בעתירה הנוכחית משיגה העותרת על החלטת וועדת הערר של מחוז ת"א, היא משיבה 1, מיום 8.10.13 בתיק 5119/13 (להלן: "ההחלטה" - ראה נספח א' לעתירה), שבמסגרתה נדחה עררה של העותרת כנגד החלטת הועדה המקומית תל אביב, היא משיבה 2, לתת היתר לשימוש חורג לטובת משיבים 3 ו-4, לצורך הפעלת אולם אירועים ומטבח קצה מורחב, בבניין ברחוב בן אביגדור 22, תל אביב (להלן: "אולם האירועים" או "המבנה").

לטענת העותרת, החלטת משיבה 1 ראויה לביטול בהיותה נגועה בחוסר סבירות קיצונית. לטענתה, מדובר בהחלטה שהתקבלה על בסיס פרשנות משפטית שגויה, בהיותה מפלה ובהיותה פוגעת בזכות הקניין של העותרת, בכך שהיא יוצרת מטרד ליחיד ולרבים וסיכון בטיחותי לדיירי הרחוב ואורחיו. עוד ביקשה העותרת, כי ייקבע, שהיה על רשויות התכנון לאכוף את החוק והתקנות החלים על משיבים 3 ו-4 ואת ההנחיות של הגורמים המקצועיים, וכי עצימת העיניים בדרך של מתן אפשרות למשיבים 3 ו-4 להמשיך ולהפעיל את העסק למרות שלא מילאו את התנאים, מהווה פגיעה בשלטון החוק.

העובדות הצריכות לענייננו:

1. על המבנה נשוא העתירה, חלה תכנית מתאר מקומית 1043א' שפורסמה למתן תוקף ביום 20.12.01 (להלן: "התכנית"- נספח ג' לכתב התשובה מטעם משיבה 2). התוכנית קובעת את מקרקעי המבנה ביעוד "אזור תעסוקה א'" וקובעת כי יותרו בו התכליות כמפורט בסעיפים 8.3.1-8.3.12. לענייננו רלוונטי סעיף 8.3.10 המאפשר לוועדה המקומית להתיר הפעלת אולמות בידור ושמחה, פאבים ומועדונים, בכפוף לאישור הרשות לאיכות הסביבה, בדרך של הקלה על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק").
2. המבנה הוא בן קומה אחת ובעל היתר בניה לבית חרושת משנים 1961, 1962 ו-1974, כאשר משנת 1988 התנהל במקום עסק של יציקת נחושת עם רישיון כדין (ראה למשל, נספח ד'1 לכתב התשובה של משיבה 2).
3. בתאריך 20.2.12 או בסמוך לכך, הגישו המשיבים 3-4 למשיבה 2 בקשה להיתר לשימוש חורג מההיתר הנ"ל, וזאת לצורך הפעלת עסק של אולם שמחות ואירועים עם מטבח קצה מורחב (ראה נספח ה' לכתב העתירה).

4. העותרת, שהיא חוכרת לדורות של הבניין הסמוך למבנה, הגישה התנגדות לבקשה בנימוק שמדובר בסטייה ניכרת מהתוכנית החלה, שהעסק פוגע באופי השכונה ושהשימוש מהווה מטרד לשגרת החיים של מי שמצוי ומחזיק בנכסים סמוכים.

בתום הדיון בהתנגדויות החליטה משיבה 2 בתאריך 27.6.12 לאשר את הבקשה עד ליום 31.12.2018, בתנאי שימולאו דרישות הרשות לאיכות הסביבה. משיבה 2 נימקה את החלטתה בכך שהבקשה תואמת את תכנית 1043א', שמדובר באולם אירועים לקיום שמחות עד 200 איש, שהפעילות היא בשעות הערב ושלבעל העסק הסדרי חנייה עם חניונים באזור (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון בהיתר- נספח ד' לתגובת משיבה 2). יצוין, כי טרם החלטת משיבה 2 הומלץ על ידי הוועדה המייעצת לקבל את הבקשה בנימוק, בין השאר, שבאזור מועדונים רבים שחלקם באיכות נמוכה כך שפעילותו של עסק מסוג זה יכולה לתרום רבות לשיפור האוכלוסייה המבקרת במקום.

5. העותרת עררה על החלטת משיבה 2 דלעיל בתא/ 5378/12 (להלן: "הערר הראשון"-נספח ג' לעתירה). בהחלטתה מיום 11.10.12 הורתה משיבה 1 להחזיר את הנושא לדיון מחודש בפני הוועדה המקומית לבדיקת קיומה של בניה לא חוקית במבנה וכן לצורך דיון בהסדרי החניה ובשעות הפעילות המבוקשות עד השעה 18:00. נקבע בהחלטה, כי כל הסדר חניה שיהיה מקובל על הועדה המקומית יהווה תנאי להיתר לשימוש חורג (ראה עמ' 5 לפרוטוקול הנ"ל).

6. במסגרת הדיון החוזר בפני משיבה 2 (ראה עמ' 6 לפרוטוקול, נספח ד' לתגובת משיבה 2) נקבע שהבניה הבלתי חוקית בנכס היא ישנה, היא זניחה ביחס למבנה הקיים ואין תביעות משפטיות בגינה. כמו כן התקבל הסכם שכירות עם חניון להשכרת 21 מקומות חניה ללקוחות אולם האירועים בשעות הפעילות. הסדרים אילו הניחו את דעתה של משיבה 2 והיא החליטה לאשר בשנית את הבקשה לשימוש חורג עד ליום 31.12.18, הכל בכפוף למילוי דרישות מהנדס העיר, הרשות לאיכות הסביבה, וקיומו של הסדר החניה כאמור (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון בהיתר).

