מאסר בפועל על הנאשם.

בשל סיבה זו עתר ב"כ המערער, לחילופין, להשתת קנס כספי על ידי ערכאת הערעור, חלף השתת מאסר בפועל, אשר גם את מִשְכה של תקופת המאסר הוא ביקש להפחית כדי לאפשר את המרתו בעבודות שירות.

19. איננו מקבלים את טענת ב"כ המערער כי שיקול זה הוא שהיטה את כפות המאזניים לצד השתת עונש מאסר בפועל על הנאשם. אנו קוראים משפט זה בדרך שונה. בית משפט קמא התייחס לכלל השיקולים לחומרה ולקולה ועל פיהם הגיע למסקנה כי אין מנוס מהשתת עונש של מאסר בפועל על הנאשם. הימנעות מהשתת קנס בנוסף למאסר בפועל והמאסר על תנאי הוזכרה אך כחיזוק נוסף למסקנה זו, ואין לייחס לה את המשקל המכריע לו טוען ב"כ המערער.

למעלה מן הצורך נציין, כפי שאף הערנו במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, כי בעת שהוצג הסדר הטיעון בין הצדדים לבית משפט קמא, יכול היה – ואולי אף מעבר לכך, צריך היה ב"כ המערער להודיע לבית המשפט כי הימנעות מהשתת קנס אינה תנאי שאין בלתו מבחינתו, וכי במידה והדבר יהא מקובל על בית משפט קמא בבואו לשקול אפשרות של הימנעות מהשתת מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח, יאות כמובן המערער לשלם קנס ולרצות עונש מאסר בדרך של עבודות שירות. כך, יכול היה בית משפט קמא להתייחס ישירות גם לאפשרות זו ולשלול אותה באופן יותר מפורש.

20. באשר לטענות המערער בנוגע למדיניות הענישה הנוהגת בעבירות דומות בכלל, ובעניינם של נאשמים אשר הסירו את מחדלם בפרט, סבורים אנו כי קביעותיו של בית משפט קמא בעניינים אלה מבוססות בדין. אין צורך להכביר מילים בדבר חומרתן של עבירות המס והנזק שהן מסבות. אלו נכללות בגדר העבירות הכלכליות המכוונות לפגוע בציבור בכללותו, שקולות הן לשליחת יד לקופה הציבורית, משבשות את פעולתו התקינה של מנגנון גביית המיסים, פוגעות במשק המדינה ומערערות את אמון הציבור בערך השיוויון בנשיאה בנטל המיסים (עיינו: ע"פ (י-ם) 40033/07 "יגיל" ששירותי שמירה וניקיון (1997) בע"מ נ' רשות המיסים (מיום 11.11.2007)). בית המשפט העליון קבע לא פעם כי, ככלל, מדיניות הענישה המקובלת בעבירות דומות היא למאסר מאחורי סורג ובריח (ראו לדוגמא: רע"פ 7790/13 יצחק חיים נ' מדינת ישראל (20.11.13) והאסמכתאות המוזכרות שם). גם בהתחשב בהסרת המחדל, המהווה נסיבה להקלה בעונשו של הנאשם, אין כדי למנוע השתת עונש של מאסר בפועל (ראו: ע"פ 2407/05 רונן מן נ' מדינת ישראל (11.7.2005); רע"פ 2468/07 ציון משה נ' מדינת ישראל (31.7.2007)). ודוק: עונשי מאסר בפועל הושתו, על אף הסרת המחדל, גם על נאשמים אשר היקף התחמקותם מתשלום מס קטן מזה של המערער, הגבוה, כאמור, משני מיליון שקלים.

