1. בקשה שהוכתרה בכותרת "בקשה להבהרת גזר דין וניסוח פקודת מאסר לאחר הסגרה" (להלן: "בקשת ההבהרה"). בתמצית, ביקשה המאשימה (להלן: "המבקשת") כי ביהמ"ש יבהיר את גזר דינו של המשיב שניתן ביום 30.5.00 ולפיו על המשיב לרצות חמש שנות מאסר. את בקשתה זו עיגנה המבקשת בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפליל [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: החסד"פ) ובסמכותו הטבועה של בית המשפט.

2. ביום 24.10.99 נדון המשיב לעונש של שש עשרה שנות מאסר לאחר שהורשע בעבירות של רצח בכוונה תחילה, רצח תוך ביצוע עבירה, קשירת קשר לביצוע פשע ונשיאת נשק שלא כדין (תפ"ח 45/94). ערעורו של המשיב על חומרת העונש נדחה (להלן: "פרשיית הרצח").

3. ביום 30.5.00 נדון המשיב על ידי מותב זה ב-ת"פ 10316/98 לחמש שנות מאסר בפועל לאחר שהורשע בביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה על סעיף 499(א)(1), שוד מזויין בחבורה, עבירה על סעיף 402(ב)+סעיף 25+29(ב) לחוק העונשין, ניסיון לשוד מזויין בחבורה סעיף 402(ב)+סעיף 25+סעיף 29(ב) לחוק העונשין ושיבוש הליכי משפט, עבירה על סעיף 244 לחוק העונשין (להלן: "פרשיית השוד").

עונש מאסר זה נגזר עליו במצטבר לכל עונש מאסר אחר אותו הוא מרצה. פקודת מאסר מתאימה נחתמה על ידי באותו יום. בפקודת המאסר צוינו סעיפי העבירות בגינן הורשע ונגזר דינו של המשיב (4 עבירות). ערעור המשיב על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה בבית משפט העליון (ע"פ 5036/00, 5084/00 מיום 12.11.02).

4. בחודש מאי 2004 יצא המשיב לחופשה מבית הסוהר אולם לא חזר להתייצב להמשך מאסרו. המשיב נמלט לארגנטינה והמאשימה הגישה בקשה להסגרתו של המשיב הן בגין פרשת הרצח והן בגין פרשת השוד. הליכי ההסגרה בארגנטינה נמשכו שנים רבות וביום 8.5.12 אישר בית המשפט העליון בארגנטינה את הסגרתו של המשיב לישראל (להלן: "החלטת ההסגרה"). בהחלטת ההסגרה נקבע כי המשיב יוסגר לישראל בגין עבירות של ניסיון לשוד מזויין בחבורה ושוד מזויין בחבורה, אולם לא יוסגר בגין פרשת הרצח ובגין העבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ושיבוש הליכי משפט.

5. ביום 20.11.13 הוסגר המשיב מארגנטינה לישראל.

6. בתאריך 21.11.13 הגישה המבקשת באמצעות נציגיה, פרקליטות מחוז ת"א (פלילי) והמחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה, את בקשת ההבהרה בה התבקשתי להבהיר את גזר דיני בעניינו של המשיב בפרשיית השוד. הנמקתה של המבקשת מצויה בסעיפים 11+12 לבקשה, ולהלן נוסחה:

"11. מאחר ובית המשפט גזר את דינו של המשיב בהתייחס לכל הפרשייה השניה כמכלול ומאחר והמשיב הוסגר לישראל בגין עבירת השוד וניסיון לשוד בלבד, עותרת המבקשת לבית המשפט להבהיר את גזר דינו ולקבוע כי העונשים אשר נקבעו לכל עבירה בגזר הדין, הוטלו בחפיפה זה לזה. כך שבסך הכל ירצה המשיב חמש שנות מאסר.

12. מהכרעת הדין ובעיקר מלשון גזר הדין עולה כי מעשי השוד המזוין בחבורה והניסיון לשוד מזוין בחבורה, הם העומדים במוקד הענישה. בעוד שמעשי הקשר ועבירת השיבוש עומדים בנסיבות הענין, בשולי הפרשה...". המבקשת עתרה להותיר את עונש המאסר שנגזר על המשיב (5 שנות מאסר) על כנו ולקבוע כי "הלכה למעשה, דינו של המשיב בגין שתי העבירות שבגינן הוסגר הוא 5 שנות מאסר ולתקן בהתאמה את פקודת המאסר."

