מעסיקה לא הנפיקה בעבור העובד דו"חות נוכחות. האם יש מקום לחייב את המעסיקה בתשלום של 60 שעות נוספות חודשיות בשל מחדלה – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו בתיק דנא.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובע עבד אצל הנתבעת מיום 1.4.09 ועד ליום 24.1.11.

2. התובע עבד תחילה כשוטף כלים בשכר של 22 ₪ לשעה ולאחר מכן עבד כעובד מטבח בשכר של 25 ₪ לשעה. התובע היה עובד בשכר.

3. הנתבעת לא הנפיקה עבור התובע דוחות נוכחות.

4. לתובע הונפקו תלושי שכר.

טענות הצדדים

טענות התובע:

1. התובע פוטר מעבודתו מבלי שנערך לו שימוע ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת.

לפיכך עותר התובע לפיצויי פיטורים (9,845 ₪), פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (15,000 ₪) וחלף הודעה מוקדמת (3,600 ₪).

2. לתובע שולמו דמי הבראה בתלוש שכרו, אולם ע"פ תקופת עבודתו זכאי התובע ל-10 ימי הבראה בשנה. לכן, נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 154 ₪ בגין דמי הבראה.

3. הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשה שנתית עבור התובע. הנתבעת שילמה לתובע פדיון חופשה שנתית במהלך תקופת עבודתו, אולם נותרה חייבת סך של 2,123 ₪ בגין חופשה שנתית.

4. הנתבעת לא שילמה לתובע את מלוא גמול שעות העבודה הנוספות (15,000 ₪).

5. הנתבעת לא נתנה לתובע יום מנוחה שבועי כנדרש (25,632 ₪).

6. הנתבעת לא שילמה לתובע ימי חגים (4,806 ₪) ולא הפרישה בעבורו כספים לקרן פנסיה (5,990 ₪).

טענות הנתבע:

1. התובע התפטר מעבודתו לאחר שסירב להישמע להוראות נהלי המטבח (חבישת כובע).

2. הנתבעת ניסתה ליצור קשר טלפוני עם התובע אך התובע מיאן לחזור לעבודה.

3. התובע הודיע לנתבעת כי הוא מצא 2 עבודות והוא מבקש מכתב פיטורים.

4. התובע עמד בסירובו לחזור לעבודה.

5. הנתבעת הגישה הודעת קיזוז בגין חלף הודעה מוקדמת (5,371 ₪).

6. הנתבעת הלוותה לתובע סך של 7,000 ₪. התובע השיב לנתבעת רק 1,700 ₪ ולפיכך נותר חייב התובע לנתבעת סך של 5,300 ₪. יתרת החוב קוזזה משכרו האחרון של התובע.

7. שעות עבודתו של התובע נרשמו בתלושי השכר. התובע קיבל גמול שעות נוספות כפי שעולה בתלושי השכר.

8. בחלק מן התקופה עבד התובע במשרה חלקית ולכן לא מגיע לתובע הפרש בגין דמי הבראה.

9. התובע היה זכאי ל-21 ימי חופשה בשל חלקיות משרתו.

10. התובע ניצל 7 ימי חופשה בחודש אוגוסט 2010. לזכותו של התובע עמדו עם סיום עבודתו 14 ימי חופשה אשר שולמו בתלוש השכר.

11. רכיב הפסד יום מנוחה שבועי נכלל בתביעתו של התובע לגמול שעות נוספות.

12. התובע איננו זכאי לימי חגים בשלושת החודשים הראשונים לעבודתו (4 ימי חג שאותם יש להפחית).

13. ימי החגים המופיעים בטבלה שהוגשה ע"י התובע לשנת 2011 אינם מהווים חלק מתקופת עבודתו של התובע (9 ימי חג שאותם יש להפחית מתביעתו של התובע).

14. הנתבעת נותרה חייבת לתובע 5 ימי חג בלבד.

15. הנתבעת לא הייתה מודעת לחובתה להפריש כספים לביטוח פנסיוני בעבור התובע.

16. הנתבעת נותרה חייבת לתובע 1,530 ₪ כפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.