7. על החלטה זו הוגש ערר נוסף על ידי העותרת ב-תא/5119/13 (להלן: "הערר השני").

8. במסגרת הדיון בערר השני נשמעו טיעוני הצדדים ואף התקבלו לעיון דרישות אגף התברואה והאגף לאיכות הסביבה.

בהחלטתה מיום 8.10.13 דחתה משיבה 1 את הערר כפוף לעמידה בתנאים, בקובעה בין היתר, כדלקמן:

"כידוע, ככל שמדובר בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר, המבחן הקובע הוא "מבחן ההתאמה" דהיינו האם המקום נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר מתאים לשימוש המבוקש. כאשר מדובר בהיתר לשימוש חורג מהיתר לא ניתן לטעון כי השימוש המבוקש אינו מתאים לסביבה או גורם למטרדים לסביבה וכיוצ"ב טענות, שכן המדובר בשימוש המותר בתכניות החלות במקום. לעניין זה ראה החלטתנו בערר 5187/08...." .

עוד צוין בהחלטה, כי חברי וועדת הערר יצאו לביקור במקום והשתכנעו שהמקום מתאים לשימוש המבוקש והוא מהווה ניצול נכון וראוי של המבנה הקיים, ולפיכך, השימוש המבוקש עומד ב"מבחן ההתאמה" ואין מניעה לאשרו. משיבה 1 התנתה את ההיתר בעמידה בדרישות מחלקת התברואה והמשרד לאיכות הסביבה. וכן הגבילה את תקופת ההיתר.

עוד ציינה משיבה 1 בהחלטתה, כי במהלך הדיון בערר לא חלק ב"כ העותרת על כך שעסקינן בבקשה ל"שימוש חורג מהיתר" להבדיל מבקשה ל-"שימוש חורג מתוכנית" (ראה: פרוטוקול מיום 20.6.13, נספח ב' לכתב התשובה מטעם משיבה 2, עמ' 2 ש' 10-11).

כנגד החלטה זו מופנית העתירה דכאן.

9. להשלמת התמונה יצוין, כי בהתאם לאמור בתשובת משיבה 2 (ראה סעיף 4), בתאריך 19.1.14 ניתן למקום רשיון עסק כפוף לתנאים שונים. טרם ניתן ההיתר לשימוש חורג מחמת היות העתירה דכאן תלויה ועומדת, הגם שמשיבים 3 ו-4 מילאו את התנאים הנדרשים.

טענות העותרת (תמצית העיקר):

10. לטענת העותרת, המדובר בבקשה למתן היתר שאינה נכנסת בגדר של הקלה או שימוש חורג, אלא עומדת בניגוד לתוכניות החלות על האזור וסוטה מהן סטייה ניכרת.

11. כמו כן נטען, שאולם האירועים יוצר מטרדים סביבתיים ובטיחותיים כדלקמן:

א. קיים מפגע רעש חמור לשכני המבנה בכל שעות היממה, בניגוד לאמור בחוות הדעת האקוסטית שהוגשה מטעם המשיבים 3-4. לטענת העותרת, משיבה 1 לא בדקה את הנושא לעומקו ולא דאגה לחוות דעת מטעם עצמה. החלונות במבנה אינם מונעים את רעש המוסיקה, בעיקר מן הטעם שהרמקולים מוצבים גם במגרש הסמוך ומחמת שלא כל החלונות אקוסטיים. בכל מקרה, היה נכון מבחינת משיבה 1 להגביל את השימוש בימים ובשעות ולא להתירו לכל ימות השבוע במשך כל שעות היממה.

ב. למרות שעל פי ההיתר לשימוש חורג אושר למשיבים 3 ו-4 להפעיל אולם שמחות ואירועים עם מטבח קצה מורחב, הם מפעילים הלכה למעשה מטבח לכל דבר ועניין, כלומר מבשלים ומחממים מזון בניגוד להיתר, דבר שגורם לעשן ולריחות. המנדף שהותקן יוצר מפגע רעש ופולט ריחות שנותרים כלואים בין המבנים.

ג. סידור החניה שהתקבל על ידי וועדת הערר, במסגרתו שכרה העותרת 21 מקומות חניה לבאי האולם, אינו מספק בהתחשב בעובדה שהמבנה מארח למעלה מ- 200 מבקרים. כמו כן, אין סידור לפריקה ולטעינת המזון. כתוצאה מכך, נוצרים במקום עומסי תנועה כבדים, חסימת מדרכות וסיכון לבאי הרחוב.

ד. לטענת העותרת, מתעוררות שאלות של בטיחות שהמשיבה 1 לא נתנה עליהן את הדעת. כך, האוכלוסייה המגיעה למבנה היא בעייתית, המבקרים שותים אלכוהול ומתנהגים בוונדליזם, תוך פגיעה ברכוש ובגוף. כמו כן, אין בנמצא אצל משיבים 3-4 אמצעי בטיחות, כגון ממ"ד או מקלט המתאימים לאכלוס כמות המבקרים הפוקדים את המקום, כאשר משיבה 1 מצדה לא דרשה בדיקה מטעם פיקוד העורף.