7. בתאריך 1.12.13 הוגשה תגובתו של המשיב באמצעות בא כוחו, בה התבקש בית המשפט לדחות מכל וכל את בקשת התביעה מן הנימוקים הבאים:

א) הנימוק הראשון מתייחס לסמכותו של בית המשפט להיזקק לבקשת ההבהרה. לטענת המשיב, "המקרה דנא אינו נופל לאותם מקרים של סמכות טבועה". שכן, בחלוף יותר מעשור מאז ניתן גזר הדין לא יכול בית המשפט להיזקק לבקשת הבהרה של גז"ד שהפך לחלוט. עוד טוען המשיב כי "סמכות טבועה של בית המשפט קמה עת עסקינן בנושאים דיוניים ומנהליים גרידא ובמקרים חריגים ונדירים בלבד." בעוד שבענייננו מדובר בבקשה שהינה מהותית היורדת לשורש הסמכות ואין עניינה נושא דיון ונוהל גרידא.

ב) הנימוק השני מתייחס לגופו של ענין משלטענת המשיב בקשתה של המבקשת "מפרה הלכה למעשה את הסכם ההסגרה עם ארגנטינה וחוטאת לכל עקרונות אמנת ההסגרה ומחויבויות בינלאומיות בין מדינת ישראל למדינות זרות." (סעיף 5 לתגובת המשיב).

8. לחילופין טען המשיב שבמידה ובית המשפט יזקק לבקשה ויקנה סמכות לדון בבקשת המבקשת, שאזי יתבקש בית המשפט "לקבוע כי יש להפחית, כנדרש ובהתאם לגזר הדין בכפוף להסכם ההסגרה ועקרונות אמנת ההסגרה את עבירות קשירת הקשר ושיבוש הליכי המשפט, מהעונש הכולל אשר הושת על המבקש שהינו 5 שנות מאסר בפועל."

9. בתאריך 22.1.14 התקיים דיון בו חזרו הצדדים על טענותיהם בעל פה. ב"כ המבקשת הסביר כי הפניה לבית המשפט שיעשה שימוש ב"סמכותו הטבועה" נעשית לאור נסיבות חריגות ויוצאות דופן שהמשיב יצר במעשיו, כאשר בריחתו הולידה סיטואציה שהחוק לא צפה. הוא הפנה לדברים שנאמרו ב-בש"פ 17601/01 פלוני נ' מ"י, "במקום שהחוק החרות קובע בהליך פלילי סמכויות במפורש ובמפורט סמכות טבועה לא תמצא את מקומה." כשמן הלאו שבדברים שלעיל ניתן לשמוע את ההן, קרי: בענייננו משהחוק החרות לא קבע במפורש את שיש לעשות, שאז ניתן לפנות ל"סמכותו הטבועה" של בית המשפט בהיותה מוצא אחרון לפתרון הסיטואציה, שהמשיב יצר בבריחתו. עוד הוסיף וטען כי "בחקיקה הישראלית קיימת לקונה שלא הביאה בחשבון מקרה דומה מה שמצריך את בית המשפט להיזקק לסמכותו הטבועה".

10. ד י ו ן

לצורך הכרעה בבקשה לגופא, על המבקשת לשכנע תחילה, כי לבית המשפט סמכות להיזקק לבקשה. ב"כ המבקשת סומכת יתדותיה בענין סמכותו של בית המשפט להיזקק לבקשת ההבהרה על שני אדנים:

1. סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ), שכותרתו ונוסחו כדלקמן:

"סדר דין באין הוראות

3. בכל ענין של סדר דין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק."

1. סמכותו הטבועה של בית המשפט – שלה הוא נדרש להיזקק לאור קיומה של לקונה – lacuna – חֶסֶר בחוק המסדיר פתרון לבעיה שנוצרה עקב בריחתו של המשיב ממאסרו בארץ וקביעתו של בית המשפט העליון בארגנטינה כי הסגרתו של המשיב לישראל לא תיעשה בשל שתי העבירות בהן הורשע ונגזר דינו – עבירת שיבוש מהלכי משפט ועבירת קשירת הקשר .

