העותרים בעת"מ 39743-11-13 1. יגאל מוגרבי

2. רוני מוגרבי

3. רחל (רונן) מוגרבי

ע"י ב"כ עו"ד מנוח או קיט-טלמור

נגד

המשיבים בעת"מ 39743-11-13 1. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה

2. הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב

ע"י ב"כ עו"ד עיני-ורדון ואלקלעי

3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב

4. עיריית תל אביב יפו

ע"י ב"כ עו"ד זינגר ורובין

5. רשות מקרקעי ישראל

ע"י עו"ד עיני-ורדון ואלקלעי

העותרת בעת"מ 36962-01-14 לאה חכמי

ע"י ב"כ עו"ד קונפורטי ואשר

נגד

המשיבים בעת"מ 36962-01-14 1. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה

ע"י ב"כ עו"ד עיני-ורדון ואלקלעי

2. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב

3. עיריית תל אביב יפו

ע"י ב"כ עו"ד זינגר ורובין

רקע עובדתי כללי

תיאור התוכנית

1. לפני 3 עתירות שהדיון בהן אוחד, שכן שלושתן מתייחסות לתכנית תא/3700 (להלן: "תכנית 3700" או "התכנית"). מדובר בתכנית מתארית החלה על שטח של כ-1,890 דונם הנמצאים בצד הצפון מערבי של העיר תל-אביב, בין דרך נמיר מערבה לחוף הים, ומרחוב פרופס צפונה עד הגבול העירוני עם הרצליה (חלקות וחלקי חלקות שונים בגושים 6609, 6620, 6621, 6630, 6632, 6896 ו-7224). התכנית קובעת ייעודי קרקע חדשים ומציעה שינויים דרמטיים בייעודי הקרקע תוך קביעה של קרוב ל-70% משטח התכנית לייעודים ציבוריים, וריכוז זכויות הבנייה הסחירות ביתרת הקרקע.

מטרת התכנית, כפי שנקבע בה, היא -

"תכנון רובע עירוני חדש בצפון מערב העיר לאורך חוף הים ופארק חוף רחב היקף, המאופיין בשילוב שימושי קרקע מגוונים באופן הנותן מענה לצרכי כלל האוכלוסייה למטרות מגורים, מלונאות, תעסוקה, מסחר, מבניני ציבור ושטחים פתוחים, תוך שילוב עקרונות פיתוח בני-קיימא ליצירת סביבה ידידותית ואיכותית".

הרקע לתוכנית

2. להלן נפרט בקצרה את הרקע ההיסטורי שהביא להכנת התוכנית.

בחלק הצפוני של הקרקע עליה חלה התוכנית – גושים 6620, 6621, 6609 ו-6610, אושרו בעבר מספר תכניות מנדטוריות. בשנת 1969 אושרה תכנית 1170 הקובעת את המצב התכנוני התקף בכל החלק הצפוני למעט מתחמים מסוימים בהם אושרו תכניות נקודתיות. בכלל זה אושרה בשנת 1971 תכנית 1350 מכוחה נבנה מלון מנדרין; תכנית 1700/ב אושרה בשנת 1993 ומכוחה נבנו מגדלי נאמן.

תכנית 1170 חילקה את שטחה לשניים – ממערב לרחוב אבן-גבירול נקבע אזור מלונאות קייט ונופש, ורצועה צרה שיוחדה לאזור שפת-ים, ובמזרח נקבע אזור לשטח ציבורי פתוח, אזור לקריית-נוער וחינוך ואזור לספורט. בחלק הדרומי שממזרח לרחוב אבן-גבירול, נקבע אזור מגורים שעליו נבנתה שכונת אזורי-חן, והוא לא כלול בתחומי תכנית 3700. מצפון לשכונת אזורי-חן הוקמו מוסדות שונים. בהמשך הוכנה תכנית 1700 המפרטת את תכנית 1170, אך הוא לא פורסמה מעולם למתן תוקף.

3. החלק הדרומי של התוכנית כולל חלק מגושים 6896 ו-6632. גם בחלק זה אושרו בעבר מספר תכניות מנדטוריות. בשנת 1953 אושרה בחלק זה תכנית ל', ובשנת 1969 אושרה תכנית 1111, הקובעת את המצב התכנוני הקיים בחלק זה של תכנית 3700. תכנית 1111 קובעת רצועה צרה של שטח ציבורי פתוח המיועד לאזור חוף ים משנה ג', כשממזרח לו – אזור חוף ים משנה ב', המיועד למסחר, בידור, מלונאות והארחה. ממזרח לאזורים אלה ישנו אזור מגורים.

4. בשנת 2004 הוחלט לפרסם הודעה בדבר הכנתה של תכנית 3700 לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). התוכנית הופקדה בשנת 2010.

התכנית כוללת עשרות רבות של חלקות שהן בבעלות של מאות או אף אלפי בעלים, אשר בחלק לא מבוטל מהמקרים מחזיקים בזכויות במושע. כתכנית מתארית, נקבעו בתכנית ייעודי קרקע וזכויות בניה בה, אך היא מחייבת הכנת תכניות מפורטות בטרם יוצאו מכוחה היתרי בניה לשטחים המיועדים לבנייה. התוכנית קובעת 5 מתחמי תכנון (3700/1-3700/5) לגביהם יוכנו באופן עצמאי ובלתי-תלוי 5 תכניות מפורטות. הוצאת היתרי בנייה בכל מתחם תותר רק לאחר אישור תכנית מפורטת למתחם בשלמותו.

5. מאחר שהתכנית שינתה באופן דרמטי את ייעודי הקרקע, היה ברור כי יש צורך בהוראות איחוד וחלוקה. בשל המספר הגדול של הבעלים, לא ניתן היה להגיע לאיחוד וחלוקה בהסכמה. התוכנית קובעת עקרונות לביצוע הליך של איחוד וחלוקה, ומפתח לקביעת זכויות הבנייה אשר יבוצע בשלב התכניות המפורטות. כך, נקבע מהלך דו-שלבי לאיחוד והחלוקה – כאשר בשלב הראשון כוללת התכנית עקרונות שומה בלבד ולוחות הקצאת זכויות המתייחסות לחלקות ולתמורות שיקבלו החלקות בחלוקה למתחמי התכנון. ההקצאות בשלב זה אינן מהוות תכנית איחוד וחלוקה כמשמעותה לפי החוק. בשלב השני יאושרו התכניות המפורטות, בהן ייקבעו הוראות לאיחוד וחלוקה וטבלאות הקצאה ואיזון בהתאם לעקרונות השומה שאושרו בתכנית 3700 (ר' ס' 10 לתקנון המופקד).

מסמך עקרונות השומה

6. התכנית כוללת בין היתר מסמך שכונה "מסמך עקרונות שומה ומפתח לקביעת זכויות הבניה" (להלן: "מסמך עקרונות השומה"), המסמך הוכן על ידי שמאי הוועדה המקומית, מר שמואל פן (להלן: "השמאי פן").

השמאי פן קבע במסמך עקרונות השומה מהן החלקות שייכנסו למסגרת האיחוד והחלוקה, באיזה מתחם יקבלו בעלי החלקות הנכסיות את זכויותיהם בעתיד, וכן המפתח השמאי לזכויות הבנייה שיתקבלו. השמאי פן ערך טבלת הקצאה, ממנה ניתן ללמוד באיזה ממתחמי התכנית ובאיזה היקף זכויות ביחידות אקוויוולנטיות (לצורך בסיס חישוב אחיד) יקבלו החלקות השונות את התמורות המוצעות. המיקום המדויק של מגרשי התמורה לבעלי החלקות על-פי הייעודים השונים ייקבע רק בתכניות המפורטות (ר' ס' 5ב' בעמ' 11 למסמך עקרונות השומה).

7. כאמור, מסמך עקרונות השומה קבע באיזה מתחם יקבלו בעלי החלקות את זכויותיהם העתידיות. נקבע בו כי בעלי הקרקע במתחמים 2 – 5 יקבלו את זכויותיהם במצב התכנוני החדש באותו מתחם בו היו זכויותיהם במצב התכנוני הקודם.

באשר למתחם 1 – מתחם זה נמצא בחלק הדרומי של שטח התכנית, בו נמצא שדה-התעופה שדה-דוב. שדה-דוב הטיל על החלק הדרומי מספר מגבלות בנייה (הן מגבלות גובה והן מגבלות סביבתיות הנובעות מרעש המטוסים), שניתנה להן התייחסות מפורטת בתכנית. בשל מגבלות התעופה לא ניתן היה להקצות לחלקות במתחם 1 את מלוא חלקן בזכויות מכלל הזכויות בתכנית רק במגרשי הבנייה במתחם זה. לכן, הוקצה לחלקות במתחם 1 חלק המחושב על-פי שיעור שווה מכלל זכויותיהן במתחם 1, ואילו יתרת הזכויות המגיעות לחלקות אלה יוקצו להן בכל אחד משלושת המתחמים הצפוניים – מתחמים 3-5, כאשר ההקצאה והמיקום הסופי ייקבעו כאמור במסגרת התכניות המפורטות שיוכנו למתחמים אלה (ר' ס' 5-6 למסמך עקרונות השומה).

8. עוד יצוין כי בס' 4 למסמך עקרונות השומה, קבע השמאי פן כי בשטח התכנית קיים מגוון רב של בעלויות וצורות רישום. בהתייחס לכך קבע השמאי פן את העיקרון השמאי המנחה במסגרת עקרונות השומה בתכנית, לפיו "אין בעקרונות השומה התייחסות לחוזים, הסכמים, הסברים בע"פ וכיו"ב".

ההתנגדויות והחלטת החוקר

9. התכנית פורסמה להפקדה בשנת 2010. לתוכנית הוגשו בתקופת ההפקדה 132 התנגדויות. לאור חשיבות התוכנית ומורכבותה, ולאור המספר הגדול של ההתנגדויות שהוגשו, מינתה הוועדה המחוזית חוקר (עו"ד גדעון ויתקון, שיכונה להלן: "החוקר") לשמיעת ההתנגדויות. חוות-דעתו של החוקר הוצגה לוועדת המשנה המחוזית להתנגדויות. החוקר שמע את ההתנגדויות והמליץ לוועדה לקבל את חלקן ולשקול לשנות את מסמכי התכנית בהתאם. לאור זאת החליטה ועדת המשנה להתנגדויות ביום 14.11.2011 לפרסם את השינויים שהוצעו על-ידי החוקר. לשינויים התקבלו מספר התנגדויות שהועברו להתייחסותו של החוקר. החוקר הגיש לוועדת המשנה להתנגדויות דו"ח בו סקר את כל ההתנגדויות. הוא המליץ לדחות את רובן ולקבל את חלקן, כמפורט בדו"ח.

10. ביום 30.7.2012 דנה ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית בהמלצות החוקר, והיא קבלה את כולן למעט מספר קטן של שינויים. אחד השינויים היה שהוועדה דחתה את המלצת החוקר לתת תוקף לכל התוכניות המפורטות בעת ובעונה אחת. פסק-הדין הנוכחי מתייחס למספר עררים שהדיון בהם אוחד (משום שכולם התייחסו להוראות תכנית 3700). להלן יפורטו העררים שהוגשו על ידי העותרים השונים על החלטות אלה, וטענותיהם של העותרים ביחס להחלטות שהתקבלו בעררים.

הדיון להלן יתייחס בראשיתו לעתירה 44462-11-13, ולאחר מכן לעתירות 39743-11-13 ו- 36962-01-14 שעניינן דומה.

עתירה 44462-11-13 – "עתירת העירייה"

11. עתירת העירייה הוגשה על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב ועל ידי עיריית תל-אביב יפו, שיכונו להלן בפרק זה למען הנוחות יחד "העירייה". העתירה מתייחסת למגרש בשטח של כ-75 דונם, המכונה גם חלקה 12 בגוש 6610 (והוא יכונה בפרק זה להלן: "מגרש מכבי" או "המגרש"). המשיבה 3 (להלן: "מכבי") היא בעלת הזכויות הרשומות במגרש. המשיבה 4 (להלן: "שיכון ובינוי") היא בעלת עניין במגרש מכוח הסכמים שבהם היא התקשרה עם מכבי. בין הצדדים התגלעה מחלוקת, שפרטיה יפורטו להלן, ביחס לזכויותיו של מגרש מכבי במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה.

12. המחלוקת התייחסה לשאלה באיזה אופן יש לסווג את מגרש מכבי במסגרת הוראות התכנית. המחלוקת נובעת מהעובדה שבמסגרת עקרונות איחוד והחלוקה שנקבעו במסמך עקרונות השומה, הבחין השמאי פן בין שני סוגי מגרשים – מגרשים שמצויים "מעל הקו" ומגרשים שהם "מתחת לקו". כפי שצוין לעיל, תכנית 3700 כללה עקרונות לביצוע האיחוד והחלוקה של המגרשים, שיבוצעו בפועל במסגרת התכניות המפורטות. התכנית קובעת איזה מבין המגרשים הקיימים (ב"מצב הנכנס") יקבלו זכויות לבניה במתחמים החדשים שייווצרו לאחר שהתכנית תיכנס לתוקף (ב"מצב היוצא"), איזה חלק יחסי של זכויות בנייה יוקצה להם ובאיזה מתחם.

13. ככלל, חלקות ש"נכנסות" לתכנית בייעוד סחיר (או שיש לגביהן ציפייה שזה יהיה הייעוד שלהן), אמורות לקבל זכויות בנייה ב"מצב היוצא" ומוגדרות כחלקות "מעל הקו". לעומתן – חלקות שהן בייעוד ציבורי במצב הנכנס, ונותרות בייעוד זה במצב היוצא, מוגדרות כחלקות "מתחת לקו". ואולם, חרף העובדה שהנוהג הוא כי חלקות שייעודן היה ציבורי במצב הנכנס, נותרות ככאלה גם במצב היוצא (ונכללות מתחת לקו), הרי במקרה דנן, החילה תכנית 3700 הסדר חריג במסגרתו ניתן שווי גם למגרשים שנכנסים לתכנית בייעוד ציבורי. בהתאם לעקרונות התכנית, ניתן למגרשים בייעוד ציבורי שווי במצב היוצא השווה למחצית השווי של מגרשים שייעודם היה למגורים, וזאת לאור ההנחה לפיה מגרשים אלה ישנו את ייעודם בעתיד לייעוד בעלי שווי מסחרי.

14. לגישת העירייה, מגרש מכבי נרכש בייעוד ציבורי, ולכן יש לראותו כמגרש "מתחת לקו" שלא זכאי לזכויות בנייה. העירייה סמכה את טענותיה בין היתר על הסכמים מיום 9.10.1978, שמכוחם שילמה העירייה פיצוי עבור פינוי של מגרש, כנגד התחייבות של מכבי (כך לטענת העירייה) לרכוש בכספי הפיצוי מגרש אחר, שלא ישמש למטרה אחרת מאשר למגרש ספורט (הסכמים אלה יכונו להלן: "ההסכם מ-1978").

עוד טענה העירייה כי היא פעלה בעבר להפקעה בפועל של מגרש מכבי, אולם רק בשל פגמים טכניים בוטלה ההפקעה כ-12 שנים לאחר ביצועה. לכן, יש להתייחס למגרש מכבי כאל מגרש בייעוד ציבורי, ולא לכלול אותו במסגרת איזון הזכויות בתכנית – היינו להגדירו כמגרש "מתחת לקו".

15. מכבי ושיכון ובינוי טענו בין היתר וכפי שיפורט להלן, כי הייעוד הציבורי של המגרש לא מומש מזה 40 שנה, ולכן אין לראות את המגרש לצורכי תכנית האיחוד והחלוקה כמגרש בייעוד ציבורי, ויש להכליל אותו משום כך במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה "מעל הקו".

16. במסגרת מסמך עקרונות השומה, קבע השמאי פן כי רק חלק מהמגרש (חצי ממנו בערך) ייכנס לטבלת האיחוד והחלוקה. כך נקבע בס' 7(ד)(7) למסמך עקרונות השומה:

"במסגרת הסכמים 2402 ו-2403 שבין העירייה לבין מכבי תל אביב (או חברה הנגזרת ממנה) מיום 09/10/78, העירייה שילמה פיצויים עבור פינוי מגרשי מכבי בחלקה 4 בגוש 6985 כאשר מכבי היתה אמורה לרכוש מכספי הפיצויים מגרש בחלקה 12 בגוש 6620 (צ.ל. 6610, ר.ר.). גודל מגרש זה 75 דונם. על פי סעיף 6 להסכם 24203 מכבי התחייבה שהשטח שנרכש על ידה לא ישמש למטרה אחרת מאשר למגרש ספורט. לפיכך, מגרש בשטח של כ-35 דונם, המהווה כמחצית מהשטח, יהיה במסגרת התוכנית במצב חדש בתכנית האיחוד והחלוקה אך ורק בייעוד ספורט".

17. העירייה הגישה התנגדות לתכנית בכל הנוגע להוראותיה ביחס למגרש מכבי, ואף המשיבים 3-4 הגישו התנגדות. לגישת העירייה – אין לתת כל זכויות בגין מגרש מכבי, וכל המגרש צריך להיות "מתחת לקו". מכבי לעומת זאת התנגדה למסקנת השמאי לפיה היא לא תקבל זכויות בגין שטח של 35 דונם בלבד, והיא טענה כי שמאי הוועדה טעה בכך. לגישתה של מכבי, היה על השמאי להקצות למגרש מכבי זכויות לפי המפתח שנקבע לגבי כל יתר המגרשים שייעודם ציבורי, קרי לפי השווי שנקבע למקרקעין המיועדים לצרכי ציבור בתוספת בונוס. שיכון ובינוי הצטרפה להתנגדותה של מכבי.