12. לטענת העותרת, ההיתר ניתן תוך התעלמות מהאינטרסים התכנוניים של הסביבה וכן תוך התעלמות מחריגות בנייה קודמות, לרבות שיפוץ שנעשה על ידי משיבים 3-4 בניגוד להיתרים. זאת ועוד, משיבים 3 ו-4 מפעילים במגרש הסמוך למגרש מחסנים ומשרדים וכן עושים שימוש בחלקים הפתוחים בו כחלק מאולם השמחות.

משיבים 3-4 עשו דין לעצמם והם הפעילו את העסק למרות ההתנגדות ויצרו בכך עובדה מוגמרת, כאשר הרשויות מצידן אינן מונעות זאת מהם.

13. עוד נטען, כי במהלך הדיון בערר המשיבים ניהלו תכתובת בינם לבין עצמם מבלי לשתף את העותרת. למרות שהוגשה בקשה בנושא זה למשיבה 1 התעלמה מכך משיבה 1 ובכך חרגה מסמכותה ומכללי הדיון.

14. לטענת העותרת, ניתן להצביע על אפליה בין משיבים 3 ו-4 לבינה, שכן היא ואחרים בסביבה מחויבים לפעול בשעות עבודה מוגבלות בהתאם להסכם החכירה שלהם בעוד שלמשיבים 3ו-4 ניתן היתר לעבודה בכל שעות היממה במשך 7 ימים בשבוע.

15. בנוסף עתרה העותרת לקבלת הראיות החדשות שהגישה במהלך הדיון בתאריך 2.6.14, ראיות המעידות לדידה על הפרת התחייבויותיהם של משיבים 3-4. הפרות אלה מצדיקות, לשיטתה, החזרת העניין לוועדת הערר על מנת שתשוב ותשקול את עמדתה.

טיעוני משיבה 1 (תמצית העיקר)

16. לטענת משיבה 1, ככל שטענות העותרת מופנות כנגד עניינים שעלו ונדונו במסגרת ההחלטה בערר הראשון, הרי שדינן להידחות על הסף מחמת שיהוי ו/או איחור ניכר.

17. משיבה 1 הדגישה, כי הדיון בערר השני נסוב אך ורק לגבי אותן סוגיות שהועברו לדיון מחודש בפני הוועדה המקומית לאחר הערר הראשון. לפיכך, לא היה מקום להעלות במסגרת העתירה טענות שכבר נדונו והוכרעו בערר הראשון ולא עלו כלל בערר השני, טענות שחלקן אפילו נזנחו על ידי העותרת.

18. העתירה המנהלית לא נועדה להוות ערעור על החלטות וועדת הערר, אלא נועדה לבחון האם נפל פגם מנהלי בהחלטה. לטענת משיבה 1, כזאת לא נטען ולא הוכח. ביהמ"ש המנהלי לא ימיר שיקול דעתו בשיקול דעתה של וועדת הערר. תפקידו לבחון את סבירות ההחלטה, והאם נפל בה פגם אחר מתחום המשפט המנהלי המצדיק התערבות.

19. לטענת משיבה 1, אין מקום להתערב בהחלטה בהיותה מאוזנת ומידתית, החלטה שניתנה לאחר בחינה מכלול נסיבות המקרה וטענות הצדדים ולאחר שחברי הוועדה אף ערכו ביקור במקום.

20. עוד נטען, כי העיון בעתירה מלמד כי חלק גדול מהטענות המועלות בה נוגעות לקיום תנאי ההיתר ולאכיפתם, עניינים שאינם נוגעים לעצם ההחלטה, אלא הם עניין לוועדה המקומית.

21. על פי הנטען, יש לדחות את טענת העותרת לפיה ההיתר לשימוש חורג מהווה סטייה ניכרת מהתכנית, הן לגופה, והן מטעמים של השתק או מניעות. במהלך הדיון בפני וועדת הערר ביום 8.10.13, הצהיר ב"כ העותרת שאכן אין עסקינן בבקשה לשימוש חורג מהיתר, להבדיל משימוש חורג מתוכנית, ובכך הוא מושתק מלהעלות כעת את הטענה ההפוכה לפיה ההיתר סוטה סטייה ניכרת מהתוכנית. לא זו אף זו, העותרת לא נימקה ולא תמכה את טענתה לפיה מדובר בסטייה ניכרת מתוכנית.

22. כאשר דנים בבקשה לשימוש חורג מהיתר, המבחן הוא מבחן "ההתאמה", קרי האם המבנה הקיים מתאים לשימוש המבוקש. במקרה כזה לא תישמע מהמתנגדים טענה כללית שהשימוש המבוקש יפגע בהם, או שהשימוש יוצר מטרד לסביבה, שכן הוא מותר על פי התוכנית החלה על המקום. בענייננו, הוועדה בדקה והשתכנעה שהבניין עומד במבחן ההתאמה.

23. הנושא הסביבתי על כל היבטיו קיבל התייחסות ומענה מאוזנים על ידי וועדת הערר. מתן ההיתר לשימוש חורג הותנה בעמידה בדרישות המשרד לאיכות הסביבה ואגף התברואה, כאשר בשלב הראשון הוא ניתן זמנית ל 3 חודשים. גם ההיתר הקבוע הוגבל עד לשנת 2018 והוא ניתן בכפוף לעמידה בדרישות סביבתיות שונות. טענות העותרת בנושא הרעש והאקוסטיקה נותרו בגדר אמירה כללית, כאשר העותרת אינה מציגה כל חוות דעת מטעמה כתימוכין לטענותיה.