21. נעבור עתה לדון בטענת המערער לעניין נסיבות ביצוע העבירה. אין מחלוקת בין הצדדים כי המערער ביצע עבודות שונות בתחום הבניין, ובמובן זה העסקאות המתוארות בחשבוניות שהגיש אינן פיקטיביות. עיקר חטאו של המערער הוא בכך, שהחשבוניות שהגיש הוצאו על ידי גורמים זרים, איתם לא ביצע כל עסקה, ככל הנראה משום שהגורמים עימם התבצעו העסקאות בפועל אינם עוסקים מורשים הרשאים להוציא חשבוניות (להלן: "חשבוניות זרות"), או מטעמים אחרים שלא נתבארו דיים. ב"כ המערער טען, כי יש להבחין לעניין העונש בין מעשיו של המערער לבין מעשיהם של נאשמים המציגים חשבונות פיקטיביות לחלוטין, אשר אינן מבוססות על כל עסקה ממשית (להלן: "חשבוניות פיקטיביות"). לטענתו, חומרת מעשיו של המערער פחותה בהשוואה לנאשמים אלה. בטיעוניו בעל פה, הוסיף ב"כ המערער וטען, כי הוראות תיקון 113 אף תומכות במסקנה זו, וזאת משום שאי ההבחנה בין דרכי ביצוע העבירה מבוססת על שיקול ההרתעה, אך על פי הוראות תיקון 113 שיקול זה הינו משני לעקרון המרכזי – עקרון ההלימה.

אפשר שיהיה בעתיד מקום, בנסיבות מתאימות, לבחון גם את השלכותיו של תיקון 113 על ההבחנה בין עבירות שנעשו בהתבסס על חשבוניות פיקטיביות לבין עבירות שנעשו בהתבסס על חשבוניות זרות, אך לא יכול להיות ספק כי אין בכוחה של הבחנה זו לסייע במקרה זה למערער. בית המשפט העליון כבר קבע, כי ניתוק החשבונית מן העסקה אליה היא שייכת פוגעת בשיטת החשבוניות ובמערכת הגבייה של מס ערך מוסף מן היסוד (רע"פ 5718/05 דני אוליבר נ' מדינת ישראל (8.8.05)). לפיכך, דחה בית המשפט העליון את ההבחנה האמורה אף לעניין העונש. השלכות תיקון 113 אינן משנות לכאורה את משקלן של קביעות נורמטיביות אלו. שתי הדרכים לביצוע העבירה מביאות להתחמקות ממס ויש להוקיע את שתיהן בחומרה רבה. ודוק: אין מדובר אך בשיקול הרתעתי, אלא גם בצורך כי העונש יהלום את הנזק הרב הנגרם לציבור בגין ביצוע עבירות של התחמקות מתשלום מס. נגזר מן האמור, כי אין בכוחה של האבחנה הנ"ל, אף אם היה מקום להתחשב בה לאור הוראות תיקון 113 – עניין שלא מצאתי, כאמור, להכריע בו במקרה זה – כדי להצדיק השתת מאסר על דרך של עבודות שירות בעניינו של הנאשם.

22. באשר ליתר טענותיו של המערער, בית משפט קמא שקל את נסיבותיו האישיות של הנאשם ואת האמור בתסקיר המבחן, אך נוכח הפגיעה בערכים המוגנים, משך הזמן בו בוצעה העבירה, היקף העלמת המס ומדיניות הענישה הנהוגה, לא מצא כי יש בהן כדי להצדיק את ריצוי עונש המאסר בדרך של עבודות שירות.

המסקנה

23. בית משפט קמא הטיל על הנאשם עונש מאוזן, בתוך טווח הענישה המוסכם בין הצדדים, וטענות המערער, כל אחת מהן בנפרד וכולן יחד, אינן מצדיקות את התערבותנו. לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

השופט בן-ציון גרינברגר:

אני מסכים.

השופט ארנון דראל:

אני מסכים.

לפיכך, הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינו של כב' השופט צבי סגל – אב"ד.

אנו מעכבים את ביצוע עונש המאסר למשך 45 יום, כמבוקש על ידי ב"כ המערער. אם לא תוגש בר"ע לבית המשפט העליון, יתייצב המערער לריצוי עונשו ביום 23.3.14, עד השעה 10:00, בבית המעצר "ניצן", ויצטייד בתעודת זהות או דרכון. תנאי השחרור שנקבעו והערבויות שניתנו יעמדו בתוקפם עד להתייצבות המערער לריצוי עונשו או עד למתן החלטה אחרת.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים בדואר, כבקשתם.

ניתן היום, ה' אדר תשע"ד, 05 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.