עדויות:

שמענו את עדותו של התובע והעד מטעמו, מר אלסייד סלאח, אשר עבד יחד עם התובע אצל הנתבעת בחלק מתקופת עבודת התובע.

מטעם הנתבעת שמענו את עדותו של מנהל הנתבעת, מר אסף הבלין.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שצורפו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

שעות נוספות:

1. עיון בתלושי השכר שהוגשו מעלה כי הם לא נערכו כדין.

כך לדוגמא, במשכורת חודש אפריל 2009 עבד התובע 262.5 שעות והשתכר שכר בסיס בלבד ללא גמול שעות נוספות, בחודש מאי 2009 עבד התובע 264.5 שעות נוספות ושולם לתובע שכר בסיס בלבד של 22 ₪ בעבור כל השעות וכך נעשה גם בחודש יוני 2009 ובחודש יולי 2009.

בחודש אוגוסט 2009 שולם לתובע גמול שעות נוספות גלובליות בסך 1,234 ₪ על אף שעבד 186 שעות בלבד, כך גם נעשה בחודש אוקטובר 2009 ובחודש מרץ 2010 על אף שהתובע עבד 186 שעות שולם לו גמול שעות נוספות גלובליות.

1. זאת ועוד, בחלק מתלושי השכר נרשם שהתובע עבד 27, 29 ו-30 ימי בחודש. משמע שהתובע עבד בשבתות. אולם לא נמצא כל ביטוי בתלושי השכר שהתובע עבד בשבתות.
2. נוכח האמור לעיל, מסקנתנו היא שתלושי השכר אינם משקפים את נתוני העסקתו של התובע אצל הנתבעת ולא ניתן להסתמך על תלושי השכר.
3. זאת ועוד, אין עסקינן בגמול שעות נוספות גלובליות המשולם במשך כל התקופה ומהווה חלק מהסכם העבודה, שאז חלה ההלכה שנקבעה על ידי בית הדין הארצי:

"אפשרות תשלום "גמול שעות נוספות גלובלי" לא הוסדרה על ידי המחוקק, אך במקרים מתאימים ובכפוף לתנאים – עליהם נרחיב להלן - היא הוכרה בפסיקה כלגיטימית כבר לפני למעלה משלושה עשורים... המסגרת הרעיונית החולשת על השימוש במודל זה היא שזכויות העובד לא תקופחנה ושתכלית חוק עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל, והתנאים שנפרט להלן נועדו להבטיח זאת. תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה, הנפרדת מהשכר, כשתוספת זו מגלמת ממוצע שעות נוספות חודשי אשר כמכלול שקול לסכום שהיה מתקבל לכל הפחות מתחשיב אריתמטי של היקף השעות הנוספות.... מבלי להתיימר למצות נציין כי התנאים המרכזיים הם: ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת. שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה"... שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם ועל מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין. חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24. רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. בדרך זו מוגשמים ערכים של שקיפות ובהירות בנוגע לשיעורו... חמישית, כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום... התנאים המנויים מהווים איפוא ערובה לכך שתשלום גמול שעות נוספות גלובלי יהווה מזיגה מאוזנת בין גמישות ליציבות, כך שעל אף התנודתיות הצפויה בהיקף השעות הנוספות אותן צפוי העובד לעבוד מדי חודש, אזי התשלום בגינן יהא קבוע, והכל מבלי שתכליות חקיקת המגן ייפגעו. התנאים האמורים למזיגה זו .... " (עע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ, ניתן ביום 28.2.17 עמ' 8 -10).