24. בהתייחס לטענת העותרת לפיה התקיימה תכתובת בין המשיבים לבין עצמם ללא שיתופה הרי שלדברי משיבה 1 מדובר בטענה מופרכת שיש לדחותה מכל וכל. צוין, שהעותרת הגישה בעניין זה "בקשה דחופה" והחלטה מפורטת ניתנה בתאריך 18.8.13. הובהר לעותרת שלא התקיימה כל התכתבות עניפה לא כל שכן מאחורי גבה, אלא בסך הכל וועדת הערר ביקשה לקבל לידיה את דרישות הוועדה לאיכות הסביבה ומחלקת התברואה על מנת שיעמדו לנגד עיניה טרם החלטה.

25. לטענת משיבה 1, העותרת לא הציגה אישור שחוזה החכירה שלה חודש בהתאם לאופציה שניתנה לה בהסכם החכירה, ולכן לא מן הנמנע שכלל אין לה זכות עמידה בהליך זה.

טיעוני משיבה 2 (תמצית העיקר):

26. לטענת משיבה 2, יש לדחות את העתירה על הסף בשל חוסר תום לב מצד העותרת המעלה לאורך כל כתב העתירה טענות תכנוניות מהותיות שנזנחו על ידה בדיון בפני וועדת הערר.

27. לעמדתה של משיבה 2, מדובר בבקשה להיתר אשר השימוש המתבקש בה תואם את התכנית החלה על המקרקעין. החלטת ועדת הערר ניתנה בהתיחס לכל רכיבי המטרד שנטענו בערר והיא התקבלה לאחר שניתנה לעותרת זכות טיעון מלאה ולאחר שקילת כל השיקולים התכנוניים הרלוונטיים. אין כל עילה או הצדקה להתערבות בית המשפט בהחלטה.

28. לטענת משיבה 2, השימוש המבוקש במגרש עומד במבחן ההתאמה כאשר הפגיעה שתיגרם לאינטרס הציבורי מדחיית הבקשה חמורה יותר מהפגיעה המינימאלית לעותרת. בנוסף, על פי מפת היתרי הלילה של עיריית ת"א, מותרת באזור זה פעילות עד אור הבוקר (ראה נספח ז' לכתב התשובה של משיבה 2).

29. עוד נטען, כי בתקופת הוצאת ההיתרים הזמניים למבנה, המשיכה הרשות לאיכות הסביבה בביצוע בדיקות מול העסק לשם הוצאת הרישיון ונבדק כי התנאים מולאו. גם סקרי הקרקע שנדרשו מוצו מול המשרד להגנת הסביבה ונמסרו האישורים לאגף רישוי עסקים לשם מתן רישיון עסק. בתום מילוי כל תנאי הרשויות השונות ניתן לאולם האירועים רישיון עסק בו פורטו תנאים לרישיון העסק (נספח יב' לכתב התשובה). לפיכך כל הנטען בעתירה רלוונטי לתקופה שקדמה להוצאת רישיון העסק והוצאת ההיתר לשימוש חורג – תקופה בה העסק עדיין פעל כדי למלא אחר מלוא דרישות הרשויות השונות.

30. לטענת משיבה 2, באולם נערכה ביקורת הפיקוח על הבנייה שדיווח שהתכנית בבקשה לרישיון העסק תואמת את המציאות. לגבי המנדף, הן בדיקת אגף התברואה והן בדיקת וועדת הערר בסיור העלו שהוא משמש בעת שמירת חום האוכל המגיע מהקייטרינג ואינו יוצר ריחות. לגבי סוגיית החנייה, תקן החניה חושב על פי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג – 1983. בהתאם להחלטות קודמות של וועדת הערר, ניתן להסדיר חניה בדרך של עריכת חוזה עם חניונים הקיימים בסביבה, כפי שגם עשו משיבים 3-4 עם החניון ברחוב ראם הסמוך. לעניין המגרש ברחוב אביגדור 24, המשיבה 3 מפעילה בו מחסן מזון עבור אולם השמחות בהיתר.

עיקר טיעוני משיבים 3-4 בתמצית.

31. לטענת משיבים 3-4 מדובר בעתירה כללית וכוללנית. העותרת עושה שימוש לרעה בהליכי המשפט וחוזרת בעתירתה במדויק על טענותיה בערר מבלי לעדכן את טענותיה, טענות שכבר נדונו ומצאו פתרון בפני וועדת הערר וגם בוועדה המקומית. העותרת מונעת מהרצון לפגוע במשיבים 3-4 ולמנוע מהם לנהל את עסקם.

32. לעותרת לא נגרם כל נזק מפעילותם של משיבים 3ו-4. העותרת הינה חברה העוסקת בהשכרת נכסים ובין היתר היא מחזיקה ביחידות בבניין הגובל בנכס נשוא העתירה. העותרת עצמה לא נמצאת פיזית במקום ולא הוצגה על ידה כל ראיה כי נגרם לה או למי מהשוכרים נזק כלשהו כתוצאה מפעילות משיבים 3-4. לא זו בלבד ששעות הפעילות בבניין העותרת אינו חופף את שעות הפעילות של אולם האירועים, אלא שברחוב בו ממוקם הנכס, בסמוך לרח' המסגר, מצוי אזור שכולו תעשייה, עסקים ומועדונים. העסקים באזור מפיקים רעש ולכלוך במשך שעות היום, וזאת לצד מועדונים מפוקפקים שונים אותם פוקדת אוכלוסייה בעייתית עד השעות הקטנות של הלילה. בהשוואה לעסקים אחרים באזור, אולם האירועים שמפעילה משיבה 3 רק משביח את האזור. המבנה, שהיה בעבר בית חרושת (מקום רועש ומטריד כשלעצמו) שופץ בהשקעה גדולה בליווי אנשי מקצוע לרבות מומחי אקוסטיקה, וזאת בכדי למנוע פגיעה בשכנים ובסביבה.