אדון בכל אחד מנימוקי המבקשת לפי סדרן:

11. סעיף 3 לחסד"פ אינו יכול לשמש עוגן משפטי עליו ניתן לבסס את היזקקותו של בית המשפט לבקשה שבנדון. אסביר:

כפי שעולה מכותרתו ונוסחו של סעיף 3 הנ"ל, הוא בא להסדיר ענייני פרוצדורה ואיננו עוסק במהות. "עוד השוו לענין זה בין היקף סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 – הקובע כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק" – לבין היקף סמכותו מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט – המעניק לכל בית משפט הדן בעניין אזרחי סמכות "לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". על פניו, הסמכות הטבועה בהליך האזרחי רחבה יותר וכוללת גם אפשרות ליתן סעדים שונים." כב' השופט עמית ב-בש"פ 1659/11 (חיים שטנגר נ' מ"י) (ניתן ביום 20.4.11) (להלן ענין שטנגר הנ"ל).

צודק אפוא ב"כ המשיב כי הבקשה במהותה נוגעת בזכויות מהותיות – חירותו של המשיב. המחלוקת בינו לבין המשיבה נוגעת לאופן שבו משליכה החלטתו של בית המשפט העליון בארגנטינה על אורך תקופת מאסרו של המשיב. כשמחד, המבקשת טוענת כי חרף החלטת ההסגרה יש להותיר עונשו כמות שהוא – 5 שנות מאסר. מנגד, טוען המשיב כי יש ליתן ביטוי לעובדת אי הסגרתו של המשיב בגין שתי עבירות מתוך 4 בהן הורשע ונגזר דינו. אף שב"כ המשיב אינו נוקב באורך התקופה שיש לנכות מן העונש הכולל של 5 שנות מאסר, הוא סבור כי יש ליתן ביטוי להחלטת ההסגרה הגורעת מתוך 4 העבירות שבהן הורשע ונגזר דינו – שתי עבירות.

12. אף שהמבקשת הכתירה את בקשתה בכותרת "בקשה להבהרת גזר דין", המשמעות המעשית של ההחלטה המתבקשת מבית המשפט היא בעלת השלכות מהותיות על אורך תקופת המאסר שעל המשיב לרצות, כאשר בית המשפט כאן נדרש למעין הליך של גזירת הדין מחדש לאור השינוי שחל במספר העבירות שבהן הורשע ונגזר דינו של המשיב - שינוי הנובע מהחלטת ההסגרה הנ"ל. ראה דברי ב"כ המבקשת בעמ' 4 לפרוטוקול משו' 10 ואילך: "כל שאנו מבקשים היום מאדוני, הוא להיכנס למעין מנהרת הזמן אם אפשר לקרוא לזה כך, לערב גזירת הדין במאי 2000 ולקבוע את העונש בגין כל אחת מן העבירות בהן הורשע המשיב ואת היחס ביניהן, בין במצטבר ובין בחופף."

13. כאן המקום לחזור ולהזכיר כי גזר הדין בעניינו של המשיב ניתן על ידי לפני 14 שנה, ולא נשמעה כל טענה מטעם מי מהצדדים - גם במסגרת ערעור שהוגש על כך לבית המשפט העליון, שנדחה - כי גזר הדין עמום, אינו ברור וטעון הבהרה כלשהי.

14. גם אם תאמר כי בקשת המבקשת במהותה, אינה אלא בקשה לתיקון גזר דין, חרף הכותרת המכתירה את בקשתה 'להבהרת גזר דין', עדיין אינני רואה כיצד ניתן להיזקק לבקשה לתיקון גזר דין בחלוף תקופה של כ-14 שנים, כאשר גזר הדין הפך לחלוט ולא נטענה במהלך כל התקופה שחלפה כי נפלה בו טעות הטעונה תיקון.

על פי סעיף 81(א) לחוק בתי המשפט, בקשה לתיקון טעות בגזר דין יש להגישה תוך 21 יום מיום מתן גזר הדין, כאשר "הטעות" אותה ניתן לתקן הוגדרה שם כ"טעות לשון, טעות בחישוב, פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכיוצא באלה."