ההתנגדויות נדונו בפני החוקר שמונה כאמור על-ידי הוועדה המחוזית. החוקר המליץ לוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לקבל את התנגדויותיהן של מכבי ושל שיכון ובינוי, ולדחות את התנגדות העירייה. הוא קבע כי:

"אני ממליץ לדחות את התנגדות אגף הנכסים בעיריית תל-אביב. המחלוקת בין העירייה לבין חברת מכבי היא מחלוקת משפטית שמקומה להתברר במקום אחר. התרעומת של עיריית תל-אביב היא על שהחלת עיקרון של מתן שווי אקוויוולנטי לשצ"פ, תקנה למכבי בע"מ יתרון כלכלי שעורכי התכנית לא התכוונו אליו. אלא שגם טענות מתחום 'עשיית עושר ולא במשפט' אין מקומן להתברר בהליך של שמיעת התנגדויות.

אני ממליץ לקבל את התנגדות מכבי בע"מ ולכלול את שטח מרכז הספורט והנופש במלואו במסגרת טבלאות איחוד והחלוקה בייעוד של שצ"פ, כפי שהתכנית נוהגת בכל שצ"פ אחר. עורכי התכנית החילו עקרון המעניק שווי אקוויוולנטי לשצ"פ בשיעור של מחצית מהשווי למגורים. השמאי ביסס את העיקרון של 'התנהגות השוק' הצופה פני עתיד, ומניח שגם שטחי שצ"פ בייעודם שימוש ציבורי ישנו בעתיד את ייעודם לייעוד שיש לו שווי מסחרי (מגורים וכיו"ב). נמצא שעיקרון זה התקיים בפועל גם בשטח מכבי בחלקה 12 בעת שארבעים דונם משטח מכבי נכללו בעסקה עם בינוי ושיכון בע"מ מתוך כוונה לשנות את ייעוד השטח מייעוד לספורט לייעוד למגורים".

18. הוועדה המחוזית אימצה את המלצת החוקר, דחתה את התנגדות העירייה וקבלה את התנגדותם של מכבי ושל שיכון ובינוי. היא קבעה כי התנגדות העירייה מבוססת על טיעונים קניינים שהוועדה אינה מוסמכת לקבל בהם החלטה.

על החלטה זו של הוועדה המחוזית הגישה העירייה ערר למועצה הארצית לתכנון ובנייה. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית (שתכונה להלן: "המועצה הארצית") דחתה את הערר, מאותו הנימוק שצוין על ידי הוועדה המחוזית. הוועדה קבעה כי:

"הטענות המועלות על ידי העוררת (היא העירייה, ר.ר.), הן טענות בעלות אופי קנייני משפטי במובהק. ההכרעה בטענות מסוג זה אינה בסמכות הוועדה שכן היא מחייבת- למרות הניסיונות להתעלם מכך – הכרעה בשאלת תוקפו של ההסכם והתייחסות לשאלות החוזיות והקנייניות העולות מההסכם שנחתם בשנת 1978".

19. בהמשך קבעה המועצה הארצית כי "אכן תכניות איחוד וחלוקה הן תכניות שכרוכות בהן גם שאלות בעלי [כך במקור] היבטים קניינים, ובמובן זה הן חריג לאמירה הגורפת שלפיה מוסדות התכנון לא עוסקים בהיבטים קניינים... ואולם, כפי שהגדירה העוררת עצמה, זאת כאשר סוגיית זהות הבעלים שקופה לשאלת הזכויות. בענייננו זה, אין הדברים כך. המחלוקת כאן יורדת לשורשו של ההסכם שנחתם בין העוררת למשיבות ולפרשנות שיש לתת לו. על כן לא נוכל אנו להכריע בנושא".

המועצה הארצית הוסיפה כי היא לא תתייחס לטענות הצדדים לגופן ביחס להסכם – טענות שהתייחסו לתוקפו, להתיישנותו ולתנאיו. המועצה הארצית הפנתה לס' 4 למסמך עקרונות השומה, הקובע כי אין בו כדי להתייחס לחוזים, הסכמים וכד'. ואולם מאחר שהעירייה עצמה מתבססת על הסכם שנחתם "בסוף שנות ה-70 של המאה הקודמת, אין באופן אמיתי כל הצדקה להחרגה שלה מהכלל הקבוע בעקרונות השומה, ואין כל הצדקה להיבדלותה מיתר המקרים".

20. המועצה הארצית התייחסה גם לס' 8.6 לתקן של מועצת שמאי המקרקעין מספר 15.0 (מאפריל 2008, נספח 4 לעתירה, שיכונה להלן: "תקן 15"). היא קבעה כי בתכנית 3700 הוחלט על משטר אחר ושונה מזה שנקבע בתקן 15, משטר לפיו יהיה ערך גם למגרשים הנכנסים בייעוד ציבורי. קביעה זו עוגנה גם במסמך העקרונות, והוצדקה על-ידי המועצה הארצית.

החלטה זו של המועצה הארצית היא העומדת ביסוד עתירה 44462-11-13, עתירת העירייה.

טענות הצדדים

טענות העירייה

21. העירייה טענה כי בתכנית איחוד וחלוקה, הכלל הוא שמירה על השווי היחסי של כל מגרש לפני שינוי הייעוד ולאחריו. הדין אינו קובע בהקשר זה הסדר מיוחד לגבי שטחים ציבוריים. הנוהג ביחס לשטחים שנכנסים לתכנית כשטחים ציבוריים ו"יוצאים" ממנה ככאלה, נובע מהעובדה שהם אינם לוקחים חלק בהליך ההשבחה שנלווה להליך התכנוני. מעבר לכך, קרקע ציבורית אינה נבחנת לפי שוויה אלא לפי הפונקציה אותה היא ממלאת.

העירייה הפנתה בהקשר זה לפרקטיקה כפי שהיא מעוגנת בסעיף 8.6 לתקן 15, פרקטיקה לפיה מגרשים ציבוריים אינם מקבלים זכויות לא ב"מצב הנכנס" ולא ב"מצב היוצא" של התכנית. הסעיף קובע חריג ביחס לקרקע המיועדת לייעודים ציבוריים שמעולם לא בוצעה בה הפקעה, והייעוד לא מומש ואינו נדרש עוד. אולם, אם הייעוד הציבורי נותר רלוונטי, יש להתייחס אל השטח כאל כלל השטחים המיועדים לצרכי ציבור, גם אם מיקום השטח הציבורי עשוי להשתנות ,ואף אם המגרש לא הופקע או אינו מיועד להפקעה. גם שטחים שאינם בבעלות ציבורית אולם ייעודם הוא ציבורי, מן הראוי שלא ייכללו בחלוקת הזכויות, אם הייעוד הציבורי שלהם נדרש ורלוונטי גם בהתאם לתכנית החדשה – וזאת בין אם המגרש הופקע ובין אם לאו.

22. בתכנית 3700 כלולים שטחים רבים שייעודם הוא ציבורי. באשר לחלקם, היה ברור כי הם לא ישמרו על אופיים בתוכניות החדשות. שונים הם פני הדברים כאמור ביחס למגרשים שייעודם הציבורי ממשיך להיות רלבנטי. באשר למגרש מכבי, בהתאם לתכנית החלה עליו היום, תכנית 1170, ייעודו של המגרש הוא לספורט ונופש. ייעוד זה הוא ייעוד נדרש אף אם מיקומו ישתנה. מכבי אף התחייבה כלפי העירייה כי במגרש ייבנה מגרש ספורט חדש על-ידיה. משום כך יש להחיל על מגרש מכבי את הכלל שבס' 8.6 לתקן 15 ולא את החריג לו, שכן המגרש נועד לשמש לספורט ונופש הן מבחינת הייעוד, הן מבחינת ההתחייבויות החוזיות והן מבחינת הציפיות הלגיטימיות של הצדדים.

המגרש אינו מיועד להפקעה, אולם מדובר במגרש שייעודו הציבורי צריך להיות ממומש על-ידי בעליו. לכן דינו זהה לזה של מגרשים בייעוד ציבורי שהם בבעלות ציבורית, ושייעודם הציבורי נותר על כנו. העירייה הדגישה כי היא התכוונה להפקיע את המגרש, ורק פגם טכני סיכל כוונה זו. אולם, העירייה מעולם לא זנחה את הכוונה לממש את הייעוד המקורי של המגרש.

23. העירייה טענה כי יש לדחות את קביעתה של המועצה הארצית לפיה טענות העירייה הן בעלות אופי קנייני- משפטי במובהק, וכי משום כך ההכרעה בטענות אלה אינה בסמכות הוועדה. לגישתה של העירייה, אין מדובר במחלוקת משפטית אלא במחלוקת הנוגעת לעקרונות שמאיים, שנבחנת בכל תכנית בה כלולות הוראות איחוד וחלוקה.

עוד נטען כי קביעתה של המועצה הארצית לפיה טענת העירייה צריכה להתברר במקום אחר היא שגויה. זאת משום שהיא לא התבקשה להכריע ביחס לטיבו של ההסכם בין מכבי לבין העירייה. כל שהיה צריך לקבוע הוא האם הייעוד הציבורי של המגרש נותר נחוץ גם בהתאם לתוכנית החדשה (שאז יש להחיל עליו את הכלל שבס' 8.6 לתקן 15), או שמא לאור הנסיבות יש לקבוע כי יש להחיל על המגרש את החריג, בדומה לקרקעות אחרים בשטח התכנית שייעודם הציבורי על מאפייניו אינו מתאים לתכנון החדש.

העירייה טענה כי המועצה הארצית לא יכלה שלא להתייחס לטענות הללו לגופן – שכן אין מדובר בטענות הקשורות לזיקה הקניינית למגרש. העדר ההכרעה של המועצה הארצית משמעה כי בפועל נכנס המגרש לתכנית "מעל הקו". לו היתה העירייה פונה לערכאות, השאלה שהיה מקום להכריע בה היא שאלה תכנונית ולא קניינית – קרי האם לאור מכלול הנסיבות, מגרש מכבי צריך להיות מעל הקו או מתחתיו. שאלה זו אינה קשורה לשאלת זכויות העירייה במגרש – שכן העירייה אינה עותרת כי הזכויות במגרש יירשמו על-שמה.

24. העירייה התייחסה לטענות הצדדים ביחס לס' 4 למסמך עקרונות השומה. היא טענה כי עמדתה ביחס לסעיף זה היא עקבית: אין מקום לכך שהוועדה תברר שאלות הקשורות לקביעת בעלות במגרשים, ועליה לקבוע את הבעלות רק על-סמך הרישום ולא על-סמך הסכמים או הבטחות. אולם, במקרה דנן הסוגיה שיש להכריע בה היא השאלה האם קיימת כוונה לממש את הייעוד הציבורי של הקרקע בהתאם למכלול הנסיבות, ובכלל זה הסכמי העבר ופעולות שבוצעו על-ידי העירייה בפועל. העירייה התבססה על ס' 4 הנ"ל למסמך עקרונות השומה, וטענה כי אין מקום לבחינת ציפיותיהם של מכבי או של שיכון ובינוי, ואין מקום כי ייבחן המכתב אליו הפנו המשיבות, שהוא מכתב סטנדרטי ואיננו "הבטחה שלטונית".

העירייה עתרה כי בית המשפט יקבע שדין מגרש מכבי להיכלל בתכנית "מתחת לקו", או לחלופין כי הדיון יוחזר למועצה הארצית, תוך שבית-המשפט יורה לה להכריע בשאלה לגופה.

טענות המשיבים

25. מנגד טענו המשיבים בתשובותיהם כי יש לדחות את העתירה.

המשיבות 1-2 טענו כי הכלל בתכנית 3700 החריג את ההוראה הקבועה בסעיף 8.6 לתקן 15, ולכן אין מקום להסתמכותה של העירייה על הוראת ס' 8.6 הנ"ל בתקן. כך, נקבע בתכנית כי בעלי הזכויות במגרשים שייעודם ציבורי יקבלו זכויות בנייה סחירות במצב יוצא, למעט חריגים שלא מתקיימים במקרה דנן (המתייחסים למגרשים בהם היו הפקעות בפועל; חלקות שייעודן שפת-ים ודרך – ייעוד שברור שלא ישתנה; וחלקות שקבלו זכויות בתכניות אחרות). בהתאם לכלל זה העניק השמאי למגרשים בייעוד ציבורי שווי אקוויוולנטי של מחצית מזה שניתן למגרשים בייעוד למגורים (2.5 יחידות לעומת 5 יחידות למגורים). זאת לאור ההנחה כי התכניות ההיסטוריות יצרו בשוק המקרקעין ציפייה כללית שהיתה בכל תחומי התכנית, לתכנון מחדש של כל ייעודי הקרקע.

מבחינת תכולתה של תכנית 1170 על מגרש מכבי, אין מקום להבחין בינו לבין מגרשים אחרים, באופן שיכול להביא למסקנה שחלה חובה להקים דווקא בו מגרש ספורט. ההתחייבות של מכבי להקים מגרש ספורט אינה נובעת אם כן מייעודי התכנית, אלא מהסכמים שנחתמו בין מכבי לבין העירייה לפני למעלה מ-30 שנה ויתכן שהתיישנו זה מכבר. אולם, לגישת המשיבות 1-2 למוסדות תכנון אין כלים לבחון שאלות משפטיות ביחס להסכמים בין מכבי לבין העירייה, ומחלוקת כזו אינה יכולה להיות מוכרעת במסגרת התכנית – אלא העירייה יכולה, אם היא מוצאת לנכון, לתבוע את מכבי על דרך של השבה או פיצוי.

26. באשר לטענה ביחס לכוונת העירייה להפקיע את מגרש מכבי, נטען כי העירייה מבקשת בהקשר זה להסתמך על מסמכים מסוימים ולהתעלם ממסמכים אחרים. אין מקום להבחין בין מכבי לבין בעלי-זכויות במגרשים אחרים בייעוד ציבורי שכולם הוגדרו כמגרשים שבעליהם יקבלו זכויות במסגרת מתחמי התכנון. עוד טענו המשיבות 1-2 כי יש לדחות את העתירה לאור הכלל לפיו בית-המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות המוסד התכנוני, וככלל הוא אינו מתערב בהחלטות אלה.

27. מכבי טענה אף היא כי יש לדחות את הערעור. לגישתה, מידת ההתערבות של בית-המשפט בהחלטות של מוסדות תכנון בכלל ובהחלטות המועצה הארצית בפרט- היא מצומצמת מאוד. במקרה דנן, מאות ואלפי בעלי זכויות במגרשים בייעוד ציבורי בשטח התכנית קבלו זכויות סחירות, ואין סיבה כי דווקא מכבי לא תקבל זכויות כאלה. מכבי טענה כי הייעוד של המגרש שלה הוא נופש וספורט, ולא ייעוד ציבורי מובהק כמו דרכים או שצ"פ. ייעוד כזה הוא ייעוד ששוויו עולה על שווי זכויות בייעוד ציבורי לדרכים, שצ"פ וכיו"ב – שדווקא בעליהן קבלו במסגרת התכנית זכויות מלאות.

מכבי טענה אף היא כי המשטר שנקבע בס' 8.6 לתקן 15 אינו אמור לחול על תכנית 3700. בתכנית נקבע כי כל בעלי הזכויות במגרשים שייעודם לצרכי ציבור, יזכו לזכויות בנייה במצב יוצא. עוד נטען כי קבלת עמדת העירייה משמעה כי שמאי התכנית צריך לבצע עבודת מחקר ולנבור בארכיוני העירייה ביחס למערכת ההסכמים וההתחייבויות הקיימים לגבי מאות ואלפי בעלי הזכויות האחרים בשטח התכנית. טענותיה של העירייה – כך נטען- מבוססות על מערכת ההסכמים הנטענת שלה עם מכבי, כאשר מכבי טוענת כי מדובר בהסכם שהתיישן, ושמכבי כלל אינה צד לו. על-כל-פנים, בהתאם לסעיף 4 למסמך העקרונות, השמאי אינו אמור להסתמך על הסכמים וחוזים.

27. מכבי מוסיפה וטוענת כי החלת תקן 15 רק על מגרש מכבי, היא הפליה פסולה שלה לעומת מאות בעלי זכויות אחרים בתכנית שזכויותיהם הן בייעוד ציבורי ולכן לכאורה תקן 15 חל גם עליהם. במסגרת השומה לתכנית הוסכם על משטר שונה מזה הקבוע בס' 8.6 לתקן, ונקבע כי סעיף זה לא יחול על כלל המגרשים שייעודם לצרכי ציבור, ושכולם זכו לזכויות בנייה סחירות במצב היוצא במסגרת התכנית. מכבי טענה כי העובדה שהשמאי התייחס רק להסכם מ-1978 שהוצג לו על ידי העירייה, מוכיח את טענת האפליה הפסולה והקיצונית שננקטה כלפיה. בהקשר זה צוין כי במקור הונחה השמאי להתייחס גם להסכם נוסף (ביחס לזכויות של חברת הירקון), אולם העירייה חזרה בה מההנחיה שלה ביחס להסכם זה, ויש בכך כדי להעצים את האפליה של מכבי.

עוד נטען כי בניגוד לחלקות אחרות, ביחס למגרש מכבי מבסס השמאי את הכרעתו על ניתוח משפטי של מערך הסכמי שמכבי כלל אינה צד לו, שהתיישן לפני עשרות שנים, ושביחס אליו לא נשמעו טענות של מי מהצדדים. מכבי ציינה כי "מכבי תל אביב" שנזכרת בהסכם, איננה המשיבה 3 בעתירה דנן. מכבי טענה כי מס' 364 להחלטת המועצה הארצית עולה כי היא בחנה את ההסכם מ-1978 עליו מתבססת העירייה, ודחתה לגופה את הטענה השמאית – תכנונית של העירייה המבוססת על ההסכם הזה, ללא דיון משפטי בשאלות דוגמת תוקפו של ההסכם.