33. לגישתם של משיבים 3ו-4, יש לדחות את כל טענות המטרד לגופן. אולם השמחות הוא יוקרתי ומשביח את האזור. באי האולם מחנים רכביהם בחניונים המוסדרים באזור. לגבי הרעש ואקוסטיקה הרי שהעותרת לא הציגה חוו"ד אקוסטית מטעמה בעוד שהם הקפידו ליצור באולם מיגון אקוסטי העומד בתקנות רישוי עסקים (התקן מד רעש באולם שמחות וגן אירועים), התשס"ו- 2006, ונעשו באולם התאמות בעקבות המלצותיו של מומחה אקוסטיקה. גם נציגי המשרד לאיכות הסביבה ופקחי עיריית ת"א בדקו את סוגיית האקוסטיקה ונתנו את הגושפנקא שרמת הרעש עומדת בתקנים.

לגבי הארובה והמנדף – במקום מופעל מטבח קצה (קייטרינג חיצוני) ולכן אין במטבח בישול היוצר ריחות או עשן. מנדף הארובה נבנה כחלק מדרישות כיבוי אש לרישיון עסק. עוד צוין, כי המנדף והארובה נבנו בידיעת העותרת ולבקשתה תוך ניסיון להתחשב בעותרת ובצרכיה.

לגבי החניה – המשיבים 3-4 שכרו 21 מקומות כפי שנדרש בתקנות ובחקיקה לצורך הוצאת רישיון עסק. לגבי פריקה וטעינת מזון וציוד – הן מתבצעות בחצר האולם, ברחבה המיועדת לכך בלבד. הפריקה והטעינה לא מתבצעות בשטחי העותרת ולא נגרמת בגינן הפרעה לעותרת או מי מטעמה.

בנוגע לטענות על הבניה ללא היתר – אם הייתה בניה כזאת היא נעשתה טרם התקשרותה של המשיבה בחוזי השכירות. הועדה נתנה דעתה בעניין בציינה שמדובר בבניה זניחה וישנה שלא הוגשו בעניינה תביעות. לו הייתה בניה נוספת ללא להיתר או סכנה למשיבים או לאורחים המוזמנים, לא הייתה ניתנת הסכמת אגפי העירייה השונים לשימוש החורג. לגבי הפרגולות והסככות – הן נבנו טרם פתיחת המקום והוזכרו במסגרת הבקשה לשימוש חורג. כל החריגות נבחנו ולבסוף אושרו על ידי הועדות השונות ולא התבצעה אף חריגה נוספת (מפנה לבקשה לרישיון העסק - נספח ה' לעתירה; פרוטוקול דיון עמ' 8).

34. בהתייחס לטענת האפלייה נטען על ידי משיבים 3-4, כי אולם האירועים פועל באזור שאינו מיועד למגורים, ובסביבתו פועלים מועדונים ודיסקוטקים רבים עד השעות הקטנות של הלילה. האולם פועל בשעות סבירות, כפי שעובד אולם אירועים, ואין מקום להגביל את שעות עבודתו.

35. משיבים 3-4 הביעו התנגדות לצירוף ראיות חדשות לעתירה ועותרים כי בית המשפט יתעלם מהן.

דיון ומסקנות

36. אומר כבר בתחילה, כי לאחר בחינת טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. החלטת משיבה 1 ליתן היתר לשימוש חורג אינה חורגת ממתחם הסבירות בנסיבות העניין, ולא ניתן להצביע על פגם אחר שנפל בה, מסוג הפגמים המצדיקים התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים, הכל כפי שינומק בהמשך.

36.1 כידוע, בית המשפט, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בוחן את החלטות מוסדות התכנון בכפוף לעילות ההתערבות המנהליות המצומצמות. עילות ההתערבות המנהליות מוגבלות לבחינת סבירות ההחלטה ולשאלה האם ההחלטה ניתנה מתוך שיקולים ענייניים ובתום לב. בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות ולא יבכר את שיקול דעתו על פני שיקול דעתן של רשויות התכנון המוסמכות, אשר בידיהן הכלים המקצועיים והמומחיות ליתן החלטה מתוך ראיית התמונה הכוללת בענייני תכנון ובניה, כפי שנקבע לא אחת בפסיקה.

[ראה למשל, עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (פסקה 66 לפסק דינה של הש' פרוקצ'יה, 5.4.2011) וכן ראה ההפניות שם].