כאמור, המבקשת לא טוענת לקיומה של "טעות". לאור היעדר "טעות", לא ניתן להחיל את שנאמר באמירת אגב ב-ע"פ 3206/11 מאיר ז'נו ואח' נ' מ"י, (ניתן ביום 10.6.13) : "גם כאשר נתבקש תיקון טעות של פסק דין שאינו עונה על הגדרת "טעות" שבסעיף 81(א) לחוק בתי המשפט, טעות שנבעה מהתבססות על קביעה מוטעית של הערכאה הדיונית, בית המשפט זה לא סתם את הגולל על האפשרות לבצע תיקון כאמור, וזאת מכוח הסמכות הטבועה המוקנית לו. [ראו למשל: מ"ח 5921/99 שוקר נ' מדינת ישראל 11.11.1999]".

לא בכדי ציינתי כי מדובר באמירת אגב שכן ההלכה הפסוקה הינה כפי שהוחלט בהמ' 464/65+465/65 נסים עוזר ונסים לב נ' היועמ"ש, פד"י ט(4) 31. להלן פרשת עוזר שבה אושר העיקרון הכללי: "שאם גמר מלאכתו בשבתו בערעור פלילי, אין לבית המשפט העליון סמכות לתקן לאחר מכן את פסק דינו. תיקון שהוא בעל אופי מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם כוונתו בשעת מתן פסק הדין..." דברי כב' השופט שמגר ב-בג"צ 63/74 איזמירו מחמוד סעוד ו-4 אח' נ' בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בהפנותו לדברי זקן השופטים לורד פרקר בתיק Reg. V. Essex Justices Ex Parte Final (1963) 2W.L.R. ששלל את סמכותו של בית המשפט לתקן את גזר דינו תיקון מהותי לאחר שגמר מלאכתו: "ברור שלא ניתן להם כוח סטטוטורי לעשות כן, ואני סבור שגם אין להם סמכות טבעית כזאת. לדעתי הם גמרו את תפקידם ברגע שהודיעו את החלטתם, ותהא התוצאה בלתי נוחה כאשר תהא." (הדגשה שלי – ג'.ק.).

15. האדן השני עליו נשענת המבקשת בבקשתה הוא "סמכותו הטבועה" של בית המשפט. על פי המבקשת משהתקיימה לקונה – חסר – בדין המאפשר פתרון להסתבכות שנוצרה יש לפנות אפוא לסמכותו הטבועה של בית המשפט ככזו שמאפשרת פתרון. מעבר לאמור לעיל, לא נימק ב"כ המבקשת את טיעונו האמור.

16. סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם 1980 מסדיר את הדרך שעל בית המשפט לילך בה בהתקיים חסר: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."

אך בטרם יפנה בית המשפט לדין המשלים ולהקיש מענין למשנהו, עליו להשתכנע בשניים; האחד – שההסדר החקיקתי אינו נותן מענה לשאלה שלפניו, והשני – שאי שלמותו של ההסדר עומד בסתירה לתכליתה של הוראת החוק הנידונה. וכבר נאמר בהקשר זה כי "חסֶר" כאמור, מתקיים רק מקום בו ההסדר המשפטי "הוא בלתי שלם, וזועק להשלמה, וכאשר אי שלמות זו נוגדת את תכליתו של ההסדר" (בש"פ 4972/07 פואז נ' מדינת ישראל (לא פורסם – 20.3.08) (להלן: "ענין פואז") (סעיף 23 להחלטה והאסמכתאות שם.)

כפי שצינתי, לא הרחיב ב"כ המבקשת בטיעונו בענין קיומו של חסֶר והסתפק אך בהעלאת הטענה. גם אם אצא מתוך הנחה כי חסר אכן קיים, מסופקני אם הדין המשלים למילוי החסר צריכה להימצא בדמות השימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט, כאשר בית המשפט מוזהר מעשיית שימוש בכלי זה שהוגדר על ידי כב' השופט זמיר כמי שאינו מתיישב עם עיקרון החוקיות "הסמכות הטבועה אינה נמנית על המקורות הרשמיים של המשפט בישראל. אין לה מסגרת. היא סתומה וגמישה ולכן היא עלולה להטעות .... שומר נפשו ירחק מן הסמכות הטבועה." (שם, בעמ' 78). דברי כב' השופט דנציגר ב-רע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני (ניתן ביום 28.4.11) (להלן: "ענין פלוני").