28. מכבי טענה כי היא הופלתה באופן קיצוני ופסול על ידי העירייה. הפליה זו באה לידי ביטוי בהשוואה בין מגרש מכבי לחלקה בבעלות העירייה עצמה, שייעודה במצב הנכנס הוא "נופש וספורט" והיא מקבלת במסמך עקרונות השומה אותו מקדם שווי כמו בעלי זכויות אחרות שבבעלותם מגרשים המיועדים לייעודים מסחריים. מכבי מופלית גם ביחס לחברת הירקון, שהעירייה קבלה את עמדתה, וחזרה בה לכן מההנחיה שנתנה לשמאי לגביה. אפליה נוספת היא ביחס למגרשים בייעוד ציבורי לכבישים ומדרכות – שהוכללו בתכנית "מעל הקו".

מכבי אף מופלית לעומת בעלי זכויות אחרים ששותפים בבעלותה בחלקה שמגרש מכבי הוא חלק ממנה – במושע. בעלי זכויות אלה (ובהם גם העירייה עצמה), אמורים - על פי מסמך עקרונות השומה, לקבל תמורת חלקם שווי ריאלי כלכלי, בעוד ששווי החלק של מכבי הוא אפס. מכבי הפנתה להוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וטענה כי מסמך עקרונות השומה פוגע בזכויותיה מאחר שהיא מופלית לרעה יחסית ליתר בעלי הזכויות בתכנית. מכבי ציינה כי העירייה לא התייחסה לנושא זה בסיכומיה.

29. באשר לטענות העירייה לפיהן למכבי לא היתה יכולה להיות ציפייה לגיטימית לקבלת זכויות "מעל הקו", טענה מכבי כי החוקר דן בטענה זו ודחה אותה לגופה. היא הוסיפה כי ישנן ראיות טובות לפיהן למכבי היתה יכולה להיות ציפייה לגיטימית לשינוי הייעוד של המגרש (מכתבו של ראש העיר מר שלמה להט; מר טוביה שלום מהעירייה; והתקשרותה של מכבי עם שיכון ובינוי בהסכם למכירת חלק מזכויותיה). באשר לטענת העירייה הנסמכת על ההפקעה שבוטלה, נטען כי חלק מהבעלים של השטח שהיה מיועד להפקעה, דווקא זכו למלוא הזכויות לפי תכנית 3700.

מעבר לכך טענה מכבי כי טענת העירייה ביחס לציפייה נדונה והוכרעה על ידי החוקר ועל ידי המועצה הארצית – שקבעה כי למכבי היתה ציפייה לגיטימית לשינוי ייעוד, ציפייה המצדיקה מתן שווי כלכלי לזכויותיה (ר' סד' 370 להחלטתה).

עוד נטען כי לעירייה אין מעמד להעלות את טענותיה, משום שלגישתה שלה, אין לה זכויות במגרש מכבי. יתרה מזאת, לעירייה יש אינטרס כלכלי אם טענותיה בעתירה יתקבלו, וגם זהו ענין שיש להביאו בחשבון.

30. שיכון ובינוי הצטרפה לטענותיה של מכבי. לגישתה, יש לסלק את עתירת העירייה על הסף לאור ההלכה הפסוקה לפיה התערבות בית-המשפט בהחלטות של גופי תכנון תהיה מצומצמת ביותר.

שיכון ובינוי טענה כי היא הסתמכה על מצגי העירייה לפיהם אף שחלק גדול מהקרקעות בתחום התכנית מיועדות לייעוד ציבורי לפי תכניות תקפות, הן אמורות לקבל זכויות במסגרת תכנית עתידית שתוכן, כפי שאכן נעשה בפועל. זו היתה העמדה שהוצגה על ידי העירייה – שלא פעלה להפקעת החלקות הללו, ואף נמנעה מתשלום פיצוי בגין שינוי הייעוד לייעוד ציבורי. העירייה אף לא רשמה הערה על בעלות מכבי בדבר המגבלות החלות לשיטתה על המקרקעין.

עוד נטען כי העירייה לא פעלה בדרך המלך של פנייה לבית-המשפט בניסיון לאכוף את ההסכם הנטען שלה עם מכבי, וניסתה לעקוף פנייה כזו באמצעות הליכי תכנון. מדובר – כך נטען – בניסיון פסול של העירייה לכפות את עמדתה באמצעות הליכי התכנון.

31. לגופו של ענין נטען ביחס לס' 8.6 תקן 15 אליו הפנתה העירייה, כי הסעיף חל רק כאשר אין ציפייה לשינוי הייעוד. כאשר יש ציפייה כזו, הסעיף לא יחול, ומגרשים המיועדים לצרכי ציבור ייקחו חלק בתחשיבי האיזון. את טענת העירייה לפיה לא היתה ציפייה לשינוי הייעוד באשר למגרש מכבי יש לדחות, משום שמסמך עקרונות השומה קבע שלא תהיה בו התייחסות להסכמים. ואולם, בבסיס טענות העירייה עומדת טענה של פרשנות הסכמים (שכן מבחינת הייעוד - מצבו של מגרש מכבי אינו שונה מזה של הבעלים של חלקים אחרים בחלקה וממצבן של חלקות אחרות בתחום התכנית המיוחדות בחלקן לצרכי ציבור). שאלת פרשנות ההסכמים אינה שאלה שמאית אלא שאלה משפטית.

עוד נטען שאין ממש בטענת העירייה ביחס לציפייה הסבירה לשינוי ייעודו של מגרש מכבי. לגישתה של שיכון ובינוי, ציפייה לשינוי ייעוד במגרש מכבי התקיימה אף יותר מאשר במגרשים אחרים. הן ביחס למגרש מכבי והן ביחס ליתר המגרשים, הייעוד הציבורי נקבע בתכניות שהוכנו לפני למעלה מ-40 שנה. היה ברור כל העת כי תוכן תכנית אחרת למגורים, ובמסגרתה ישונה ייעוד הקרקע. כל תכנית אחרת היתה צריכה לכלול ייעודים ציבוריים כמו דרכים, מבני ציבור וכיו"ב. אולם תכנית אחרת לא חייבת בהכרח לכלול מגרש ספורט. בפועל תכנית המתאר קבעה כי כי היא תכלול מגרש ספורט בשטח של 35 דונם בלבד, ולא בשטח של 75 דונם. הציפייה לשינוי ייעוד מוכחת גם מההתקשרות של שיכון ובינוי עם מכבי.

אין מקום להבחין לכן בין מגרש מכבי לבין מגרשים אחרים בתחום התכנית שמיועדים לייעוד ציבורי. זאת ועוד – חלק מהחלקה שמגרש מכבי מצוי בה מיועד לייעוד של מלונאות ולא ניתן "לצבוע" את הבעלות של מכבי באופן ספציפי בחלקה. ניסיון לעשות זאת חותר תחת בסיסם של דיני הקניין.

דיון

32. סעיף 121 לחוק התכנון והבנייה קובע כי בתכנית מפורטת מותר לקבוע גם הוראות בדבר איחוד מגרשים וחלוקה חדשה של מגרשים שאוחדו, וזאת – הן בהסכמת הבעלים והן שלא בהסכמתם.

על חלוקה מחדש שלא בהסכמת כל הבעלים, חל סעיף 122 לחוק התכנון והבנייה הקובע את "המתכונת לשמירת זכויות הבעלים במסגרתו של הליך כפוי לאיחוד וחלוקה חדשה" (ר' בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 749 (1992)).

הסעיף קובע:

"חלוקה שלא הושגה עליה הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר, יחולו עליה הוראות מיוחדות אלה:

1. כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב ככל האפשר למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה;
2. שוויו של המגרש שיוקצב כאמור ביחס לשווים של סך כל המגרשים החדשים שנוצרו על ידי החלוקה, יהיה, ככל האפשר, כשוויו של המגרש הקודם של מקבל ההקצאה ביחס לשווים של סך כל המגרשים הקודמים;
3. לא היתה אפשרות לשמור על מלוא היחסיות כאמור, יהיה מקבל ההקצאה, ששווי מגרשו החדש נמוך ביחס משוויו של מגרשו הקודם, זכאי לקבל מהוועדה המקומית תשלום ההפרש, ומקבל ההקצאה ששווי מגרשו החדש גבוה ביחס משוויו של מגשרו הקודם, חייב לשלם לוועדה המקומית את ההפרש".

33. הסעיף אינו קובע הסדר מיוחד למגרשים שהייעוד שלהם ב"מצב הנכנס" הוא ייעוד ציבורי. לכאורה היה אמור לחול גם על מגרשים אלה הדין החל על יתר המגרשים, קרי – כי זכויות הבעלים בהם יישמרו גם לאחר הליך האיחוד והחלוקה.

כפי שהובהר לעיל, טענותיה של העירייה מבוססות על הנוהג הנטען על ידיה ביחס למגרשים שנכנסים לתכנית בייעוד ציבורי, ושבהתאם לתכנית – הייעוד הזה נותר על כנו. העירייה מתבססת בהקשר זה על ס' 8.6 לתקן 15. הסעיף קובע:

"מגרשים שייעודם לצרכי ציבור, כהגדרתם בחוק התכנון והבנייה, לא ישתתפו בתחשיבי האיזון. רשימת נכסים אלה תופיע בסוף טבלת האיזון ללא שווי נכנס וללא שווי יוצא..."

34. עמדת המשיבות היא כאמור כי התכנית דנן קבעה משטר שונה מהאמור לעיל, שלפיו יהיה ערך גם למגרשים הנכנסים לתכנית בייעוד ציבורי, שהציפייה לגביהם היתה כי הייעוד הציבורי לא יתממש. העירייה טענה כי ייעודו של מגרש מכבי היה ייעוד ציבורי בהתאם לתכנית 1170, שהיא תכנית שהופקדה למתן תוקף ביום 12.6.1969. על-פי תכנית זו, רוב השטח של המגרש מיועד לספורט ונופש (ומיעוטו למלונאות קיט ונופש).

35. ס' 7(ה)(4) למסמך עקרונות השומה התייחס לתכנית 1170 וקבע כך:

"תכניות היסטוריות אף שלא התאשרו בשטח תכנית 3700, יצרו ציפיות מסוימות בשוק המקרקעין, ונוצר 'שוק פוטנציאלי'. לפיכך, הובאה בחשבון העובדה שתכנית 1700 שלא פורסמה למתן תוקף קבעה ניצול שטח למלונאות לפי 120%. הדבר הובא בחשבון בשווי של הזכויות הנכנסות".

כפי שהובהר לעיל, לגישת המשיבות, אין הבדל בין מגרש מכבי לבין מגרשים אחרים שהם חלק מהתכנית ושהיה להם ייעוד ציבורי במצב הנכנס. ההבדל היחיד עשוי לנבוע מהתחייבותה הנטענת של מכבי להקים מגרש ספורט במגרש מכבי, התחייבות שמקורה אינו בתכנית 1170 אלא במערכת הסכמים אחרת בין העירייה לבין מכבי. ואולם, גישת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית היתה כי השאלה מה היתה הציפייה באשר למגרש מכבי, היא נגזרת של הפן הקנייני, משום שהיא נובעת מניתוח ההסכמים בין הצדדים (ההסכם מ-1978) ומהפרשנות שיש לתת להם. ככזו – אין למועצה הארצית לגישתה סמכות לדון בה.

36. אני סבורה כי השאלה העיקרית שיש לדון בה, אינה האם מגרש מכבי – לאור ייעודו והציפיות לגביו - צריך היה להיכנס "מתחת לקו" או שיש להחיל עליו את החריג ולכלול אותו בין המגרשים המצויים "מעל הקו", אלא השאלה היא האם היו גורמי התכנון מוסמכים לבחון שאלה זו, לאור טענות הצדדים כפי שהן פורטו לעיל. זאת משום שהן הוועדה המחוזית והן המועצה הארצית בהחלטותיהם, לא דנו למעשה בטענות לגופן, אלא דחו אותן כאמור משום שהיו סבורות שהן אינן מוסמכות לדון בהן, בהיותן טענות במישור המשפטי – קנייני ולא במישור התכנוני.

כך, המועצה הארצית לא קבעה כי המגרש צריך – או לא צריך – להיכלל בין המגרשים שהם "מעל הקו", אלא קבעה שהיא אינה מוסמכת לדון בשאלה, ולכן לא דנה בטענות הצדדים לגופן. כפי שהובהר, המועצה הארצית ציינה כי טענות העירייה הן "בעלות אופי קנייני משפטי במובהק", שכן מדובר במחלוקת על תוקפו של ההסכם בין העירייה לבין מכבי, ולפרשנות שיש לתת לו. המועצה הארצית היתה סבורה כי במחלוקת כזו היא אינה יכולה ואינה מוסמכת להכריע.

37. ואולם, אני סבורה כי טענות העירייה אינן טענות בעלות אופי קנייני או משפטי, אלא מדובר בטענות בעלות אופי שמאי – שנועדו לצורך הקביעה האם יש להכליל את מגרש מכבי מעל הקו או מתחת לקו במסגרת האיחוד והחלוקה בתכנית 3700. יתרה מזאת – וכפי שיפורט להלן, העדר הקביעה של המועצה הארצית הביא לתוצאה של קבלה בפועל של עמדת המשיבים, שכן המגרש נכלל בין המגרשים שהם "מעל הקו".

38. בחינה שמאית של שווי מגרש עשויה לערב לא אחת גם צורך לבחון אספקטים חוזיים הקשורים במגרש והשלכתם על שוויו. שמאי הבוחן שווי של מגרש, צריך לעשות זאת מנקודת מבטו של "קונה מרצון" (ר' רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 529 (2003), להלן: "פס"ד לוסטרניק"). כפי שקונה פוטנציאלי של מגרש או של כל נכס מקרקעין אחר, בוחן בין היתר גם את הזכויות החוזיות הקשורות לנכס (הסכמי שכירות, הסכמי פיתוח, הבטחות שלטוניות וכיו"ב) – כך גם שמאי המעריך את שווי הנכס אמור לתת ביטוי לעניינים אלה, כדי להעריך את שוויו של הנכס מנקודת מבטו של "קונה מרצון" ואת הסכום שקונה מרצון יהיה מוכן לשלם עבורו. במסגרת הערכה כזו השמאי אינו נדרש להכריע במחלוקות החוזיות בנוגע לנכס, אך הוא כן נדרש להעריך את הציפיות שנוצרו בשוק לאור מחלוקות אלו – מנקודת מבטו של קונה מרצון.

בפס"ד לוסטרניק הנ"ל התייחס בית המשפט העליון לאופן בו מעריך שמאי את שווי השוק של מגרש, ובכלל זה את ההסתמכות השמאית על הציפיות העתידיות ביחס למקרקעין.

כך נקבע שם בין היתר כי:

"מטבעם, רבים הם שלבי התכנון ואף מתישים, ועל-כן הם נמשכים זמן ניכר. עובדה זו גורמת לכך שהידיעה על קיומם של הליכי התכנון הופכת לנחלת רבים, ובעקבות כך מתעוררת אצל בעלי עניין ציפייה ואף נכונות להשקיע, ומכאן ועד לעלייה במחירי הקרקע הדרך קצרה. אישורה של התכנית ההופך את הציפייה למציאות, גורם לעלייה נוספת בערך המקרקעין, אם כי נראה שחלק הארי של העלייה התרחש כבר בשלבים של הציפייה לאישורה של התכנית" (בע' 538).

39. במקרה דנן וכפי שעולה ממכלול החומר שנזכר לעיל, הקביעה בתכנית ביחס לשאלה האם מגרש מסוים יהיה "מעל הקו" או מתחתיו, נגזרת בין היתר מהשאלה מה היתה הציפייה בשוק ביחס למגרש לאחר אישור התכנית, במצב ה"יוצא". אכן, התכנית התייחסה לחלק מהמגרשים שהיו בייעוד ציבורי במצב הנכנס כאל מגרשים שייכללו מעל הקו, אך זאת – לגישת העירייה - משום שהציפייה לגביהם היתה כי הם לא ישמרו על אופיים הציבורי במצב היוצא, קרי בהתאם לתכנית החדשה.

למעשה, גם טענותיהם של מכבי ושל שיכון ובינוי התבססו על אותה הנחת מוצא – הייעוד הצפוי למגרש מכבי במצב היוצא. אלא שלגישתן – הציפייה היתה כי הייעוד הציבורי של המגרש לא ימומש מאחר שהוא לא מומש מזה 40 שנה, ולכן יש לכלול את המגרש בתכנית "מעל הקו". כלומר – גם מכבי ושיכון ופיתוח מתייחסות למימוש האפשרי של הייעוד הציבורי של המגרש. ואכן זה אכן המבחן אותו יש ליישם לצורך סיווגו של המגרש דנן ולצורך קביעת הציפיות שהיו בשוק ביחס אליו, וזהו המבחן בו נעשה שימוש גם ביחס למגרשים האחרים בתכנית.

41. כלומר, הקביעה אם מגרש יהיה על הקו או מתחת לקו, נובעת מהשאלה האם חרף העובדה שהמגרש הוא בייעוד ציבורי בהתאם למצב התכנוני שהיה בתוקף ערב התכנית, היתה ציפייה בשוק שהייעוד שלו ישתנה. אם כן – אין חולק (וזוהי כאמור גם עמדת העירייה), שאין מקום לייחס למגרש ייעוד ציבורי, אלא יש לראותו כמגרש שיש לכלול אותו בין המגרשים ש"מעל הקו", וזכאים לשמור על יחסיות בערכם באיזון שנערך במסגרת האיחוד והחלוקה. אולם אם התשובה לשאלה זו היא שלילית, והציפייה היא כי הייעוד של המגרש לא ישתנה, יש לכלול את המגרש בין המגרשים שהם "מתחת לקו".

42. במסגרת תכנית 3700, ישנם מגרשים אחרים שלא הופקעו אף שייעודם במצב הנכנס היה ייעוד ציבורי, ושנכללו בין המגרשים שהוצבו "מעל הקו". זאת משום שההנחה לגביהם היתה כי העירייה ויתרה זה מכבר על הייעוד הציבורי שלהם. במקרה כזה, ההנחה היתה כי למגרשים אלה היה שווי במסגרת המצב היוצא, שכן בשוק המקרקעין נוצרו ציפיות ביחס לייעוד האפשרי של מגרשים אלה. במילים אחרות, כאשר ייעוד ציבורי של מגרש "מתפוגג", יש למגרש שווי שעולה על שווי של מגרש שיש לו ייעוד ציבורי שהציפייה של השוק היא כי הוא יישאר בעינו.