37. עוד צריך להדגיש: אכן, כנטען על ידי המשיבים, בפנינו עתירה בלתי ממוקדת שמהווה כמעט חזרה והעתקה של כתבי הטענות שהגישה העותרת בהליכים הקודמים, קרי בשלב ההתנגדויות ובערר הקודם, וזאת, מבלי לעדכן את טענותיה ומבלי להתאימן לשלב הדיוני בו אנו מצויים כעת. העתירה הנוכחית מופנית, כך על פי נוסחה וכך מטבע הדברים, כנגד ההחלטה האחרונה בשרשרת ההתדיינות, זו של וועדת הערר מיום 8.10.2013, ומשכך, היה על העותרת להתמקד בנושאים שעמדו על סדר היום בערר השני, תוך התמודדות עם קביעותיה והנמקותיה של וועדת הערר. כמו כן לא היה מקום לחזור על טענות שנדחו או נזנחו, או למצער- לא היה ראוי לעשות כן כלאחר יד וללא הסבר.

38. העותרת טענה לביטול החלטת משיבה 1 בנימוק, בין היתר, שהיא התקבלה על בסיס פרשנות משפטית שגויה (ראה עמ' 1 לעתירה). מדובר בטענה לאקונית, נעדרת הנמקה, שממנה לא ברור במה טעתה משיבה 1 ומדוע כך להשקפתה של העותרת.

39. העותרת טענה כי ההיתר סוטה סטייה ניכרת מהתוכנית החלה. גם בעניין זה סתמה ולא פירשה. העותרת לא הסבירה ולא נימקה כיצד טענה זו עולה בקנה אחד עם הצהרת בא כוחה כי עסקינן בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר (להבדיל מהיתר לשימוש חורג מתוכנית) ויותר מכך- לא נימקה מדוע להשקפתה מתן ההיתר מהווה מבחינה משפטית סטייה מהתוכניות הנ"ל.

39.1 בהקשר אחרון זה ייאמר: קביעת משיבה 1 לפיה בפנינו בקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר מעוגנת בדין. כאמור, לא זו בלבד שב"כ העותרת הסכים בעצמו שכך הם פני הדברים (ולכן לא מדובר בטענה שהייתה שנויה במחלוקת בפני משיבה 1 והצריכה את הכרעתה והנמקתה), אלא שמעיון בתוכנית 1043א' החלה על השטח עולה, שאכן ניתן על פיה להתיר באזור הנתון (אזור תעסוקה א') אולמות בידור ושמחה.

סעיף 8.3.10 לתקנון התכנית קובע: "הועדה המקומית רשאית להתיר בכל הקומות, בכפוף לאישור הרשות לאיכות הסביבה בעיריית ת"א יפו בדרך של הקלה עפ"י ס' 149 לחוק, אולמות בידור ושמחה, פאבים ומועדונים למעט במגרש הגובל באזור מגורים, לרבות הגובל בכביש הגובל באזור מגורים."

יוער, כי במקרה שלנו מולא התנאי המוקדם על פי 149 כנדרש בסעיף 8.3.10 לחוק, דהיינו הבקשה פורסמה לצורך התנגדויות, וכי במקרה שלנו לא מדובר במבנה הגובל באזור מגורים, אלא מדובר באזור שהוא כולו לתעסוקה. כמו כן מולא התנאי של אישור הרשות לאיכות הסביבה.

39.2 כמו כן, מקובלת עלי קביעת וועדת הערר לפיה משעה שמדובר בבקשה "לשימוש חורג מהיתר", יש לבחון את הבקשה על פי "מבחן ההתאמה", דהיינו האם הבניין הקיים, אשר נבנה מראש לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה, אכן מתאים לשימוש המבוקש [ראה גם החלטת הוועדה בערר 5187/08 אמד פיתוח נדל"ן והשקעות בע"מ נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב, (עמ' 4, 26.1.09)].

מבחן ההתאמה הוכר כמבחן הקובע לענייננו גם בפסיקה של בתי משפט מנהליים [ראה עת"מ (ת"א) 21835-07-10 חיים-צבי שפרן נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב (פס' 54 לפסק הדין, 29.12.2011); עת"מ (ת"א) 2224-09 דן תבור נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (פס' 5 ג' לפסק הדין (4.11.13)]. הרציונאל העומד מאחורי "מבחן ההתאמה" הוא, שבלאו הכי, אם ייהרס המבנה הקיים וייבנה מבנה אחר תחתיו, ניתן יהיה, בהתאם לתוכנית החלה במקום, להתיר את השימוש המבוקש (בתנאים המתחייבים). לכן השאלה הרלוונטית שנותר לבדוק היא האם המבנה הקיים מתאים לאותו שימוש.

בענייננו, וועדת הערר ביקרה במקום ושוכנעה שהמבנה מתאים לשימוש המבוקש וכי הוא מהווה ניצול נכון וראוי של המבנה הקיים. העותרת לא הציגה ראיה הסותרת מסקנה זו, ואין אפוא סיבה שלא לקבלה.