17. גם לגופו של ענין לא הייתי עושה שימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט לאור הדברים שנאמרו ע"י כב' השופט דנציגר בענין פלוני הנ"ל, בהפנותו למאמרו של פנחס גולדשטיין "הסמכות הטבועה" של בית המשפט שפורסם בעיוני משפט (1) 3-7, 1984 ופסיקה נוספת של בית המשפט העליון המאוזכרת שם, להלן יובאו הדברים מפי אומרם:

"13. עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית הוא עקרון החוקיות, לפיו פעילותה של הרשות השלטונית מוגבלת לאותן הסמכויות שהוקנו לה בחוק ולא מעבר לכך. זוהי דוקטרינת ה- Ultra Vires לפיה בניגוד לאדם פרטי, כל מי שלא הותר לרשות השלטונית בחוק אסור לה לבצע... אף שהרשות השופטת הינה רשות עצמאית ונפרדת מהרשות המבצעת, הרי שגם הרשות השופטת היא אחת מרשויות השלטון ומשכך אף היא כפופה לעקרון החוקיות. כפי שהיטיב לבטא זאת השופט א' גרוניס ברע"א 4990/05 ממן נ' עיריית הרצליה (לא פורסם, 7.10.2009) (להלן: עניין ממן) "סמכות טבועה היא סמכות הנתונה לבית המשפט גם בהיעדר הסמכה בחוק. בכך היא מהווה חריג לכלל לפיו אין לה לרשות – ובית מהשפט בכלל רשות לעניין זה – אלא מה שנתן בידה החוק" (שם, סעיף 18). אחת מתכליותיו של עקרון החוקיות היא להגביל את סמכויותיה של הרשות השלטונית ולהתוות את גבולותיה על מנת למנוע את עריצות ושרירות הרשות באופן העלול לפגוע בחירויותיו של היחיד (ברק-ארז, בעמ' 97). רציונאל זה יפה אף בעניינה של הרשות השופטת כפי שעמד על כך פנחס גולדשטיין ברשימתו "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט" עיוני משפט י(1) 37 (1984) (להלן: גולדשטיין):

"מכאן המגמה היסודית להסדרו התחיקתי המפורט של ענף משפט זה. הסדר כזה נועד, למעשה, למנוע שרירות דעת שיפוטית, באצטלה של שיקול דעת שיפוטי ובאמתלה של צורך ב'עשיית צדק', שתוצאתו, עשיית כל שופט כטוב בעיניו, אשר אין בינן לבין 'רדיפת' צדק ולא כלום" (שם, בעמ' 42 וכן האסמכתאות הנזכרות בה"ש 24)....

.... משכך, לאורך השנים בית משפט זה פירש באופן מצמצם ודווקני את היקפיה של סמכות זו (ברק-ארז, בעמ' 141). בהקשר זה הדגיש זמיר את הדברים הבאים:

"לדעתי, המושג של סמכות טבועה אינו מתיישב עם העיקרון בדבר חוקיות המינהל...

...הסמכות הטבועה אינה נמנית על המקורות הרשמיים של המשפט בישראל. אין לה מסגרת. היא סתומה וגמישה ולכן היא עלולה להטעות את הרשות המינהלית ... שומר נפשו ירחק מן הסמכות הטבועה" (שם, בעמ' 78).