השמאי בחן את השאלה הזאת בדיוק. הוא בחן את ההסכם של העירייה עם מכבי וקבע כי על-פי הסכם זה התחייבה מכבי שהשטח שנרכש על ידה בכספי הפיצויים שקבלה מהעירייה לא ישמש למטרה אחרת אלא למגרש ספורט. התוצאה של מסקנה זו היא שהייעוד העתידי של מגרש מכבי גם לאחר התכנית החדשה יוסיף להיות ייעוד ציבורי של מגרש ספורט. כאמור, אם אכן זהו המצב המשפטי של המגרש, נכון היה להתייחס אליו כאל מגרש ציבורי, ולסמנו כמגרש שהוא "מתחת לקו" בתכנית האיחוד והחלוקה. מכאן כי הקביעה ביחס לשימוש העתידי הצפוי של המגרש, היא קביעה שמאית שהיתה הכרחית לצורך בחינת השאלה באיזה אופן יש לסווג את המגרש.

43. למעשה, גם החוקר התייחס לשאלה זו ממש. הגם שהחוקר קבע כי יש לדחות את טענות העירייה משום שאין בסמכותו לבחון טענות מכוח עשיית עושר ולא במשפט, המשיך החוקר והתייחס לטענות מכבי לגופן. בהקשר זה הוא בחן את החלטתו של השמאי - המבוססת לדבריו על העיקרון של "התנהגות השוק" הצופה פני עתיד. החוקר קבע כי השמאי הניח ששטחי שצ"פ ישנו ייעודם בעתיד לייעוד בעל שווי מסחרי (מגורים וכיו"ב). החוקר המשיך וקבע כי "עיקרון זה (קרי ההנחה כי הייעוד ישתנה) התקיים בפועל גם במגרש מכבי". הוא תמך את מסקנתו זו על העסקה בין מכבי לבין שיכון ובינוי, המבוססת על ה"כוונה לשנות את ייעוד המגרש מספורט לייעוד מגורים".

מכאן שגם החוקר בחן את השאלה מה צפה השוק ביחס לייעוד המגרש בעתיד, איך התנהג השוק לאור הציפייה הזו, ומהן המסקנות שיש להסיק מהתנהגות זו ביחס לסיווג המגרש.

44. אינני מתייחסת בשלב זה לשאלה האם יש לקבל את מסקנתו של החוקר אם לאו. בשלב הראשון יש לקבוע כי מסקנה זו היא מסקנה שמאית, הבוחנת את השאלה מה צפה השוק שיקרה בעתיד למגרש מכבי. בניגוד לשמאי שהניח שהציפייה ביחס לייעוד העתידי של מגרש מכבי היתה כי הוא יישאר בייעוד של ספורט – לאור התחייבותה של מכבי בהסכם מ-1978, הניח החוקר כי הציפייה היתה כי הייעוד ישתנה מספורט למגורים לאור ההסכם בין מכבי לבין שיכון ובינוי.

ואולם - בין אם מסקנתו של השמאי היא המסקנה שיש לקבלה, ובין אם מסקנתו של החוקר היא המסקנה הנכונה ביחס לציפיות של השוק לגבי ייעודו העתידי של המגרש – עולה מהקביעות של שניהם כי השאלה מה היו ציפיות אלה היא שאלה שהיה צורך לבחון אותה ביחס למגרש מכבי, כדי לסווג אותו מעל או מתחת לקו במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה.

45. אם אכן זהו המצב המשפטי, הרי שהוועדה המחוזית והמועצה הארצית היו צריכות לבחון אף הן, במסגרת העררים שהוגשו אליהן את השאלה הזו, ולהכריע בה לגופה. היה עליהן לבחון האם לאור ההסכם מ-1978 יש לקבוע כי ייעודו העתידי של המגרש במצב היוצא יוסיף להיות ציבורי (לפחות בחלקו), או שמא לאור נסיבות אחרות כמו ההסכם בין מכבי לבין שיכון ובינוי, ניתן לקבוע כי הייעוד העתידי הצפוי למגרש הוא ייעוד מסחרי, ולסווג את המגרש בהתאם.

46. מסקנה זו עולה גם מעמדתן של המשיבות 1-2. המשיבות 1-2 ציינו כי ישנן חלקות שלא קבלו זכויות בתכנית (כלומר צוינו "מתחת לקו"), כגון חלקות שייעודן הוא שפת-ים (ס' 7(ד)(1) למסמך עקרונות השומה); או חלקות שייעודן הוא דרך (ס' 7(ד)(3) למסמך עקרונות השומה). לגישת המשיבות 1-2 בתגובתן לעתירה, החריג ביחס לחלקות אלה נבע מכך ש"ברור שייעוד זה לא ישתנה" (ר' ס' 49 לתגובת המשיבות 1-2 לעתירה וס' 48 לסיכומיהן).

כלומר, השאלה שיש לבחון אותה איננה רק אם מגרש מכבי הוא מגרש בייעוד ציבורי במצב הנכנס, אלא גם האם "ברור שייעוד זה לא ישתנה". השאלה האם מדובר במגרש שהשוק מצפה שייעודו ישתנה, היא שאלה שמאית, שהיה מקום לבחון אותה כדי לקבוע האם המגרש זכאי להשתתף בחלוקת הזכויות במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה.

47. הנימוק העיקרי בשלו היתה המועצה הארצית סבורה כי אין לקבל את עמדתה של העירייה, היה – כפי שפורט לעיל – משום שהיא היתה סבורה כי מדובר בשאלה קניינית, שמחייבת בירור לגבי תוקפו של ההסכם מ-1978 ופרשנותו של הסכם זה.

אינני סבורה כי יש לקבל את הנימוק הזה. ראשית, השאלה שיש להכריע בה איננה שאלה קניינית. העירייה איננה טוענת כי יש לה או אמורות להיות לה זכויות קניין במגרש מכבי. כל שהיא טוענת הוא שהמגרש הוא מגרש שהיה בייעוד ציבורי במצב הנכנס, וכי הוא עתיד להיות בייעוד ציבורי גם במצב היוצא. אכן, העירייה מתבססת לצורך מסקנה זו בין היתר על ההסכם בינה לבין מכבי ועל התחייבויותיה הנטענות של מכבי מכוחו של הסכם זה.

48. אולם, העובדה שיש צורך, לשם סיווגו של המגרש, לבחון בין היתר את ההתחייבויות שמכבי כפופה אליהן ביחס למגרש, אין פירושה בהכרח כי גורמי התכנון אינם מוסמכים לבחון שאלה זו. המועצה הארצית עצמה קבעה בהחלטתה כי במסגרת תכניות איחוד וחלוקה, כרוכות גם שאלות בעלות היבטים קניינים. כאשר נדרש סיווג של מגרש כדי לקבוע את ייעודו בעבר (במצב הנכנס) וכן את הייעוד שצפוי לו (במצב היוצא), לא מן הנמנע שייווצר מצב בו יהיה על גוף התכנון לבחון את מערכת ההסכמים שחלה עליו.

אין מדובר כאמור בשאלה קניינית (באשר אין מחלוקת ביחס לזכויות הקניין במגרש המוקנות למכבי), אלא בשאלה המתייחסת לציפייה באשר לייעוד המגרש במצב היוצא. דומה כי גם המשיבות אינן חולקות על כך שמגרש שנועד לייעוד ציבורי כש"ברור שייעוד זה לא ישתנה" – אינו צריך להיכלל במסגרת המגרשים שזכאים לזכויות במסגרת האיחוד והחלוקה.

49. כפי שצוין לעיל, אחת מהטענות שהעלתה מכבי היתה כי קבלת עמדת העירייה משמעה כי לצורך סיווג המגרשים בתכנית היה על מוסדות התכנון לחפש ולאתר את כל ההסכמים – בכתב ובעל-פה שנכרתו ביחס לכל אחד ואחד ממאות המגרשים המרכיבים את שטח התכנית. לגישתה של מכבי, מסקנה זו היא בלתי סבירה.

אינני מקבלת את הטענה. אני סבורה שהיה מקום שהשמאי יבחן את מגרש מכבי לגופו בהתייחס לשאלת ייעודו העתידי, משום שהעירייה טענה שלגבי מגרש זה לא היתה ציפייה כי ייעודו הציבורי "התפוגג". כאמור, מכבי חלקה על כך, וטענה כי ישנן הוכחות למכביר מהן עולה כי מכבי ציפתה לקבל זכויות בניה במגרש – ובין היתר העובדה כי היא התקשרה עם שיכון ובינוי בעסקת קומבינציה על המגרש. כפי שהבהרתי לעיל, אינני סבורה כי יש להכריע בין הטענות במסגרת ההליך הנוכחי. הדרך הנכונה היא כי השאלות הללו יכרעו לגופן על ידי גוף התכנון – קרי המועצה הארצית, לפני שהן ייבחנו על ידי בית-המשפט. כאמור, המחלוקת בין הצדדים מעידה על כך כי השאלה מהו הייעוד העתידי הצפוי למגרש מכבי, היא שאלה שהיה מקום להכריע בה, השמאי עשה זאת וכך אף החוקר – והיה על גופי התכנון שאמורים לבקר את החלטותיהם לבחון את השאלה הזו לגופה.

50. מסקנה דומה עולה גם מטענותיה של שיכון ובינוי. כפי שצוין לעיל, שיכון ובינוי טענה אף היא כי בפועל היתה ציפייה לשינוי ייעוד גם ביחס למגרש מכבי, כמו ביחס לכל יתר המגרשים בשטח התכנית שייעודם התקף היה ייעוד לצרכי ציבור. היא טענה כי היה ידוע כי ייעוד הקרקע ישתנה למגורים, וכי אין הכרח שתכנית חדשה למגורים תכלול גם מגרש ספורט (בניגוד לייעודים של דרכים, מבני ציבור וכיו"ב). ואולם – השאלה האם היתה ציפייה כזו ביחס למגרש מכבי, היא השאלה שהיה מקום לבחון אותה במסגרת גופי התכנון, תוך שטענות שיכון ובינוי כפי שפורטו לעיל (כמו גם כל יתר הטענות) צריכות להילקח בחשבון בהקשר זה.

בשולי הדברים יצוין כי השאלה האם השוק צפה שינוי בייעוד הציבורי של המגרש, אינה יכולה להיבחן רק לאור הציפייה הסובייקטיבית של מכבי, והיא צריכה להיבחן בראייה אובייקטיבית של השוק. יחד עם זאת, קיומו של ההסכם בין מכבי לבין שיכון ובינוי יכול שישליך על השאלה מה צפה השוק – ואולם, נושא זה כמו יתר הנושאים ייבחן לגופו על ידי המועצה הארצית.

51. המשיבות הפנו בטענותיהם בין היתר לס' 4 למסמך עקרונות השומה. לטענתם – לאור הסעיף לא יכול היה השמאי לבחון את ההסכם מ-1978 בין מכבי לבין עיריית תל אביב, ומאחר שטענות העירייה ביחס לציפיות ממגרש מכבי מבוססות על הסכם זה – דין הטענות להידחות.

אינני מקבלת את הטענה. סעיף 4 למסמך עקרונות השומה אינו מתייחס להסכמים באופן כלל, אלא הוא קובע שהשמאי יימנע מלהתייחס להסכמים וחוזים לצורך קביעת זכויות קנין, והוא יסתמך על זכויות קנין רשומות בלבד. כפי שהובהר כבר לעיל, במקרה דנן אין בין הצדדים מחלוקת באשר לזכויות הקניין במגרש מכבי – זכויות ששייכות למכבי, כשלעירייה אין כל טענה ביחס לכך. לכן, ההסכם אינו נחוץ לצורך הכרעה בקביעת זכויות קנין, אלא לצורך בחינת מערך הציפיות בשוק ממגרש זה. אין אם כן מניעה לבחון את ההסכם כדי להכריע בשאלה השמאית שיש הכרח להתייחס אליה לצורך סיווג המגרש – השאלה בנוגע לציפיות ביחס לשינוי הייעוד שלו.

52. המשיבים טענו כי אם לעירייה יש טענות כלפי מכבי – עליה לפנות להליך אזרחי ולבררן במסגרתו. אינני מקבלת את הטענה. המחלוקת בין מכבי לבין עיריית תל אביב נושא העתירה דנן היא – כפי שהובהר לעיל – מחלוקת שמאית ביחס לאופן סיווג מגרש מכבי במסגרת תכנית 3700. לא מדובר במחלוקת קניינית (כאמור – אין חולק כי הבעלות במגרש היתה ותישאר של מכבי). לכן, אין טעם בהפניית העירייה לתביעה אזרחית בה היא תתבע פיצוי והשבה ממכבי (כפי שמכבי מציעה).

תביעה כזו – אף שהיא אפשרית, לא תפתור את המחלוקת דנן, ותוצאותיה לא יהיו בהכרח חופפות לאלה של המחלוקת דנן. בעוד שביחס לסיווג המגרש, יש מקום לבחון הן את הייעוד התקף שלו והן את ציפיות השוק ביחס לשינוי אפשרי של הייעוד, במסגרת תביעה אזרחית יהיה מקום לבחון רק את ההתחייבויות ההדדיות של מכבי ושל העירייה במסגרת מערכת ההסכמים ביניהם. לכן, העובדה שישנו הליך אזרחי אפשרי שהעירייה יכולה אולי לנסות לנקוט בו, איננה שוללת את המסקנה לפיה יש מקום לבחון את טענותיה התכנוניות של העירייה לגופן.

53. זאת ועוד - יש להדגיש, וזוהי נקודה משמעותית: העובדה שגופי התכנון החליטו להימנע מלהכריע בטענות הצדדים ביחס לסיווג הנכון של מגרש מכבי – משמעותה בפועל היא כי טענות המשיבים ביחס לסיווג התקבלו. תוצאה כזו איננה רצויה לטעמי. לא נכון כי מגרש יסווג "מעל הקו" רק בשל אי-החלטה בשאלה האם נכון להתייחס אליו כאל מגרש מבעל ייעוד ציבורי אם לאו, אלא יש לבצע את הסיווג לאור החלטה פוזיטיבית בשאלה זו. החלטה זו יכול ותקבל את עמדת העירייה ויכול גם שתדחה אותה – אולם היא תביא לכך שהסיווג ייעשה בהתאם למצב הדברים הנכון לגבי המגרש, ולא משום שלא התקבלה לגביו החלטה עניינית. כאמור – בשלב זה אינני מחווה דעה בשאלה האם נכון לקבל את טענות העירייה או לדחות אותן, שכן אין מקום שבית-המשפט יכריע בה בטרם היא נבחנה על ידי הגורם המוסמך – קרי המועצה הארצית.

54. המשיבות טענו כי שאלת הציפייה ביחס לייעוד העתידי במגרש מכבי הוכרעה בפועל על ידי החוקר ועל ידי המועצה הארצית. הן הפנו בהקשר זה לסעיף 370 להחלטתה של המועצה הארצית, שם קבעה המועצה כי "אכן היתה למשיבה 1 ציפייה סבירה כי גם במהלך תכנית 3700 תקבל על השטח שברשותה זכויות בניה לפי לוח הקצאות שיוכן בעתיד" (ר' ההפניה בס' 52 לסיכומיה של מכבי).

אולם, מכבי (בניגוד למשיבות 1-2) לא הפנתה לסיפא של האמור בסעיף זה של ההחלטה, בו קבעה ועדת המשנה של המועצה הארצית מפורשות: "ויודגש, אין בהתייחסותנו זאת בכדי להיכנס, קל וחומר לצדד, באיזו מן הטענות המשפטיות שהעלו הצדדים לערר, אולם האמור מלמד כי אכן בין הצדדים שוררת מחלוקת בדבר טיבו של ההסכם והזכויות שהוא מייצר מכוחו. משכך, אין אנו הגורם המתאים להכריע בטענות ודינו של הערר להידחות". כלומר יש לדחות את הטענה לפיה המועצה הארצית הכריעה במחלוקת בין הצדדים לגופה – היא לא עשתה כן, כאשר כתוצאה מכך התקבלה בפועל עמדתן של המשיבות, והזכויות במגרש מכבי נכללו "מעל הקו" ולא מתחתיו.

55. מכבי העלתה טענה לפיה היא הופלתה לעומת בעלי זכויות במגרשים אחרים בשטח התכנית ובעלי זכויות אחרים בחלקה 12 שמגרש מכבי הוא חלק ממנה, שהם בעלים במשותף יחד איתה בחלקה. לגישתה, לא היה מקום להתייחס למגרש מכבי באופן שונה מזה שקבלו יתר המגרשים בשטח התכנית שהייעוד החוקי שלהם היה ייעוד ציבורי. ביחס למגרשים האחרים, נקבע כי הם יהיו "מעל הקו", וכך היה צריך להיעשות גם לגבי מגרש מכבי.

אני סבורה שאין לקבל את הטענה. אפליה היא כידוע יחס שונה לשווים (ר' למשל, בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, 365 (2004); עת"מ (מחוזי ת"א) 1323/08 סלור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז ס' 29-25 (29.6.2009)). ואולם, השאלה שיש לבחון אותה היא האם מגרש מכבי הוא אכן שווה וזהה מבחינת נתוניו למגרשים אחרים בשטח התכנית שהייעוד שלהם היה ייעוד ציבורי.