40. העותרת טענה לקיומם של מטרדים שונים. ראשית, מבחינה עקרונית, במצב שבו ההיתר המבוקש הולם את התוכנית החלה על השטח, נקודת המוצא היא שרשויות התכנון והבנייה מצאו אותו מראש אפשרי ונכון לאותה סביבה. במצב כזה, לא ניתן לדבר באופן כוללני על מטרדים שיוצר השימוש כשלעצמו. שנית, בנימוקי העתירה, העותרת לא עשתה את האבחנה המתחייבת בין נושאי מטרד שעלו ונדונו במסגרת ההליכים הקודמים לבין הנושאים הספציפיים שעמדו על המדוכה בערר השני שהוא נשוא העתירה הנוכחית. ברי שאין הצדקה להתייחס לסוגיות עבר מטעמים של שיהוי ואיחור. שלישית וחשוב מכל, ניתן לראות שוועדת הערר (ולפניה אף הועדה המקומית) לא התעלמה מההבטים השונים של המטרדים הנטענים, ובחנה שאלות של איכות הסביבה, לרבות בהתייחס לרעש ולריח. משיבה 1 קיבלה חווות דעת של המשרד לאיכות הסביבה ומחלקת התברואה, קיבלה חוות דעת אקוסטית שנכתבה על ידי מומחה שנימנה על רשימת המומחים שהופצה על ידה, ובסופו של דבר, הציבה תנאים למתן ההיתר. לצרכי פיקוח ועמידה בתנאים, הוגבל ההיתר תחילה למשך 3 חודשים וגם בסופו של דבר, הוא לא ניתן לצמיתות אלא למספר שנים. מנגד, טענות העותרת בדבר קיומם של מטרדי רעש וריח נותרו כטענות בעלמא ללא כל ביסוס עובדתי. העותרת לא הביאה ראיות כלשהן להוכחת טענותיה, לא כל שכן חוות דעת של מומחים, בענייני אקוסטיקה ובעניינים אחרים, שיהוו משקל נגד לחווות הדעת שעמדו בפני הוועדה. רלוונטי לציין בהקשר זה שהעותרת היא היחידה מבין כל דיירי הסביבה אשר השיגה כנגד מתן ההיתר. במצב כזה שבו העותרת לא סתרה את חווות הדעת שעמדו בפני וועדת הערר, החלטת וועדת הערר לסמוך על חווות דעת אלה היא סבירה והגיונית.

משיבה 1 התייחסה בהחלטה גם לעניין חריגות הבנייה במבנה וקבעה שניתן להתעלם מהן לאור היותן ישנות, זניחות ובהינתן שלא התקבלו תלונות או תביעות לגביהן. החלטתה זו אינה בלתי סבירה בנסיבות העניין.

ניתן להתרשם שההליך שהתנהל בפני וועדת הערר היה ענייני, שהוועדה לא התעלמה מהטענות השונות, בחנה את הדברים באופן מושכל לאחר קבלת התייחסות גורמי איכות הסביבה והתברואה, דרשה וקיבלה חווות דעת ואפילו ביקרה במבנה והתרשמה מהמצב בשטח באורח בלתי אמצעי. יש לזכור, שתפקידה הוא במציאת האיזון הראוי בין זכויותיהם של כל הגורמים הרלוונטיים, בן אלה של משיבים 3 ו-4 ובן אלה של העותרת. בהקשר זה יש עוד לזכור, כי במבנה היה היתר קודם להפעלת בית חרושת וכי האזור כולו הוא אזור של תעסוקה לכל סוגייה, לרבות מועדונים אחרים, אזור אשר מראש אינו מתאפיין בשלווה ושקט. בנסיבות אלה, לא שוכנעתי כי ההחלטה להתיר את השימוש היא בלתי סבירה, או כי היא חורגת ממתחם שיקול הדעת המסור למשיבה 1 כרשות תכנונית.

41. נקל לראות, כי חלק ניכר מטענות העותרת מופנית כנגד נושאים שניתן להגדירם כענייני ביצוע ולאכיפה של תנאי ההיתר, במופרד ובמובחן מעצם הוצאתו. כך הדבר לגבי הטענות הנוגעות לכך שהחלונות במבנה אינם מונעים רעש, לכך שמתבצע במקום בישול ממש להבדיל מהפעלת מטבח קצה, וכן להפעלת מוזיקה בעוצמה חזקה מהמותר ו/או מחוץ למבנה. לגבי אלה, מקובלת עלי טענת משיבה 1 שהדבר אינו נוגע להחלטה נשוא העתירה, אלא נוגע לאופן יישום תנאי ההיתר על ידי משיבה 2, או להפרת תנאי ההיתר על ידי משיבים 3 ו-4 ולכן אין הם עניין לעתירה הנוכחית.

כמו כן, אני נכונה בהקשר זה לקבל את תשובתה של משיבה 2 לפיה, הטענות דלעיל מועלות על ידי העותרת בטרם עת, דהיינו טרם שניתן ההיתר, בתקופת הביניים של הליך הוצאת ההיתר, בזמן שמשיבים 3ו-4 עמלים עדיין למילוי דרישות הרשות לאיכות הסביבה והרשויות הנוספות הנוגעות בדבר.

לפיכך, במידה שהעותרת סבורה כי תנאי ההיתר, כולם או חלקם, לא נאכפו כדבעי והוצא היתר מבלי שמשיבה 2 עמדה על ביצועם, או שאולי משיבים 3 ו-4 מפרים את תנאי ההיתר או הרשיון שניתן להם - פתוחה בפניה הדרך לפנות בתלונה לגורמים המתאימים. בכל מקרה, אין הדבר עניין לעתירה הנוכחית.