15. חששות אלו צויינו אמנם לגבי סמכותה הטבועה של הרשות המבצעת, אולם הם הושמעו גם לגבי סמכותו הטבועה של בית המשפט. כך, הדגיש המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491 (1994) (להלן: עניין לב) כי "... דווקא בשל רוחבה של הסמכות מקובל הוא מימים ימימה כי יש להשתמש בה בזהירות רבה... סמכות עזר זו אינה בלתי מוגבלת" (שם, בעמ' 500-501. וכן הדגיש השופט (כתוארו אז) א' מצא בע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי, פ"ד מו(3) 279 (1992) (להלן: ענין שקולניק) כי:

... כשם שראוי לו לבית המשפט שלא להירתע מעשיית שימוש בסמכותו הטבועה, במקרה שנסיבותיו מחייבות זאת, כך מוטל עליו להישמר מפני עשיית שימוש בסמכות האמורה במקרה שבו ההימנעות מכך מובילה לאי-צדק ברור ובולט. ראוי לזכור, שבעצם השימוש בסמכות האמורה יש משום פגיעה בעקרונות הכלליים המקובלים... על רקע זה נתגבש הכלל, כי רק במקרים מיוחדים וחריגים, ובהתקיים נסיבות כבדות משקל ויוצאות דופן, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו האמורה" (שם, בעמ' 285)...

18. מימים ימימה שלטה בכיפה התפישה לפיה בית המשפט מוסמך להפעיל את סמכותו הטבועה אך בענייני נוהל וסדרי דין אך לא בעניינים מהותיים (ראו למשל: עניין בן שחר, עמ' 96). כך הבהיר השופט (כתוארו אז) מצא בעניין שקולניק כי "קיומה של 'סמכות טבועה' הוא פועל יוצא של הנסיבות הקוראות למתן סעד דיוני..." (שם, בעמ' 284). ברוח זו הדגיש המשנה לנשיא (כתוארו אז( ברק בעניין לב כי:

"סמכות עזר זו אינה בלתי מוגבלת. אין היא רחבה יותר מהסמכות המפורשת לקבוע סדרי דין. מטיבה ומטבעה, היא פועלת בגדרי הדין הדיוני ועניינה הניהול הראוי של ההליך השיפוטי והשליטה הראויה עליו."

אף גולדשטיין עמד ברשימתו דלעיל על כך שאמנם הגדרת השתרעותה של הסמכות הטבועה בעייתית, אולם בעיקרה היא חלה אך בנושאים בעלי אופי דיוני ואין לעשות בה שימוש בתחומי המשפט המהותי.

"המינוח 'סמכות טבועה' ודומיו ננקט לתיאור כוח בית משפט ליצור, במקרים יוצאי דופן, כלים במישורי הפרוצדורה ובזיון בית המשפט, למען ההגנה על יכולתו התפקודית-מוסדית, להבטחת אי-ניצול הליכיו לרעה ומניעת אי-צדק בולט..."

....

אין להפעיל סמכות טבועה כשהחלתה פוגעת בזכויות יסוד.

19. כאמור, אחת מתכליותיו של עקרון החוקיות היא הגנה על זכויות האדם והאזרח מפני עריצות השלטון ושרירותו. משום כך, במרוצת השנים הוגבלה בפסיקתו של בית משפט זה האפשרות לפגוע בזכויות אדם מכוח הסמכות הטבועה בהיותה סמכות בלתי מפורשת (ברק-ארז, בעמ' 141). אמנם דברים אלו נקבעו לגבי סמכותה הטבועה של הרשות המבצעת אך במרוצת השנים הוחלו גם על סמכותו הטבועה של בית המשפט כאחת מרשויות השלטון. כך, בענין רוקר הדגיש הנשיא ברק כי לא ניתן להפעיל את סמכותו הטבועה של בית המשפט בעניינים הנוגעים לפגיעה בזכויות אדם, בהטעימו כי:

"אין להכיר בה לענין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם...

במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת" (שם, בעמ' 285...)

לענין זה ראויים לציטוט הדברים מ-ע.פ. 205/73 סטיבן רוס נ' מ"י, פד"י כז(2) 365: "כלל גדול הוא בדיני עונשין: אין עונשין מן הדין" (סנהדרין נ"ד, ע"א... ) לא מקל וחומר, ולא מגזירה שווה, ולא מהיקש ולא מאנאלוגיה, אלא מן החוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני על מרכיביו המוגדרים לעבירה פלילית. ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת אין שום פרשנות ואנאלוגיה והיגיון יכולים לעשות. דברים מן המושכלות הראשונים הם ואין צורך להאריך."