56. מר שלום מעיריית תל-אביב הסביר את הדברים בפרוטוקול הדיון בהתנגדויות בפני החוקר, בישיבת יום 2.10.2011. הוא אמר:

"למרות הוראת התקן כלשונה בסעיף 8.6 שכל ייעוד לצרכי ציבור ייכנס מתחת לקו, התקבלה החלטה, שלדעתי נכונה לגבי שאר הייעודים, שמקום שבו לא היתה כוונה לממש את הייעודים כפי שהם לצרכי ציבור, הם הועלו מעל הקו... ולכן כל השצ"פים האלה... הועלו מעל הקו. המקום היחידי שבו היה התחלה, היה המגרש מכבי. כי מגרש מכבי לא רק שהייעוד היה ציבורי... ייעוד לא נקבע בהסכמים. ייעוד נקבע בתכניות. ולפי הייעוד אכן השטח ציבורי. מה שאנחנו...עשינו פה, הוא החרגנו את ההחרגה. זאת אומרת חזרנו לכוונה המקורית של התקן. אמרנו היות והייעוד הוא ייעוד ציבורי, וגם הסכמית זה אמור להישאר בסופו של דבר ציבורי, לכן אנחנו נחליט [צ"ל נחיל, ר.ר.] את התקן כלשונו ואומרים זה יירד מתחת לקו" (ר' עמ' 233 לפרוטוקול שצורף כנספח ג' לכרך הנספחים של מכבי, ההדגשות הן שלי, ר.ר.).

במילים אחרות, אם מגרש מכבי אכן שונה מיתר המגרשים, משום שביחס אליו אמור הייעוד הציבורי להישאר ככזה גם לאחר התכנית – לא מדובר באפליה אלא ביחס שונה לשונים. כפי שהובהר בפירוט לעיל – השאלה האם מגרש מכבי אכן שונה מיתר המגרשים בשטח התכנית היא שאלה שהיה מקום לבחון אותה לגופה ולהכריע בה.

57. באשר לשאלת הזכויות במושע במגרש והשלכתה על ההכרעה בדבר זכויותיה של מכבי, המועצה הארצית תדון גם בנושא זה במסגרת הדיון שלה בשאלה האם יש להכליל את הזכויות במגרש מכבי מעל הקו או מתחתיו.

58. לכן אני מורה על החזרת הדיון למועצה הארצית על מנת שתדון בטענות הצדדים ביחס לסיווג הנכון של המגרש לגופן ותיתן החלטה עניינית לגביהן. המועצה הארצית תבחן את השאלה הזאת: באיזה אופן היה על השמאי להעריך את המגרש ביחס לתכנית האיחוד והחלוקה וזאת לאור מערכת הציפיות שהיתה בשוק במועד הרלוונטי ביחס למגרש מכבי, בהתאם למכלול הנסיבות הרלוונטיות ובכלל זה ההסכם מ-1978, ההפקעה שבוטלה, העסקה עם שיכון ובינוי וכיו"ב (אינני קובעת מסמרות ביחס לרשימת הנסיבות, והרשימה איננה רשימה סגורה).

אני מחייבת את המשיבות יחד ולחוד לשאת בהוצאות העותרות בסכום כולל של 25,000 ₪.

עת"מ 39743-11-13 ו-36962-01-14

59. עניינה של העתירה בעת"מ 39743-11-13 (להלן: "עתירת מוגרבי") בהחלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה מיום 8.10.13 (להלן: "ההחלטה"), בה אושרה תוכנית 3700 בתיקונים.

60. העותרים בעתירת מוגרבי (שיכונו להלן יחד: "מוגרבי") העלו בסיכומים מטעמם טענות ביחס לשני עניינים עיקריים – ראשית, הם טענו כי בהתאם להחלטה לא נקבע כי שווי חלקות שבוצעו בהן הפקעות עבר, ייקבע בין היתר על פי החריג שקבוע בס' 8.5 לתקן 15, היינו תוך מתן שווי יחסי בגין הפקעות העבר.

עוד טענו מוגרבי כי בהחלטה לא ניתן פתרון לבעיית ה"זכויות הצפות". לטענת מוגרבי, המנגנון שנקבע ביחס להקצאת זכויות לבעלי-הזכויות במתחם 1, עלול למחוק את חלקות המקור שלהם, עוד בטרם יירשמו ההקצאות בכל המתחמים. כתוצאה מכך, עלולה להימנע מהם האפשרות לבצע עסקאות במגרשים שלהם ולקבל אשראי כנגד שעבוד זכויותיהם במקרקעין. הפגיעה הזו בזכות הקניין שלהם היא בלתי סבירה ולא מידתית, והיא מצדיקה – כך נטען – את התערבות בית-המשפט בהחלטה.

מוגרבי חזרו בהם – במסגרת הסיכומים, מטענותיהם בנושא של אי ביצוע שחזור זכויות, ונושא זה אינו לכן עוד חלק מהעתירה ואין מקום לדון בו.

61. בעת"מ 36962-01-14 (להלן: "עתירת חכמי"), טענה העותרת (להלן: "חכמי") כי ניתנו לה בעבר הבטחות שלטוניות לפיהן בתכנית החדשה יוקצו לה זכויות בהתחשב בזכויות ברוטו שהיו בחלקה לפני ההפקעות. חכמי ביקשה לכן כי בית-המשפט יורה למשיבות להקצות לה זכויות בהתאם לגודל החלקה לפני ההפקעות, כאשר הזכויות יוקצו מכל מקור המצוי בשליטה או בבעלות של העירייה. עוד טענה חכמי כי היא זכאית שיוקצו לה יחידות דיור במתחם ספציפי, וכי המשיבות יודיעו לה לאלתר את פרטי ההקצאה; כי היא זכאית שזכויותיה ירוכזו במתחם אחד ושיוקצו לה זכויות להקמת בניינים שלמים ללא שותפים; כי היא זכאית להקצאת זכויות בגין הקפאת בניה מנהלית; וכי היא זכאית להקצאה בהתאם לשיעור ההקצאה שבוצע בפועל בתוכניות קודמות.

טענות העותרים יידונו בפירוט להלן.

עתירת מוגרבי

1. שווי חלקה שבוצעו בה הפקעות

62. מוגרבי טעני כי חלקת המקור שהיתה בבעלותו של אביהם, פוצלה למספר מגרשים בהתאם לתכנית

שאביהם של מוגרבי היה אחד מיוזמיה. חלק מהמגרשים הללו נותרו בייעוד למגורים, וחלק (23% משטח החלקת המקור) סומן להפקעה לצורכי ציבור ללא פיצוי. בעקבות הפיצול של חלקות המקור היה ברור כי החלקות הפרטיות הושבחו לעומת חלקות שכנות, שלא הופקעו מהן שטחים לצרכי ציבור בשיעור כה ניכר. העותרים אף שילמו בשל כך לטענתם מס רכוש בשיעור גבוה יותר ממקרקעין סמוכים. בעלי-הזכויות בחלקת המקור ובהם אבי העותרים, לא קבלו – כך נטען - פיצוי ראוי בגין הפקעת החלקות המופקעות. נקבע כי הפיצוי יינתן לבעלים בדרך של שחזור הזכויות במסגרת תכנית מפורטת עתידית שתוכן למתחם.

מוגרבי טענו כי שווי חלקה שבעבר הופקע ממנה חלק כלשהו, צריך להיות גבוה יותר משווי של חלקה בשטח דומה שלא הופקע ממנה שום חלק בעבר. זאת מאחר שחלקה שלא הופקעו ממנה חלקים, חשופה להפקעה ללא תמורה בעתיד. לכן, כך טוענים מוגרבי, שווי החלקה שלהם צריך להיות גבוה יותר מזה של חלקות אחרות, לאור ההפקעות שבוצעו בה בעבר.

63. לטענתם של מוגרבי, בהתאם לס' 122 לחוק התכנון והבנייה, יש לשמור - במסגרת איחוד וחלוקה - על שווי יחסי של כל חלקה במצב קודם לעומת השווי במצב חדש. יש להעריך את החלקות הנכנסות לפי שווי שוק בהתאם למצב החלקות טרם אישור התוכנית ובניטרולה. לגישתם, המועצה הארצית שגתה כשקבעה שערך החלקות שהופקעו מהן שטחים בעבר אינו עולה על זה של חלקות אחרות – וזאת, ללא ביצוע בדיקה שמאית, ובניגוד להחלטתה של הוועדה המחוזית בהקשר זה. קביעתה של המועצה הארצית היא קביעה שמאית שאינה במומחיותה.

ס' 8.5 לתקן 15 קבע כי אף שככלל לא יבוצע שחזור של הפקעות שנעשו בעבר, יש לכלל הזה חריג, שחל במקרה בו קיומן של הפקעות עבר משפיע על שווי השוק של הקרקע בעסקה בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון. לגישתם של מוגרבי, זהו המצב במקרה דנן. לכן יש לקחת השפעה זו בחשבון בקביעת השווי היחסי של החלקה של מוגרבי ב"מצב נכנס". מוגרבי טענו כי החוקר קבל את עמדתם בנושא זה, וקבע כי יש להוסיף הוראה הקובעת כי בשלב התוכניות המפורטות יש לבחון את מצב ההפקעות וההפרשות בכל חלקה. הוועדה המחוזית אמצה את קביעתו של החוקר, ולמרות זאת המועצה הארצית סטתה מקביעה זו ללא נימוק.

64. מוגרבי טוענים כי אין למעשה מחלוקת שאם יסתבר בעת הכנת התוכניות המפורטות כי שווי חלקתם הוא גבוה יותר משוויה של חלקה בה לא בוצעו הפקעות בעבר, יש לתת לה שווי עודף. מסקנה זו עולה גם מעמדתה של המועצה הארצית, שציינה כי יש מקום להתחשבות בהפקעות עבר במקרים קונקרטיים בעת הכנת טבלאות איזון.

65. מוגרבי טענו כי קיימת סתירה פנימית בין ס' 237 להחלטתה של המועצה הארצית לבין ס' 235 בה, ויש לבטל את ס' 235 בהחלטה, ולהורות על הוספת הוראה בתכנית שתבהיר כי בשלב התכניות המפורטות ייקבע שווי זכויותיהם של מוגרבי תוך בחינת ההשלכה של הפקעות העבר בהתאם לס' 8.5 לתקן 15.

66. המשיבות 4-5 (שיכונו להלן יחד:" העירייה"), טענו כי לו היה מוכח שחלקת מוגרבי שווה יותר מחלקות אחרות, אכן היה מקום להתחשב בכך. אולם, לגישתן השמאי בחן שאלה זו במסגרת מסמך עקרונות השומה, וקבע כי אין כל הבדל בין שווי שוק של חלקה שעברה הפקעה לפני 70 שנה, לבין שווי שוק של חלקה שלא עברה כל הפקעה. לטענת העירייה, זוהי קביעה במומחיות שאין להתערב בה.

מדובר בקביעה שהיא סבירה משום שהפקעות עבר משפיעות על השווי כאשר הן מהוות אינדיקציה לכך שבעתיד יבוצעו הפקעות מהחלקות האחרות. אולם, מקום בו בוצעה הפקעה לפני 70 שנה, אין אינדיקציה לכך שיידרשו הפקעות נוספות, ולכן ההפקעה הקודמת אינה צריכה להשפיע על שווי החלקה. יתרה מזאת, ספק אם התכנית שיצרה את חלקות העותרים לפני 70 שנה היתה בכלל "הפקעה", וספק גדול עוד יותר אם ניתן לראות בה "הפקעה ללא תמורה" (שכן התכנית השביחה את חלקות המגורים של העותרים).

67. המשיבות 1,2,5 (שיכונו בפרק זה בהמשך למען הנוחות: "ועדות התכנון") טענו כי אין מקום להתערב בשיקול הדעת של מוסדות התכנון. לטענתם, המועצה הארצית יישמה את סעיף 8.5 לתקן 15, בקובעה כי היא אינה מונעת את האפשרות ליישם את הסייג הקבוע בסעיף, ולהביא בחשבון הפקעות עבר ככל שהן משפיעות על שווי השוק של הקרקע. המועצה הארצית לא שללה את האפשרות לעשות זאת, והיא קבעה כי התחשבות בהפקעות עבר תיעשה במסגרת תכניות האיחוד והחלוקה בכל אחד מהמתחמים, ובהתאם לשיקול-הדעת של השמאים שיערכו תכניות אלה. ככל שהעותרים יהיו סבורים כי נפל פגם בטבלאות שיוכנו, הם יוכלו להעלות את טענותיהם בהקשר זה בפני מוסדות התכנון, ולאחר מכן – ואם יראו לנכון, בפני בית-המשפט.

דיון

68. אני סבורה כי מטענותיהם של כל הצדדים עולה כי אין למעשה מחלוקת כי מקום בו מוכח מבחינה שמאית כי שווי מקרקעין הוא גבוה יותר בשל קיומן של הפקעות העבר, יש מקום לתת לכך ביטוי בשלב השני בו יוכנו תכניות האיחוד והחלוקה המפורטות. לכן, אם יוכח כי יש השלכה להפקעות העבר (ככל שהיו כאלה) על שוויה של חלקת מוגרבי, הדבר צריך להיות מובא בחשבון בקביעת שווי החלקה בשלב הבא של האיחוד והחלוקה.

69. המסקנה לפיה יש מקום לתת ביטוי להפקעות עבר בחישוב שווי חלקה לצורכי האיחוד והחלוקה, עולה מס' 8.5 בתקן 15. הסעיף קובע:

"לא ייעשה שחזור של הפקעות או הפרשות לצרכי ציבור שנעשו בעבר...

השמאי יביא בחשבון את השפעתן של הפקעות העבר ככל שהשפעות אלה משפיעות על שווי השוק בין קונה מרצון ומוכר מרצון במצב הנכנס".

למסקנה דומה הגיע גם החוקר. החוקר קבע בס' 10.1 להחלטתו מחד גיסא כי "לא ייעשה שחזור של הפקעות או הפרשות לצרכי ציבור שנעשו בעבר". יחד עם זאת הוא ציין בהמשך כי "דבר אחד קובע התקן והוא שהשפעות (צ"ל הפקעות, ר.ר.) העבר יובאו בחשבון ככל שהן משפיעות על שווי השוק. נושא זה ככל שהיה מוכח בפני השמאי או יוכח במסגרת התכניות המפורטות, יובא בחשבון בעת קביעת שוויה של חלקה זו או אחרת".

לכן, מסקנתו של החוקר היתה כי "השמאי יביא בחשבון את השפעתן של הפקעות העבר, ככל שהשפעות (צ"ל הפקעות, ר.ר.) אלה משפיעות על שווי השוק".

70. מוגרבי ציינו שבהחלטתה של המועצה הארצית בהקשר זה ישנה לכאורה סתירה פנימית שיש ליישב אותה – בין ס' 235 לבין ס' 237 להחלטה, והם עתרו כי בית-המשפט יבהיר כי הסעיף שחל הוא ס' 237 להחלטה.

סעיף 235 להחלטת המועצה הארצית קובע:

"כך או כך, התכנית שלנו אינה נדרשת לחריג זה מפני שהיא מסדירה את זכויות הרשות על דרך של איחוד וחלוקה ולא על דרך של הפקעות. על כן שוויה של חלקה שממנה הופקעו בעבר שטחים לא אמור להיות גבוה משל חלקה שלא הופקעו ממנה שטחים שכן בשלב זה לא צפויות הפקעות, אלא כאמור, הסדרה בדרך של איחוד וחלוקה של מכלול הזכויות בתכנית" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

לעומת זאת, בסעיף 237 להחלטה נקבע כי:

"מכל מקום ככל שבמקרה קונקרטי יהיה מקום להתחשב בשווי כזה או אחר, ייעשה הדבר בעת עריכת הטבלאות ובחינת הנתונים הספציפיים של חל חלקה וחלקה".

71. אני סבורה כי המסקנה העולה מכל אחד מהסעיפים הללו עשויה להיות מסקנה שונה, וכי לכן יש מקום להבהיר את הדברים. מסעיף 235 עולה לכאורה מסקנה לפיה לא אמורה להיות השפעה להפקעות עבר, בעוד שס' 237 מותיר פתח לבחינה קונקרטית של כל חלקה וחלקה בהתאם לנסיבותיה.

האמור בס' 235 לפיו שווי חלקה ממנה הופקעו שטחים בעבר "לא אמור" להיות גבוה מזה של חלקה שלא הופקעו ממנה שטחים, הוא מסקנה כללית בתחום השמאות. תחום זה איננו תחום המומחיות של המועצה הארצית. לכן אני סבורה כי יש להעדיף את האמור בהמשך החלטתה של המועצה הארצית, בס' 237, בו הותירה המועצה הארצית פתח לבעלי חלקות שיבקשו לעשות כן, להוכיח שווי קונקרטי כזה או אחר של חלקתם. השמאי הוא שיבחן את הטענות, והוא יהיה רשאי כמובן לקבוע – אם כך ימצא לנכון – כי הפקעות העבר לא השפיעו על שווי החלקות, וכי אין מקום לכן לייחס להן שווי גבוה יותר. אולם, זוהי כאמור קביעה שתצטרך להיעשות על-ידי השמאי שיערוך את האיחוד והחלוקה המפורטים בשלב השני.

72. בשלב זה, די בכך שייקבע כי שוויה של כל חלקה ייקבע בהתאם להערכת השמאי, שיוכל להביא בחשבון נסיבות שונות ובכלל זה הוא יוכל, אם ימצא זאת לנכון, להביא בחשבון הפקעות עבר בחלקה, ככל שלהפקעות אלה יש לדעתו של השמאי – לאור מכלול הנסיבות – השפעה על ערכה של חלקה כזו או אחרת.

73. יוער בשולי הדברים כי העותרים העלו טענה לפיה יש לדחות את החלטתה של ועדת הערר בהיותה מנוגדת להמלצותיו של מומחה מקצועי שמונה על ידי מוסד התכנון (החוקר). לגישת העותרים, החלטה כזו צריכה להיות מנומקת בנימוקים כבדי משקל. כעולה מהאמור בפסק-דין זה לעיל, אני סבורה כי המלצת החוקר לא נדחתה אלא התקבלה, וכי השפעתן של הפקעות העבר תובא בחשבון על ידי השמאי בעת עריכת הטבלאות ובחינת הנתונים הספציפיים, על פי שיקול-דעתו.