41.1 מסיבה זו אין גם סיבה והצדקה לקבל את הראיות החדשות שביקשה העותרת להגיש. בבקשתה גרסה העותרת, בין היתר, כי פנתה למוקד 106 בתאריך 20.5.14 (מספר ימים לפני מועד הדיון בעתירה) והתלוננה כנגד המשיבה 3 בגין הפרות תנאי הרישיון. כמו כן צירפה העותרת תצהיר של חוקר פרטי מטעמה אשר בדק את הפעילות בעסק והגיש סרטונים ותמונות, וכן הגישה תצהיר משלים מטעם מנהל העותרת. ראשית, בהיות העתירה שבפנינו נוגעת להחלטת משיבה 1 לגבי עצם הוצאת ההיתר, להבדיל מהישום והאכיפה של תנאיו, הרי שהראיות החדשות אינן רלוונטיות לעניייננו, מה עוד שהן לא עמדו בפני משיבה 1 והן מתייחסות לתקופה שלאחר החלטת משיבה 1. שנית, בית המשפט לעניינים מינהליים איננו הפורום המתאים לשמוע ראיות ולברר את נכונות העובדות הגלומות באותן ראיות חדשות. העותרת בחרה משום מה לפנות למוקד 106 רק מספר ימים לפני הדיון בעתירה (למרות שלדבריה מדובר בהפרות המתנהלות מזה זמן רב), בנסיבות שלא אפשרו את ברור העניין על ידי העירייה או על ידי משיבה 2. אין מקום להשתמש בבית המשפט לעניינים מינהליים כמסלול העוקף פנייה מסודרת לרשויות הביצוע והאכיפה.

41.2 הוא הדין לגבי הטענה שהמשיבים 3 ו-4 החלו להפעיל את העסק בשעתו עוד בטרם קבלת ההיתר, תוך הצבת עובדות בשטח ותוך שמשיבות 1 ו-2 מעלימות עין מכך. ראשית, לא הובאה בפני ראיה שהעותרת פנתה בנושא זה בזמן אמת וכי הייתה התעלמות מתלונתה. שנית, גם בהנחה שדברי העותרת נכונים, טענותיה היו יפות לשעתן. בשלב הנוכחי, כאשר ברי שמשיבה 3 פועלת מכוח רשיון עסק והיתר זמני כדין, הדיון בסוגיות העבר חסר רלוונטיות לענייננו.

42. עוד אציין בנוגע לנושא החנייה שעל אודותיו הלינה העותרת: משיבה 2 הסבירה, כי תקן החניה חושב על פי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג - 1983. עיון בתקנות מלמד על כך שלועדה המקומית שיקול דעת נרחב באישור הסדרי חניה. כך לגבי שימושים שאינם כלולים בתוספת לחוק, שלגביהם נאמר שהועדה המקומית תקבע את מקומות החניה הנדרשים על פי שיקול דעתה (ראה סעיף 7 לתוספת לחוק). בחלק ב' של התוספת שעניינו "תקני חנייה" קיימת התייחסות למקומות בידור. שם, בסעיף 4.3 תחת הכותרת "אולם כינוס (למסיבות או אסיפות)", נקבע תקן של חנייה אחת לכל 10 מושבים או 10 מ'. מאחר שהאולם שלנו מיועד לאירועים של כ- 200 איש, הרי ש-21 מקומות החנייה שמשיבים 3 ו-4 דאגו להסדיר בהתאם לחוזה שהוצג למשיבה 2, מתאימים לכאורה לתקן זה.

לעומת הסבר זה, העותרת לא הביאה ראיות ספציפיות לכך שבעיות החנייה באזור נובעות ישירות ובהכרח מפעילותה של משיבה 3, ולא נימקו מדוע שיקול הדעת שהופעל על ידי משיבה 2 בעת שאישרה את הסדר החנייה שהוצג לה, היה מוטעה או פגום בנסיבות העניין.

43. יש לדחות את טענת העותרת כאילו מתן היתר בלתי מסויג בזמן למשיבה 3 מהווה הפלייתה לרעה, ולו מן הטעם שהעותרת כלל לא טענה שביקשה רשות לפעול בתנאים דומים לאלה של משיבה 3 ובקשתה סורבה. לא זו אף זו, כאשר מדובר בעסקים שונים שניתן לאבחן בין צרכיהם השונים, לא ניתן לדבר על הפלייה, מה עוד שמטיעוני העותרת ניתן להבין לכאורה, שהגבלת שעות הפעילות של עסקים אחרים נבעה מתנאי החכירה שלהם ולאו דווקא בעטיין של רשויות התכנון והבנייה או רישוי העסקים. בכל מקרה נכון לציין, שבאזור קיימים מועדונים ומקומות בילוי שפועלים אף הם בשעות הלילה.

44. יש לדחות את הטענה כאילו נפל פגם בהליך שהתנהל בפני משיבה 1 מחמת שהוחלפו כביכול תכתובות בין המשיבות שלא בידיעת העותרת. משיבה 1 התייחסה לנושא זה בהחלטה מיום 18.8.13, לאחר פניית העותרת בנושא (ראה נספח ו' לכתב התגובה של משיבה 1) ודחתה אפשרות זו מכל וכל באומרה שלא היו דברים מעולם. לעומת זאת, העותרת לא הציגה כל ראיה התומכת בדבריה אלה והמשיכה לטעון אותם בעלמא, ללא כל ניסיון לבססם.

45. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

העותרת תשלם את הוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום. הסכום יחולק בין המשיבים כדלקמן:

למשיבות 1 ו-2 – סך של 7,500 ₪ לכל אחת.

למשיבים 3 ו-4 סך כולל של 15,000 ₪.

זכות ערעור תוך 30 יום.

המזכירות תעביר עותק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ד, 13 13 יולי 2014, בהעדר הצדדים.