19. אין חולק כי הנסיבות שנתהוו כאן בעקבות בריחתו של המשיב לחו"ל ופסיקתו של בית המשפט העליון בארגנטינה בהחלטת ההסגרה הולידו תנאים חריגים ויוצאי דופן "שלידתם בכורח הנסיבות", ראה דברי כב' השופט ד' לוין ב-ע"א 748/81 סוקולובר נ' הרפז פד"י לח(2) 688, 695 (1984) (להלן: "ענין סוקולובר"), אך עדיין חריגות הנסיבות לבדה אינה יכולה לשאת על גבה את מלוא כובד משקל הפעלת סמכותו הטבועה של בית המשפט, כאשר מן העבר האחר, מונחים על הכף שיקולים של פגיעה בעקרון החוקיות וזכויות יסוד.

20. כפי שצוין בפתח הדברים, סעיף 7(א) להחלטה חלק ב"כ המשיב על סמכותו של בית המשפט לגזור את הדין מחדש/לשנות מגזר הדין. אפיס את דעתו של ב"כ המבקשת שתהה על עמדתו של ב"כ המשיב ואומר, שגם הסכמתו של בעל דין לסמכותו של בית המשפט אין בה כדי להקנות לבית המשפט סמכות (עניינית מהותית), שלא הוענקה לו בדין.

21. מעבר לנדרש אוסיף. גם לו ניתנה הסמכות בידי לגופו של ענין, לא הייתי משנה מן העונש שנגזר. העובדה שהמשיב הוסגר לישראל בגין שתי העבירות המרכזיות – עבירת השוד וניסיון השוד – ולא הוסגר בגין עבירת קשירת הקשר ושיבוש מהלכי משפט, אין בה כדי לשנות מן התוצאה העונשית אליה הגעתי בגזר דיני. אף שגזר הדין ניתן יותר מעשור לפני תיקון 113 לחוק העונשין, הוא נכתב ברוח התיקון הנ"ל. בגזר הדין התייחסתי אל עבירת השוד וניסיון השוד כעבירות המרכזיות ואל עבירות הקשר והשיבוש כעבירות שמתארות את הנסיבות שעל רקען בוצעו העבירות המרכזיות. בלשון תיקון 113 לחוק "ביצוע העבירה בנסיבותיה", ואילו הייתי נצרך לגזור את הדין בגין כל אחת מן העבירות בנפרד, העונש על עבירת הקשר והשיבוש היה נחפף לעבירות השוד וניסיון השוד.

22. אם נְדָמֵה את פסק דינו של בית המשפט העליון בארגנטינה כפסק דינה של ערכאת ערעור שזיכתה את המשיב משתי עבירות מתוך ארבע שבהן הורשע, עדיין אין הדבר צריך להשפיע על גזר דיני. ראה את שנאמר ב-ע.פ. 3468/07 חנוך עצמון נ' מ"י, "עלינו להוסיף ולבחון האם זיהוי חלקי זה מצדיק התערבות בעונש שהושת על המערער בבית המשפט הנכבד קמא. בית משפט זה נדרש לשאלה זו ב-ד"נ 30/75 קובי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 757 (1976) (להלן: הלכת קובי), והכריע כי בית משפט של ערעור מוסמך, מקום שביטל את מקצת הרשעותיו של נאשם-מערער, להטיל עליו את העונש שהוא ראוי לו בגין שאר ההרשעות, ובלבד שעונש זה לא יעלה על תקרת העונשין, שנקבעה בגזר-הדין המקורי בכללותו (שם, בעמ' 783). בפסיקות מאוחרות יותר נקבע עוד כי כאשר בערכאה הראשונה הושת עונש כולל לכל העבירות, זיכוי חלקי איננו מחייב לחזור ולשקול את העונש ולהקטינו בשל הזיכוי וניתן להשאיר את העונש המקורי על כנו... במלים אחרות, אין הכרח בדין שהזיכוי החלקי מעבירה נתונה מבין מספר עבירות יוביל להקלה בעונשו של המערער רק בשל כך..." (הדגשה שלי – ג'.ק.)

לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה.

ניתנה בלשכתי היום כ"ט ניסן תשע"ד, 29/04/2014 בהיעדר הצדדים.

המזכירות תעביר עותק מההחלטה לב"כ הצדדים.