1. הזכויות הצפות

74. במתחם 1 לא ניתן היה לאשר זכויות בניה בטווח הזמן המיידי בהיקף שהוענק למתחמים 2-5 בשל המגבלות הקיימות מקיומו של שדה-התעופה שדה-דוב במתחם זה. מדובר במגבלות בנייה הנובעות הן מדרישות הבטיחות במקום (לענין הגובה) והן מהשלכות סביבתיות הנובעות מקיומן של המראות ונחיתות, ומהעובדה שפעילות שדה-התעופה מייצרת רעש. לכן, וכדי שלא להפלות את בעלי החלקות במתחם 1, הם קבלו חלק מהזכויות שהוקצו להם במתחמים הצפוניים, מתחמים 2-5 (זכויותיהם הנוספות של מוגרבי הוקצו במתחם 3). בתכנית נקבע עוד שאם בעתיד יתווספו זכויות במתחם 1, כל בעלי-הזכויות בתכנית יזכו לחלק יחסי מתוספת זו.

ההסדר הנ"ל, יחד עם הקביעה לפיה אישור התכנית המפורטת בכל מתחם ומתחם ייעשה באופן בלתי-תלוי לאישור התכניות ביתר המתחמים, יוצר מצב לפיו יתכן שהתכנית המפורטת של מתחם 1 לא תאושר בו זמנית עם התכנית המפורטת במתחם האחר בו זכאי בעל מגרש ממתחם 1 לקבל זכויות. אם תקדים התכנית של מתחם 1 את זו של המתחם האחר, יימחקו זכויותיו הרשומות של בעל-הזכויות לפני שיוקצו לו מלוא הזכויות החדשות להן הוא זכאי. הזכויות שיימחקו יהפכו להיות – עד להקצאתן מחדש במתחם האחר – ל"זכויות צפות".

לאור הבעיה הזו, המליץ החוקר בהקשר זה בס' 2.5 להמלצותיו, כי כל התכניות יקבלו תוקף בעת ובעונה אחת, בהתאם לעתירתם של מוגרבי. ואולם, הוועדה המחוזית דחתה המלצה זו וכך אף המועצה הארצית. זאת משום שלגישתן קבלת ההמלצה היתה פוגעת באופן משמעותי באפשרויות היישום של תכנית 3700.

טענות מוגרבי

75. לגישתם של מוגרבי, הפתרון שניתן על-ידי המועצה הארצית שיוצר מצב של "זכויות צפות" הוא בלתי-סביר באופן קיצוני, הוא אינו עומד בדרישות החוק ויש לבטלו. מוגרבי טענו כי ההשוואה שערכה המועצה הארצית למנגנון של ניוד זכויות אינה הולמת, משום שבמקרה של ניוד לא נמחקות זכויות בטרם נרשמות זכויות אחרות, ולכן לא נוצרת בעיה של זכויות צפות.

עוד נטען כי פינוי שדה-דוב היה עשוי לפתור את הבעיה של הזכויות הצפות. הבעיה היתה נפתרת גם אלמלא היה צריך להגביל את גובה הבניה במתחם 1 לאור שיקולי בטיחות בטיסה (שאז אפשר היה לתת תוספת זכויות למתחם 1, וזה היה מייתר את הצורך בפיזור הזכויות של המתחם הזה במתחמים אחרים). אף שהמועצה הארצית הניחה ששדה-דוב יפסיק את פעילותו ב-2016 ויפונה ב-2018, היא קבעה כי לא ניתן לעכב את אישור התכנית בפרק זמן זה כדי לבצע את ההתאמות הנדרשות לאחר פינויו של שדה-התעופה.

החלטה זו – כך טוענים מוגרבי, היא בלתי-סבירה באופן קיצוני. מדובר בעיכוב בן מספר חודשים בלבד, פרק-זמן שהוא זניח יחסית לעשרות השנים בהן המתינו הבעלים עד לאישור התכנית. הרצון להימנע מעיכוב כזה אינו יכול להצדיק מנגנון כה בעייתי, שטרם יושם בארץ ואינו ישים.

76. לגישתם של מוגרבי, הפתרון לבעיית הזכויות הצפות צריך להיות על-ידי הקצאה פרטנית למגרשים ספציפיים עבור כל אחד מבעלי-הזכויות כבר בשלב זה, ללא הפרדה למתחמים. פתרון אפשרי אחר הוא סימון כל מתחם התוכנית לאיחוד וחלוקה ללא חלוקה למתחמים; או הוספת הוראה המאפשרת חלוקה למספר מתחמים, תוך ביטול טבלת ההקצאות שהוכנה לתוכנית, והוספת הוראה לפיה טבלת ההקצאות תוּכן בשלב הכנת התוכנית המפורטת.

פתרון אפשרי אחר הוא זה שהוצע על-ידי החוקר. החוקר המליץ שאישור התכניות לכל אחד ואחד מהמתחמים ייעשה בעת ובעונה אחת, קרי שבכל תכנית ייקבע כי תחילת תוקפה יהיה עם מתן תוקף ליתר התוכניות המפורטות. המלצה זו ניתנה חרף העובדה שהדבר יביא לדחייה באישור התכניות, וכדי למנוע פגיעה במספר גדול של בעלי-זכויות קניין במתחם 1, שזכותם הרשומה בספרי האחוזה תימחק. המלצה זו לא אומצה כזכור על-ידי הוועדה המחוזית ועל-ידי המועצה הארצית.

77. לגישתם של מוגרבי, הפתרון שהוצע על-ידי הוועדה המקומית אינו פתרון מספק, שכן לא ברור האם ניתן יהיה לבצע עסקאות של מכירה או שעבוד ב"זכויות הצפות". בהנחה שביצוע עסקאות לא יתאפשר, הדבר יגרום לנזק משמעותי מאוד למוגרבי, ואף יביא לניהול של הליכים משפטיים רבים, ולהקפאת האפשרות לממש את הזכויות מכוח התכנית לשנים רבות.

מוגרבי טענו כי יש מקום להתערב בשיקול-דעתה של המועצה הארצית ככל שהדבר נוגע לזכויות הצפות. זאת משום שהחלטתה של המועצה הארצית פוגעת בזכות קניין שהיא זכות יסוד, ומשום שהמועצה הארצית הפעילה את שיקול-דעתה באופן בלתי-סביר הלוקה בחוסר-הגינות, אי-שוויון והפליה. עוד נטען כי המועצה הארצית נתנה משקל יתר לשיקול הנוגע לסיום הליכי התכנון.

טענות העירייה

78. העירייה טענה מנגד, כי אין לקבל את הפתרון שהוצע על-ידי מוגרבי לפיו התכניות בכל המתחמים תאושרנה בו זמנית. זאת משום שפתרון כזה יסכל את כל הרעיון התכנוני שבבסיס תכנית 3700, לפיו התכנית של כל מתחם תאושר בנפרד. פתרון כזה יביא לדחיית האפשרות לממש את התכנית למשך שנים רבות.

יחד עם זאת, נקבע כי בתכנית תיכלל הוראה לפיה עם אישור התכנית תירשם בכל החלקות הנמצאות בתחום האיחוד והחלוקה (ובכלל זה בחלקות במתחם 3 בו מצויות חלק מהחלקות בהם יוקצו מגרשי התמורה למוגרבי), הערה מכוח ס' 123 לחוק המקרקעין לפיה בהתאם להוראות התכנית האיחוד והחלוקה, כפופים המקרקעין להוראות המחייבות במסמך עקרונות השומה.

79. העירייה ציינה כי ישנן שתי אפשרויות ביחס לאישור התכנית המפורטת במתחם 1 לעומת אישור התכניות המפורטות במתחמים האחרים: אם תאושר תכנית מפורטת למתחם 1 אחרי אישור התכנית המפורטת לאחד המתחמים הצפוניים, יירשמו מגרשי התמורה שאמורים להיות מוקצים לחלקות ממתחם 1 לפיקדון על-שם עיריית תל-אביב, עד להכנת תכנית חלוקה למתחם 1 בה יוקצו מגרשי התמורה הרשומים לפיקדון מחדש ויירשמו על-שם בעלי-הזכויות בהם. כדי לשמור על זכויות הבעלים במתחם 1, תירשם הערת אזהרה שימנע ביצוע עסקאות במקרקעין והעברת מקרקעי הפיקדון לידיים שלישיות.

אם לעומת זאת תאושר תכנית מפורטת למתחם 1 לפני אישור התכניות במתחם 3, ייקבע במפורש בטבלת ההקצאה של מתחם 1 כי מוגרבי זכאים למספר מסוים של יחידות דיור במתחם 3. ההערה הרשומה במרשם המקרקעין על החלוקה במתחם 3 יחד עם הקביעה המפורשת בטבלת האיזון של מתחם 1 בנוגע למספר יחידות הדיור העתידיות להם זכאים מוגרבי במתחם 3, מהווים – כך טוענת העירייה – את ה"עוגן" הרישומי לזכויותיהם. מדובר לטענתה של העירייה ב"עוגן" שיאפשר ללא קושי למכור את הזכויות או לשעבד אותן.

העירייה הדגישה כי תוקפה של תכנית מאושרת לפי חוק התכנון והבניה כתוקפו של חיקוק, וטבלת האיזון שהיא חלק מהתכנית – אף היא במעמד של חיקוק. לכן אין ספק כי ניתן יהיה למכור את הזכות ואף לשעבדה.

טענות ועדות התכנון

80. ועדות התכנון טענו כי בעלי-הזכויות במתחם 1 אכן מקבלים את זכויותיהם במתחמים אחרים. זאת מאחר שלאור מגבלות הבינוי בשדה-דוב – הרי אילו היו הזכויות מוקצות להם רק במתחם 1, הדבר היה פוגע בזכויותיהם. המועצה הארצית ציינה כי פינוי שדה-דוב הוא היום עובדה מוגמרת – אף שיתכן כי יחולו בו עיכובים. המועצה קבעה כי אף אם שדה-דוב יחדל לפעול בשנת 2016 ויפונה עד סוף 2018, אין לדחות את אישור התכנית. זאת משום שהנזק שייגרם מהשבת התכנית להליכי תכנון לצורך עריכת תכנית "טובה יותר", עולה על התועלת שבכך. מדובר בתכנית מורכבת, שהחלה לקרום עור וגידים כבר בשנת 2000. מחיר העיכוב במספר שנים הוא מחיר כבר מדי גם לבעלי-הזכויות הרבים שמבקשים כי הקרקע תשתחרר לבנייה וגם לציבור בכללותו.

ועדות התכנון הוסיפו כי הפתרון אותו הציע החוקר נדחה על-ידי הוועדה המחוזית ועל-ידי המועצה הארצית, שכן פתרון זה מבטל לחלוטין את היתרון שבקביעת מתחמי תכנון נפרדים ללא תלות ביניהם לצורך מימוש התכנית.

81. ועדות התכנון התייחסו לפתרונות אחרים שהועלו על-ידי העותרים- הפתרון לפיו יוקצו מגרשים ספציפיים לכל אחד מבעלי-הזכויות ללא חלוקה למתחמים (ס' 7.8 לסיכומים), נטען כי לאור העובדה שבשטח התכנית ישנם אלפי בעלי-זכויות, פתרון זו הוא מסובך ויקר מאוד. לגישת ועדות התכנון זה איננו הפתרון המתאים.

הצעה נוספת של העותרים – לבטל את טבלת ההקצאות שהוכנה ולהוסיף הוראה לתכנית לפיה טבלת ההקצאות תוכן רק בשלב הכנת התכניות המפורטות, מהווה לגישת ועדות התכנון הרחבת חזית, שכן סעד זה לא התבקש בעתירה. עוד צוין כי משמעות קבלת הטענה היא עיכוב משמעותי מאוד של התכנית ומתן אפשרות לבעלי-הזכויות להתנגד לשינוי המבוקש. משכך, היה על העותרים לצרף את כל בעלי-הזכויות לעתירה כמשיבים, לו רצו שסעד זה ייבחן על-ידי בית-המשפט. גם לגופו של ענין אין לקבל את האפשרות הזו.

דיון

82. כפי שצוין לעיל, לאור מגבלות הבנייה בשדה-דוב, קבעה התכנית כי הבעלים במתחם 1 יקבלו חלק מהזכויות שהוקצו להם במתחמים הצפוניים (ואת החלק האחר – במתחם 1). נראה שאין מחלוקת כי ההפרדה הזו של הזכויות להן יהיו זכאים בעלי קרקע במתחם 1 בין המתחמים השונים, עשויה להיות בעייתית. כך, אם תכנית האיחוד והחלוקה למתחם 1 תאושר ותירשם לפני אישור ורישום התוכניות למפורטות במתחמים הצפוניים, יימחקו חלקות המקור של אותם בעלים ממרשם המקרקעין בטרם יירשמו ההקצאות החדשות המגיעות להם במתחמים הצפוניים.

בעיית ה"זכויות הצפות" היא אכן בעיה, והיא עלולה להכביד על ביצוע עסקאות על-ידי בעלי-הזכויות במתחם 1, אם התרחיש העובדתי שיקרה יהיה כי התכנית המפורטת ביחס למתחם 1 אכן תקדים את התכניות המפורטות האחרות. אין ספק כי תוצאה זו אינה רצויה, אולם השאלה היא האם היא תוצאה אפשרית, והאם יש מקום להתערב בשיקול-דעתה של המועצה הארצית אשר אישרה את המנגנון הזה.

83. מוגרבי הציעו כאמור מספר פתרונות אלטרנטיביים לפתרון שהתקבל על-ידי המועצה הארצית. לאור ההלכה הפסוקה ביחס להתערבות בית-המשפט בשיקול הדעת של גורמי התכנון, יש לבחון האם החלטתה של המועצה הארצית שלא לבחור באחד הפתרונות הללו, ולהעדיף את הפתרון שנבחר על-ידיה בסופו של דבר, היא החלטה שעל בית-המשפט להתערב בה.

הפתרונות האלטרנטיביים שהוצעו על-ידי מוגרבי בסיכומיהם היו אלה –

• אישור כל התכניות המפורטות כל המתחמים בעת ובעונה אחת (זהו הפתרון שהוצע על-ידי החוקר, ונדחה על-ידי הוועדה המחוזית והמועצה הארצית);
• הקצאה פרטנית למגרשים ספציפיים עבור כל אחד מבעלי-הזכויות כבר בשלב זה, ללא הפרדה למתחמים;
• סימון כל מתחם התוכנית לאיחוד וחלוקה ללא חלוקה למתחמים;
• הוספת הוראה המאפשרת חלוקה למספר מתחמים, תוך ביטול טבלת ההקצאות שהוכנה לתוכנית והוספת הוראה לפיה טבלת ההקצאות תוכן בשלב הכנת התוכנית המפורטת.

השיקולים שהיה מקום להביא אותם בחשבון בבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים הם בעיקרם שיקולים המביאים בחשבון את העיכוב באישור התכניות על השלכותיו– מחד גיסא, ואת הפגיעה האפשרית בזכויות בעלי החלקות במתחם 1 – מאידך גיסא.

84. כידוע, הכלל שנקבע לא אחת בפסיקת בית-המשפט העליון הוא כי בית-המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם של גופי התכנון. הוא אינו אמור להחליף את שיקול-דעתו בזה של גוף התכנון, אלא רק לבחון את ההחלטה בכלים מנהליים. כלל זה חל בהתייחס לבית-המשפט בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בכלל, והוא חל במשנה תוקף מקום בו ההחלטה הנתקפת היא של גוף מקצועי כמו גופי התכנון, ובעיקר המועצה הארצית שהיא גוף התכנון העליון. לאור הכלל הזה, בית-המשפט אינו מתערב בהחלטה מנהלית גם אם הוא סבור שהוא היה מקבל החלטה אחרת, כל עוד ההחלטה איננה חורגת מ"מתחם הסבירות".

כך קבע בית-המשפט העליון ביחס לאפשרות להתערב בהחלטות של גופי תכנון:

"לענין זה נזכור, בראש וראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול-הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו כבית-משפט לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה" (ר' בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פ"ד נ(3) 441, בעמ' 446).

85. אני סבורה כי מתן המשקל היחסי לשיקולים השונים ביחס לשאלת הזכויות הצפות, מצוי במתחם שיקול-הדעת של גופי התכנון, ובמקרה דנן – של המועצה הארצית. לכן, ככלל – ואלא-אם-כן חרגה המועצה הארצית ממתחם הסבירות, או אם היא פעלה בצורה בלתי-חוקית, שלא בתום-לב או שלא בסמכות, אין מקום לכך שבית-המשפט יתערב בהחלטה. זאת – גם בהנחה שלו היה הענין מגיע לפני בית-המשפט מלכתחילה, היתה עמדתו שונה מזו של גוף התכנון.

בבחינת שיקול-הדעת של המועצה הארצית, יש זכור כי ההסדר שנקבע בתכנית, נקבע קודם כל לאור הפגיעה האפשרית בבעלי-הזכויות במתחם 1, כתוצאה מהעובדה שבמתחם נמצא כיום שדה-תעופה, המשליך על זכויות הבניה שאפשר יהיה להקצות לבעלי-הזכויות הללו בטווח הזמן המיידי. לכן, אלמלא היו מוקצות לבעלי-הזכויות במתחם 1 גם זכויות במתחמים אחרים, היו בעלי-זכויות אלה מופלים לרעה לעומת בעלי-הזכויות במתחמים הצפוניים. ההסדר הזה נועד אם כן להגן על מוגרבי כמו על יתר בעלי-הזכויות במתחם 1 מפני הפלייתם לרעה.

86. מתגובתם של גופי התכנון עולה כי נכון למועד הכנת התגובה, ההחלטה בדבר הפסקת הפעילות בשדה-דוב ופינויו היא החלטה סופית. יחד עם זאת, המועדים שהיו צפויים לכך במועד כתיבת התגובה היו בשנת 2016 (הפסקת הפעילות) ו-2018 (פינוי). גופי התכנון אף ציינו בתגובתם כי יתכן שמועדים אלה יידחו. כך צוין בס' 91 לתגובה כי "יתכן אפוא שיימצא מי שיבקש לנקוט צעדים לעיכוב הפינוי, ויתכן אף שהעיכוב ייגרם בשל עיכוב ביצירת התשתיות לקליטת פעילות השדה המתפנה בנמל-התעופה בן-גוריון".

לכן, המועצה הארצית היתה סבורה כי אין מקום לקבוע כי השינויים התכנוניים יבוצעו בתכנית רק לאחר הפינוי. האפשרות של הקצאת זכויות בניה בהתאם להנחה ששדה-התעופה כבר פונה, והתניית מימוש הזכויות בפינוי בפועל – נדחתה, שכן פינוי שדה-דוב אינו תאריך היעד של השינויים התכנוניים, אלא מדובר בתכנון שטרם החל, ושסביר שייארך מספר שנים. שינויים בתכנית מחייבים בחינה מחודשת ותכנון שאינם יכולים להיעשות היום.

87. הנושא הראשון שיש לבחון אותו הוא האם ההקצאה של זכויות לבעלי-זכויות במתחם 1 במתחמים אחרים, היא חוקית. אני סבורה כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב. למעשה – מוגרבי אינם חולקים על כך – שכן האפשרות בה הם תומכים (לפיה התכניות של כל המתחמים יאושרו בו זמנית), היא אפשרות הכוללת בחובה הקצאה של זכויות למתחם 1 בתחומי המתחמים האחרים (אלא שללא הקושי של ה"זכויות הצפות").

ואכן, ס' 122 לחוק התכנון והבניה שנזכר לעיל, אינו שולל את האפשרות הזאת של הקצאה במתחמים אחרים. הסעיף קובע כי במסגרת חלוקה שלא הושגה עליה הסכמת הבעלים (כמו במקרה דנן), יוקצו מגרשים כאשר "כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב ככל האפשר למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.). מדובר אם כן בדרישה שאינה מוחלטת אלא יחסית – המגרש המוקצה צריך להיות קרוב "ככל האפשר" למגרש הקודם. אם אין אפשרות להקצות מגרש קרוב, ניתן להקצות גם מגרש מרוחק יותר – כמו במקרה דנן בו הוקצו מגרשים שנמצאים במתחם אחר, לאור המגבלות שקיימות בשדה-דוב, שהובהרו לעיל.

לכן, אופן הפעולה בו נקטו גופי התכנון כאשר בחרו להקצות לבעלי-הזכויות במתחם 1 מגרשים במתחמים אחרים, אינו בלתי-חוקי, ונותר לבחון את השאלה האם הוא בלתי-סביר במידה המצדיקה התערבות של בית-המשפט.

88. כפי שהובהר לעיל, במקרה דנן ישנה התנגשות אמיתית בין אינטרסים שונים. האינטרס של בעלי החלקות במתחם 1 עלול יהיה להיפגע בנסיבות מסוימות, פגיעה שעשויה להיות לה השלכה כלכלית. יחד עם זאת, הפגיעה הזו אינה ודאית משני טעמים – ראשית, אין זה ברור כי התרחיש שיקרה בסופו של דבר הוא התרחיש לפיו התכנית המפורטת של מתחם 1 תקדים את הכנת התכניות המפורטות ליתר המתחמים בהם מוקצות זכויות לבעלי-הזכויות שבמתחם 1; ושנית – אין זה ברור כלל שבמקרה כזה אכן תישלל מבעלי-הזכויות האפשרות לבצע עסקאות בזכויותיהם, או לשעבדם כדי לקבל אשראי. מוגרבי לא הוכיחו זאת, וטענו רק לחשש בהקשר זה.

אכן, קשה יותר לבצע עסקאות בזכויות שאינן רשומות במרשם המקרקעין. אולם, הדבר אינו בלתי-אפשרי. מאחר שמדובר בזכויות שמקורן בתכניות מאושרות (שדינן כדין חיקוק), אשר יהיה להן ביטוי ברישום, ואשר יהיה צפי לכך שיירשמו בסופו של דבר במרשם המקרקעין – האפשרות שניתן יהיה לבצע בהן עסקאות (הן של מכר והן של שעבוד), היא אפשרות ריאלית וסבירה.

89. מנגד – קבלת אחת האפשרויות החלופיות שהוצעו על-ידי מוגרבי (שחלקן הועלו לראשונה רק בסיכומים), משמעה דחייה ודאית בהשלמת התכנון והביצוע של תכנית 3700. כך, קביעה לפיה התכניות יאושרו בעת ובעונה אחת, תשהה את אישור כל התכניות עד לאישורה של התכנית האחרונה שתושלם, ותרוקן למעשה מתוכן את היתרון שבחלוקת שטח התכנית לחמישה מתחמים נפרדים ובלתי-תלויים.

החלוקה למתחמים בתכנית 3700 נועדה כדי שהאיזון שיהיה צריך לבצע במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה יהיה בין מספר קטן יותר של בעלים. זאת לאור החשש כי הליך של איחוד וחלוקה בין הבעלים של כל החלקות בשטח התכנית כמקשה אחת, יעכב ויעצור את הליכי התכנון לאורך שנים. החלוקה למתחמים צמצמה את הבעיה הזאת, ואפשרה השלמה של הליכי האיחוד והחלוקה של כל מתחם בנפרד, באופן שכל מתחם יוכל לצאת לדרך ללא תלות במתחמים האחרים (ר' ס' 75-76 לתגובת ועדות התכנון לעתירת מוגרבי).

מטעם זה החליטה הוועדה המחוזית שלא לקבל את המלצת החוקר. הוועדה קבעה כי "ההמלצה מרוקנת למעשה מתוכן את הכלי של איחוד וחלוקה במתחמים, ועלולה לפגוע בבעלי-הזכויות כולם באופן משמעותי יותר כתוצאה מעיכוב במימושן של התכניות בעטיה של תכנית אחת. יש לזכור כי במצב הסטטוטורי הנוכחי הקרקעות אינן ניתנות למימוש בהעדר תכנית מפורטת, ואין מניעה לסחור בזכות לקבל זכויות במגרשי תמורה עתידיים".

90. גם האפשרות האלטרנטיבית שהועלתה על-ידי מוגרבי – של ביטול החלוקה למתחמים או ביטול טבלת ההקצאות שהוכנה והוספת הוראה לפיה טבלה זו תוכן בשלב הכנת התכנית המפורטת, משמעה תיקון של התכנית, ושינוי של העקרונות שהנחו את עורכיה, על כל היתרונות שהיו גלומים בהם. מובן כי גם אפשרות כזו כרוכה בעיכוב משמעותי נוסף במימוש התכנית וביישומה.

91. האפשרות האלטרנטיבית הנוספת שנבחנה על-ידי המועצה הארצית, היתה אפשרות של מתן זכויות בניה למתחם 1 בהנחה ששדה-דוב כבר פונה, תוך התניית מימוש זכויות הבנייה בפינוי בפועל של השדה. אפשרות זו נדחתה אף היא על-ידי המועצה הארצית, לאור העיכוב המשמעותי שייווצר כתוצאה ממנה (ר' ס' 95 לתגובת גופי התכנון לעתירה דנן). המועצה הארצית קבעה בהקשר זה כי אף שיתכן שעיכוב התכנית עד לאחר פינוי שדה-דוב היה מביא בסופו של דבר לתכנית טובה יותר, הרי שתכנית טובה בזמן אמת, עדיפה על תכנית מצוינת בעתיד הרחוק.

92. יודגש כי כל עיכוב במימוש התכנית, פוגע בזכויותיהם של בעלי מגרשים אחרים בשטח התכנית. זאת משום שכל עוד התכנית לא מומשה, ישנו קושי לבצע עסקאות בקרקע. מעבר לכך, העיכוב היה פוגע גם באינטרסים ציבוריים שהתכנית אמורה להיטיב איתם כגון הקמה של יחידות מגורים רבות, יצירה של אזורי תעסוקה וכיו"ב. האינטרסים הללו שהיו נפגעים אילו ביצוע התכנית היה מעוכב, צריכים להישקל מול הפגיעה בזכויות מוגרבי ובעלים אחרים של מגרשים בשטח מתחם 1.

ואכן, המועצה הארצית הביאה בחשבון, כפי שהיה עליה לעשות, גם את האינטרס של בעלי-זכויות אחרים בשטח התכנית. בעלי-זכויות אלה עתרו כי הוועדה תשחרר בהקדם האפשרי את שטח התכנית לבנייה, גם לאור האינטרסים הכלכליים שלהם, וגם כדי לענות לצרכים ציבוריים של שחרור מלאי של 12,000 יחידות דיור, שחרור שטחי תעסוקה, מסחר ומלונאות, יצירת רצף אורבני וכלים טובים יותר להגנה על הסביבה החופית.

93. המסקנה של המועצה הארצית במסגרת שקילת מכלול האינטרסים זה כנגד זה, היתה כאמור כי יש להעדיף את הפגיעה האפשרית בבעלי-הזכויות במתחם 1, על-פני הפגיעה הוודאית שתיגרם אם תיבחר אחת האפשרויות האלטרנטיביות, וייגרם עיכוב נוסף במימוש התכנית. מסקנה זו איננה מסקנה בלתי-סבירה בעיני. ודאי שהיא אינה בלתי-סבירה במידה כזו המצדיקה את ההתערבות של בית-המשפט בה.

מדובר בשורה של החלטות שנבעו מהמצב העובדתי - מהעובדה שלא ניתן היה לאשר בטווח המיידי את מלוא הזכויות לבעלי המגרשים במתחם 1 לאור קיומו של שדה-תעופה במתחם; מהעובדה שלא ניתן היה לדעת מתי יסתיים הליך הפינוי של שדה-דוב ומהחשש כי ההליך יתעכב עוד מעבר לצפוי; ומהרצון לקדם את תכנית 3700 בהקדם, תוך פגיעה מינימלית (בהתחשב בנסיבות הנ"ל) בבעלי-הזכויות במתחם 1. במסקנה זו של המועצה הארצית אינני מוצאת לכן לנכון להתערב.

המסקנה הזו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בה נקבע לא אחת כי האינטרסים הפרטיים וזכות הקניין עשויים לסגת לעיתים לצורך קידום מטרות ציבוריות. כך נפסק למשל כי "קיומה של חברה מאורגנת מצריך תכנון פיזי שמחייב לעיתים פגיעה בזכויות קנייניות לטובת הציבור" (ר' למשל בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נח(6) 673, 678 (2004).

טענות נוספות

94. יוער בשולי הדברים כי העותרים הביעו תרעומת על העובדה כי המשיבות פרסמו את התכנית למתן תוקף עוד בטרם ניתן פסק-דין זה. המשיבות טענו בהקשר זה כי לא היתה מניעה שהן יפעלו כך, משום שהעותרים לא עתרו למתן צו ביניים בשום שלב של ההליך, ולכן היה עליהם לצפות כי הליכי פרסום התכנית יימשכו. לו היתה מוגשת בקשה לצו ביניים, היו המשיבות מתנגדות לה, לאור הפגיעה באינטרס הציבורי. לבקשה כזו היה מקום לצרף את כל בעלי-הזכויות בתכנית, שחלקם עשויים היו להתנגד לה גם כן.

אכן, בית-המשפט לא התבקש להוציא צו ביניים ולא הוציא לכן צו כזה. לכן לא היתה מניעה כי המשיבות ימשיכו לקדם את התכנית, בהתאם לגישתם לפיה ישנה חשיבות ציבורית לקידומה.

95. באשר לטענת העותרים לפיה היה מקום כי הועדת המשנה לעררים תורה על הפקדה מחודשת או על פרסום מחדש של התכנית לפי ס' 106(ב) לחוק התכנון והבנייה- ועדות התכנון טענו כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, וכן כי מדובר בטענה שיש לדחות אותה לגופה משום שאין מדובר במקרה בו לא ניתן עוד להכיר את התכנית המקורית לאחר כל השינויים שבוצעו בה. עמדת המשיבים מקובלת עלי, ואני סבורה שדינה של טענה זו של העותרים, להידחות.

96. העירייה הזכירה בשולי סיכומיה טענות נוספות של העותרים: הטענה בדבר הבטחה מנהלית לשחזור הזכויות; והטענה לפיה המדינה התעשרה על חשבון העותרים.

העירייה טענה כי יש לדחות את הטענות הללו – הטענה בדבר קיומה של הבטחה מנהלית לא פורטה; והטענה בדבר התעשרות המדינה לא הוכחה, ואף לו היה בה ממש – היה על העותרים להעלות אותה במסגרת ההליכים של תכנית תא/1111, לפני כ-45 שנים, ולא היום.

אני סבורה כי יש לדחות גם את הטענות הללו של העותרים – הן משום שהן לא פורטו כנדרש על-ידי העותרים, והן לגופן, מהנימוקים שהועלו על-ידי העירייה בסיכומיה ושנזכרו לעיל בפסק-דין זה.

97. לכן, אני מקבלת את עתירת מוגרבי בחלקה וקובעת כי בשלב הבא ייקבע שוויה של חלקת מוגרבי בהתאם להערכת השמאי, שיוכל להביא בחשבון נסיבות שונות ובכלל זה הוא יוכל, אם ימצא זאת לנכון, להביא בחשבון הפקעות עבר בחלקה, ככל שלהפקעות אלה יש לדעתו של השמאי – לאור מכלול הנסיבות – השפעה על ערכה של החלקה. יתר הטענות בעתירה – נדחות.

לאור התוצאה הזו, אינני עושה צו להוצאות בעתירת מוגרבי.

עתירת חכמי

98. חכמי היא בעלת זכויות ב-6 חלקות הכלולות בתכנית 3700. חמש חלקות ממוקמות במתחם 1, כ-200 מ' מהקצה הצפוני של מסלול ההמראה של שדה-דוב. החלקה השישית (חלקים מחלקה 12 בגוש 6610, שיכונו להלן: "חלקה 12") ממוקמת במתחם 4.

חכמי העלתה בעתירתה מספר טענות. ביחס לחלקה 12, טענה חכמי כי היא זכאית שיוקצו לה זכויות בהתאם להבטחות שלטוניות רבות שניתנו לה ולאחרים, לפיהן חישוב הזכויות שלה ייעשה מהשטח שהיה בבעלותה ברוטו, לפני ההפקעות שבוצעו בו (במסגרתן הופקעו 93% משטח החלקה).

עוד טענה חכמי כי היא זכאית לכך שיוקצו לה זכויות ספציפיות בגין חלקה 12, כבר בשלב הנוכחי ובאופן שכל זכויותיה בתכנית יאוחדו למתחם 3. היא עתרה שבית-המשפט יורה למשיבות לרכז את זכויותיה בתכנית למתחם אחד, ולהקצות לה את כל הזכויות העודפות שאינן ממוקמות במתחם 1, במתחם 3. עוד טענה חכמי כי יש להשוות בין הזכויות שהוקצו לה לזכויות של חלקות אחרות סמוכות, וכי זכאית לפיצוי בגין הקפאת הבנייה.

טענות המשיבה 1 – המועצה הארצית

99. המועצה הארצית התייחסה לטענתה של חכמי לפיה מהשטח המקורי של החלקה שבבעלותה הופקעו בעבר זכויות, וכי יש להביא בחשבון זכויות אלה במסגרת הקצאת זכויות במסגרת תכנית 3700. המועצה הארצית טענה כי הליכי איחוד וחלוקה נעשים על פי שווי החלקה במצב נכנס, בהתאם לייעודם או גודלם של המקרקעין בתכנית התקפה. בקשתה של חכמי היא למעשה לבצע באמצעות עקרונות האיחוד והחלוקה השבה של קרקע שהופקעה ממנה בעבר. המועצה טענה כי לחכמי לא עומדת עוד זכות השבה, וזאת - לאור תיקון 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (שעל-פיו זכות זו התיישנה). מעבר לכך, תכנית 3700 קבעה כי הזכאות תיקבע לפי הבעלות הרשומה בנסח הטאבו, ואין מקום למעקב אחרי זכויות שלא נרשמו. עקרון זה נקבע במסמך עקרונות השומה.

המועצה הארצית קבעה בהחלטתה כי הליך תכנון אינו המקום הנכון לביצוע שחזור זכויות. מנגנון האיחוד והחלוקה נועד בין היתר לביצוע חלוקה צודקת של הנזק וההשבחה בתחומי התכנית. אולם, מנגנון האיחוד והחלוקה הוא מכשיר תכנוני. תכליתו אינה תכלית של פיצוי בגין הפקעות העבר, שהוא מנותק מההליך התכנוני. שיקולי הרשות בהתייחס לתכנית של איחוד וחלוקה צריכים לכן להיות שיקולים תכנוניים בלבד. מסקנה זו נתמכת גם בס' 8.5 לתקן 15.

100. עוד נטען כי קביעה לפיה שטח שהופקע בעבר מהחלקה יזכה לפיצוי, כמוה כהכללת שטח זה בתכנית האיחוד והחלוקה - ללא שיש קשר בינו לבין הליכי התכנון הנדונים. מכאן שהמטרה בהכללת השטח הנוסף אינה מטרה תכנונית. סוגיית השבת קרקעות בשל זניחת מטרת ההפקעה היא סוגיה שאינה בסמכותה של המועצה הארצית, ואף מטעם זה אין לקבל את עמדתה של חכמי.

באשר לטענותיה של חכמי לגבי התחייבויות שלטוניות שניתנו לה, נטען כי אף לו היו ניתנות לה הבטחות בהקשר זה על-ידי גורמים בעירייה או בוועדה המקומית, אין בהן כדי לחייב את הוועדה המחוזית שהתכנית מצויה בסמכותה.

המועצה הארצית אף דנה בטענה בדבר ההתחייבות השלטונית למעלה מהצורך, וקבעה כי אין בטענה זו ממש. המועצה הארצית בחנה את המסמכים שהוצגו בפניה, וקבעה כי אין מדובר בהבטחה שלטונית. היא קבעה כי ה"מבטיחים" לא היו מוסמכים לתת הבטחות מהסוג שחכמי טוענת שקבלה, שכן לגורמים בעירייה אין סמכות לתת הבטחות בנושאים תכנוניים, אלא ההחלטה בנושאים אלה שמורה לגופי התכנון. גם עיון ב"הבטחות" הנטענות לגופן, מעלה כי אין מדובר בהטחה בעלת תוקף משפטי - אלא לכל היותר מדובר בהצהרת כוונות כללית תוך ציון כי הדברים מתייחסים לתכניות שקדמו לתכנית 3700, ואשר לא אושרו בסופו של דבר. מהמכתבים עולה כי בעת כתיבתם התכנון טרם הושלם, ותוכנם מתייחס למצב התכנוני בטרם אושר.

101. באשר לטענתה של חכמי לפיה יש להשוות בין הזכויות שהוקצו לה לזכויות של חלקות אחרות סמוכות שתכנית 3700 לא חלה עליהן – טענה המועצה הארצית כי יש לדחות את הטענה. הקצאת הזכויות בשטח "מגדלי נאמן" נבעה מהמצב העובדתי ששרר בעת עריכת התכנית בשוק באותה עת, ולא ניתן להקיש ממנו למצב הקיים היום.

102. באשר לטענה לפיה חכמי זכאית כי זכויותיה ירוכזו במתחם אחד – טענה המועצה הארצית כי מצבם של בעלי-זכויות במתחם 1 שונה בהקשר זה מזה של בעלי-זכויות במתחמים האחרים. זאת משום שלאור הקירבה של המתחם לשדה-דוב, אין בררה אלא להקצות לבעלי-הזכויות הללו זכויות במתחמים אחרים, כדי לא לקפח את זכויותיהם. במסגרת התכניות המתייחסות לכל אחד מהמתחמים בו יוקצו זכויות לחכמי וליתר בעלי-הזכויות במתחם 1, ייעשה ניסיון לרכז ככל האפשר זכויות בבעלות אחת כדי להקטין את הפיצול.

טענתה של חכמי היא שאין די בכך ויש לרכז את הזכויות בהתאם לבעלויות במתחם 1 כבר במסגרת החלוקה למתחמים. המועצה הארצית טענה בהקשר זה כי החוק קובע כי ריכוז הבעלויות ייעשה "ככל האפשר", ומאחר שבמקרה דנן מדובר בתכנית שבשטחה ישנם אלפי בעלי-זכויות, יש קושי לוודא כי הזכויות ירוכזו בהתאם לבעלי הקרקע. קבלת דרישתה של חכמי משמעה עיכוב משמעותי ביותר – תוך הקצאה מחדש של זכויות, מתן אפשרות להתנגד לשינוי המבוקש על כל המשתמע מכך. כדי לאפשר דיון באפשרות כזו היה על חכמי לצרף לעתירתה את כל בעלי-הזכויות האחרים בתכנית.

בהתייחס לטענתה של חכמי בדבר פיצוי בגין הקפאת הבנייה, טענה המועצה הארצית כי אין בסיס לטענה. אין ממש בטענה לפיה בכל עת שמוסד תכנון דן בתכנית משביחה, עליו לבחון האם התכנית הקיימת היא טובה די הצורך, ואם ניתן היה לאשר בעבר תכנית טובה יותר, יש לפצות את בעלי-הזכויות. זו טענה אבסורדית. כך או כך, דרישת פיצוי כמו זו לה טוענת חכמי, יש להפנות לערכאה מוסמכת ולא להעלותה במסגרת התנגדות לתכנית.

טענות המשיבות 2-3 – העירייה

103. העירייה טענה כי אין מניעה שהוראות האיחוד והחלוקה יבוצעו בשני שלבים, ואין לכן פגם בכך שבתכנית דנן נקבעו העקרונות להכנת טבלת האיזון, בעוד שבתכניות המפורטות ייקבעו טבלאות האיזון בהתאם לעקרונות אלה. עוד נטען כי יש לדחות את טענתה של חכמי ביחס להבטחה השלטונית שניתנה לה. לגישת העירייה הפקידים שנתנו את ההבטחה הנטענת לא היו מוסמכים לחייב את העירייה, וודאי שהם לא היו מוסמכים לחייב את ועדות התכנון – לא את הוועדה המקומית וודאי שלא את המחוזית (ועדה שהיא אורגן של משרד הפנים).

עוד נטען כי יש לדחות את הטענה לפיה יש להשוות בין זכויותיה של חכמי לבין הזכויות שהוקצו בתכנית אחרת – של "מגדלי נאמן". זאת משום שהתכנית האחרת היא משנת 1993, והיא הוכנה בנסיבות שונות. באשר לטענה לפיצוי בשל "הקפאת זכויות" נטען כי מוסד תכנון אינו מוסמך לקבוע פיצוי לבעלי קרקע בגין "עוולות עבר". תביעת פיצוי צריכה להיות מוגשת כתביעה נפרדת, בהליך במישור דיני הנזיקין. עוד נטען כי הטענה לא הוכחה גם לגופה. באשר לדרישתה של חכמי לריכוז זכויות, נטען כי הדבר אינו אפשרי.

טענת ההבטחה השלטונית

104. אני סבורה כי אין לקבל את טענותיה של חכמי ביחס להבטחה השלטונית. חכמי טענה כפי שצוין לעיל, כי

היא זכאית שיוקצו לה זכויות בהתאם להבטחות שלטוניות רבות שניתנו לה. קבלת טענתה, משמעותה אם כן למעשה השבה של קרקע שהופקעה מחכמי. תוצאה כזו אינה אפשרית לטעמי במסגרת תכנית איחוד וחלוקה. כלי האיחוד והחלוקה נועד לחלוקת מקרקעי התכנית באופן שיתאים לצרכים התכנוניים, וכן הוא נועד לחלוקה צודקת של הנזק וההשבחה שנגרמים לבעלי הזכויות כתוצאה מהתכנית.

בבג"ץ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה (מיום 18.3.07 להלן: "פס"ד בוכניק"), קבע בית-המשפט (כב' השופטת (כתוארה דאז) נאור) כי:

"מנגנון האיחוד והחלוקה נועד לשמש שתי תכליות מרכזיות: ראשית, בא מנגנון זה לשרת צרכים תכנוניים במצבים בהם נדרש לבצע חלוקה יעילה יותר של החלקות בתוך מרחב מסוים על-מנת להתאים את החלוקה לצרכים התכנוניים... תכלית שניה של מנגנון זה היא חלוקה צודקת של הנזק וההשבחה בין בעלי מקרקעין בתחומיה של תכנית".

105. מנגנון האיחוד והחלוקה הוא אם כן כלי תכנוני. השיקולים שהרשות רשאית לשקול במסגרתו הם לכן שיקולים תכנוניים בלבד. אכן, במסגרת ההליך של איחוד וחלוקה, מתאפשר גם פיצוי של בעלי החלקות השותפים בו (כדי להשוות ביניהם לאור תהליך האיחוד והחלוקה, באופן שמצבו היחסי של כל אחד מהם לא ישתנה כתוצאה מהתהליך). אולם אין מדובר במכשיר לפיצוי שהוא מנותק מהליך האיחוד והחלוקה, בגין נזקים כגון הפקעות עבר. מסקנה דומה עולה מפסק-דין בוכניק שנזכר לעיל, בו נדחתה עתירת העותרים לסעד שבית-המשפט היה סבור כי הוא "סעד החורג מדיני הפיצויים עקב פגיעה מתכנית והשיתוף ברווחי השבחה".

106. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם ס' 8.5 בתקן 15, שעל-פיו "לא ייעשה שחזור של הפקעות או הפרשות לצרכי ציבור שנעשו בעבר". מה שחכמי מבקשת הוא למעשה שחזור של הפקעות העבר (תוך התבססות בהקשר זה על הבטחות שלטוניות שהיא טוענת שניתנו לה). התקן אינו מתיר זאת.

מה שקובע התקן הוא כי השמאי שעורך את טבלאות האיזון לצורך האיחוד והחלוקה "יביא בחשבון את השפעתן של הפקעות העבר ככל שהשפעות (צ"ל הפקעות) אלה משפיעות על שווי השוק בין קונה מרצון ומוכר מרצון במצב הנכנס" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.). אין מדובר אם כן בהשבה של המגרשים שהופקעו מכוח הבטחות שלטוניות, אלא רק במתן שווי – ככל שקיים כזה – לעובדה שמדובר במקרקעין שבעבר בוצעו בהם הפקעות.

107. ואכן, כפי שקבעתי בפסק הדין זה לעיל, ביחס לעת"מ 44462-11-13 – עתירת מוגרבי, ניתן לטעמי להביא בחשבון התחייבויות הקשורות במקרקעין במסגרת תכנית איחוד וחלוקה, אך זאת – רק לצורך קביעת השווי הנכנס של המגרש לצורך עריכת טבלאות האיזון.

חכמי לא בקשה שבית-המשפט יעריך את המקרקעין שלה באופן שונה, ויקבע כי הפקעות העבר השפיעו על שווין, אלא עתרה כי ההתחייבות שניתנה לה תיאכף במסגרת ביצוע התכנית. כפי שהובהר לעיל, הליך האיחוד והחלוקה אינו המקום הנכון בו דרישת האכיפה צריכה להתברר, שכן וכפי שהובהר לעיל, הליך איחוד וחלוקה הוא הליך תכנוני, שמטרתו איננה להביא לאכיפה של הבטחות שלטוניות.

מובן כי הדרך פתוחה בפניה של חכמי לפעול בהליכים אחרים ככל שתמצא לנכון, כדי לדרוש פיצוי בגין ההתחייבויות שניתנו לה לטענתה, ושהיא טוענת שמהוות הבטחות שלטוניות. תביעה כזו – אם תוגש – תידון בהתאם לנסיבותיה. אינני סבורה כי מן הראוי כי בית-משפט זה יחווה דעה ביחס לסיכוייה של התביעה, וביחס לטענות הצדדים לגבי ההבטחות השלטוניות להן טענה חכמי, משום שכפי שהבהרתי, העתירה הנוכחית אינה האכסניה הנכונה לדון בטענות אלה.

108. לכן, בחרתי לא להתייחס באופן מפורט לטענות המשיבות בהקשר זה, ובכלל זה לטענות המפורטות שהעלו ב"כ העירייה בסיכומיהם בס' 25-40). העירייה התייחסה בסיכומיה לרכיבים השונים של הטענה בדבר ההבטחה השלטונית, ולתוכן המכתבים שעליהם מבססת חכמי את טענותיה. כאמור, טענות אלה ייבחנו – ככל שיהיה בכך צורך – אם חכמי תבחר להעלותן במסגרת הליך אחר.

יחד עם זאת, לאור הקביעה בפסק-דין זה בעתירת מוגרבי, וכדי להבטיח שוויון בין מוגרבי לבין חכמי ביחס לטענותיהם לגבי הפקעות העבר בחלקותיהם, אני קובעת כי בשלב הבא של הכנת תכניות האיחוד והחלוקה המפורטות, השמאי יתייחס גם להפקעות העבר בחלקות חכמי, באותו האופן בו הוא יתייחס להפקעות העבר בחלקת מוגרבי – קרי תוך ניסיון לבחון האם להפקעות אלה יש – לאור מכלול הנסיבות – השפעה על ערכה של החלקה.

טענותיה הנוספות של חכמי

109. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי יש לדחות גם את יתר הטענות שחכמי העלתה בעתירתה.

באשר לטענתה של חכמי לפיה יש להשוות בין הזכויות שהוקצו לה לזכויות של חלקות אחרות סמוכות שתכנית 3700 לא חלה עליהן, אני סבורה כי דינה של טענה זו להידחות. אין מקום ואפשרות להשוות בין זכויות שהוקצו מכוחן של שתי תכניות שונות, שהוכנו בתקופות שונות ובהתאם לנסיבות שונות. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי "הרשות רשאית לשנות מדיניותה, ולאדם אין זכות שמדיניות בה נקטה הרשות בעבר תמשיך להתקיים" (ר' למשל פס"ד בוכניק שנזכר לעיל). כך או כך, כאשר מדובר בסוגיית השוויון, השוויון שצריך לחול הוא בין הזכויות של הבעלים השונים של הזכויות בשטח תכנית 3700, ולא ניתן לדרוש שוויון בין בעלי-הזכויות בשטח התכנית, לבין בעלי-זכויות שעליהם חלה תכנית שונה שהוכנה בתקופה שונה ולאור נסיבות שונות.

חכמי טענה עוד כי היא זכאית שיוקצו לה יחידות דיור במתחם ספציפי, כי היא זכאית שזכויותיה ירוכזו במתחם אחד ושיוקצו לה זכויות להקמת בניינים שלמים ללא שותפים.

110. אינני מקבלת את הטענה. כפי שהובהר לעיל, מצבם של בעלי-הזכויות במתחם 1 שונה מזה של בעלי-הזכויות ביתר המתחמים, לאור העובדה שבמתחם 1 נמצא שדה תעופה, המגביל את הזכויות שניתן להקצות בו. לכן, נדרשה הקצאה של זכויות לבעלי-זכויות במתחם 1- במתחמים אחרים.

אכן, התוצאה הזו איננה תוצאה אידיאלית, כפי שהובהר לעיל. אולם, היא נגזרת של הנסיבות העובדתיות. גם תוצאה זו מדגימה את הכלל שנזכר לעיל לפיו תכנון מחייב לעיתים פגיעה בזכויות קנייניות לטובת הציבור (בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נח(6) 673, 678 (2004).

111. זאת ועוד - כפי שצוין לעיל, ס' 122 לחוק התכנון והבניה איננו מחייב כי ההקצאה במסגרת האיחוד והחלוקה תיעשה תוך ריכוז הזכויות, אלא הוא קובע כי "כל מגרש שהוקצה יהיה קרוב ככל האפשר למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה". העולה מהאמור הוא כי הסעיף אינו קובע כי ההקצאות צריכות להיות מרוכזות, אלא רק מכוון את גופי התכנון להקצות את המגרשים החדשים קרוב ככל האפשר למגרשים הישנים.

הסעיף אף קובע כי ההקצאה תהיה קרובה למקום הקודם של המגרש "ככל האפשר". כלומר, המחוקק היה ער לכך שייתכנו נסיבות בהן הקצאה קרובה לא תתאפשר, ואז מותר יהיה להקצות את המגרשים המוקצים גם אם הם רחוקים מהמיקום הקודם של המגרשים של מקבל ההקצאה.

112. כפי שהובהר לעיל, זהו המצב במקרה דנן. המגבלות שקיימות לאור קיומו של שדה-דוב, מנעו את האפשרות להקצאה של מגרשים במתחם בו היו המגרשים הקודמים, מתחם 1. מעבר לכך, מדובר בתכנית הכוללת אלפי בעלי-זכויות, ומובן לכן כי קשה יותר במקרה כזה לוודא כי הזכויות שיוקצו לכל אחד ואחד מהם יהיו מרוכזות.

די בכך שנעשה ניסיון לרכז את הזכויות "ככל האפשר". גופי התכנון אכן טענו בתגובתם לעתירה כי במסגרת התכניות המתייחסות לכל אחד מהמתחמים בו יוקצו זכויות לחכמי וליתר בעלי-הזכויות במתחם 1, ייעשה ניסיון לרכז ככל האפשר זכויות בבעלות אחת כדי להקטין את הפיצול. ככל שייעשה ניסיון כזה, תוך התחשבות במכלול האילוצים הקיימים שהם שהביאו לפיצול בין המגרשים שהוקצו לחכמי, די בכך.

כאמור, מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הוראת המחוקק, שהתיר לסטות מהכלל שנקבע על-ידיו בסעיף. מדובר בהפעלת שיקול-הדעת של מוסדות התכנון באופן שאיננו בלתי-סביר, הלוקח בחשבון את האילוצים הקיימים ביחס לתכנית, ומנסה להביא לפתרונם בצורה שמוסדות התכנון סברו שהיא מיטבית. בהחלטה זו של מוסדות התכנון אינני מוצאת לנכון להתערב.

מכל הטעמים שפורטו לעיל, אינני מקבלת את טענותיה של חכמי ביחס לריכוז זכויותיה במקום אחד.

113. אינני מקבלת גם את טענתה של חכמי לפיה היא זכאית לפיצוי בשל "הקפאת זכויות" בעבר. הליך של איחוד וחלוקה הוא – כפי שהובהר במפורט לעיל - הליך תכנוני שמטרותיו הן תכנוניות, והוא לא נועד לשמש לפיצוי בגין עוולות עבר, גם אם היו כאלה. מובן כי זכותה של חכמי לפעול בהליכים אחרים, אם תמצא לנכון, כדי לדרוש את הפיצוי שלגישתה מגיע לה.

יוער כי המועצה הארצית טענה כי קבלת טענותיה של חכמי תביא לעיכוב משמעותי נוסף בקידום התכנית, וכי קבלת הטענות והקצאת זכויות נוספת לחכמי, עלולה לפגוע בבעלי-זכויות אחרים בשטח התכנית – שלא קבלו הזדמנות להתנגד לעתירה הנוכחית. ואולם, בהקשר זה יש לציין כי חכמי עתרה בעתירתה כי זכויות נוספות יוקצו לה מתוך חלקה של העירייה בתכנית, באופן שלא יביא לפגיעה בבעלי-זכויות אחרים.

114. סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, עתירת חכמי נדחית בכפוף להנחיה לשמאי לפיה בשלב הבא של הכנת תכניות האיחוד והחלוקה המפורטות, השמאי יתייחס גם להפקעות העבר בחלקות חכמי, באותו האופן בו הוא יתייחס להפקעות העבר בחלקת מוגרבי – קרי תוך ניסיון לבחון האם להפקעות אלה יש – לאור מכלול הנסיבות – השפעה על ערכה של החלקה.

לאור התוצאה האמורה, אני מחייבת את חכמי בהוצאותיהן של המשיבה 1 ושל המשיבות 2-3 בסכום כולל של 7,500 ₪ לכל קבוצת משיבות.

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ה, 26 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.

ניתן היום, ו' ניסן תשע"ה, 26 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.

חתימה