1. תשלום של שעות נוספות גלובליות בחודשים מסוימים ולא לאורך כל תקופת העבודה, כפי שנעשה במקרה דנא, איננה עומדת במבחן הפסיקה לתשלום שעות נוספות לגיטימית.
2. לא זו אף זו, הנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות בעבור התובע.
3. לנתבעת התבלבלו היוצרות כאשר ביקשה במהלך חקירתו של התובע להציג בפניה את כרטיסי הנוכחות (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 19-21 לעדות התובע).
4. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, שנכנס לתוקפו ביום 1.2.09, הסדיר את חובת המעסיק לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדים ופרטי השכר ששולם להם. כמו כן המעסיק חייב לנהל פנקס בדבר שעות העבודה באופן שוטף וחייב לכלול רישום שעות עבודה בפועל.
5. מעבר לנדרש, הציג התובע ראיות כי עבד שעות נוספות. בתצהירו הציג התובע פתקיות המעידות על שעת הכניסה לעבודה ושעת היציאה מהעבודה. הנתבעת לא הזימה פתקאות אלה אשר הוצאו והונפקו על ידה. לא נסתרה העובדה כי מספר העובד של התובע היה 505 ולכן פתקאות אלו מתייחסות לתובע ולא לעובד אחר. עיון בפתקאות אלה מעלה כי הנתבעת ביצעה רישום מדויק של מס' שעות העבודה של התובע.
6. חוק הגנת השכר מטיל מעין סנקציה על אי עריכת דוחות נוכחות כדין. סעיף 26. ב' (ב) לחוק הגנת השכר קובע שחיוב המעסיק, עת לא נערך רישום של שעות העבודה, הוא בגובה של 60 שעות בחודש:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."

בנסיבות העניין, יש להחיל את הוראת סעיף 26 ב' (ב) לחוק הגנת השכר.

1. משאין מחלוקת כי בעבור שעת עבודה שולם לתובע שכר רגיל ללא גמול שעות נוספות, על הנתבעת לשלם לתובע 60 שעות נוספות כקבוע בחוק:

[22 חודשיםx 25 ₪ x 25% x 40 שעות] + [22 חודשיםx 25 ₪ x 50% x 20 שעות] ) שהם 11,000 ₪.

שעות הפסקה:

1. מעדותו של התובע עלה כי הפסקה מסודרת על פי דין לא ניתנה לתובע ולא הוכח כי היה באפשרותו לצאת להפסקה כקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה (עמ' 5 שורות 16-18 לעדות התובע). לכן אין מקום לקיזוז שעות עבודה אלו. לא הוגשה כלל הודעת קיזוז בעניין זה בכתב ההגנה.

שעות מנוחה:

1. התובע עבד בימי שישי אחה"צ ושב לעבוד שעה אחרי צאת השבת, קרי לתובע לא ניתנו 36 שעות מנוחה.
2. על פי ההלכה הפסוקה עובד המועסק ביום מנוחה, ואינו מקבל מנוחת פיצוי בגין העסקתו ביום המנוחה השבועי, אינו זכאי לפדיון כספי מאחר שהעסקה של עובד על פני שבעה ימים בשבוע נוגדת את מטרת החוק לפיה על העובד לנוח בפועל ולא לקבל את שוויו של יום המנוחה בכסף. המרת המנוחה בפועל בתמורה כספית מסכלת את התכלית החקיקתית העומדת בבסיס הענקת הזכות הסוציאלית של יום מנוחה שבועי (עס"ק (ארצי) 26/99 ארגון הכבאים המקצועיים בישראל - איגוד ערים אזור חיפה (שירותי כבאות) פד"ע לח 289 ובג"צ 840/03 ארגון הכבאים המקצועיים בישראל נ' בית הדין הארצי ואיגוד ערים פ"ד נז(6) 810 (2003).
3. לפיכך, התובע אינו זכאי לסעד כספי בגין רכיב תביעה זה.

חגים:

1. התובע זכאי ל-9 ימי חג בעבור כל שנה.
2. הננו מקבלים את טענת הנתבעת כי ב-3 החודשים הראשונים לעבודתו התובע איננו זכאי לימי חג ולפיכך יש להפחית 4 ימי חג בגין השנה הראשונה לעבודת התובע.
3. כמו כן הצדק עם הנתבעת כי בחודש ינואר 2011 סיים התובע את עבודתו ועל כן יש להפחית 9 ימי חג מתביעת התובע.
4. זאת ועוד, במהלך תקופת עבודת התובע יש להפחית 5 ימי חג שנחגגו בשבת. לכן, על הנתבעת לשלם לתובע 27 ימי חג בהפחתת 18 ימי חג שהתובע אינו זכאי להם שהם 9 ימי חג (9x25x8 שעות), שהם 1,800 ₪.

פנסיה:

1. על פי צו ההרחבה לשנים הרלבנטיות, התובע היה זכאי בשנת 2009 להפרשת כספים בשיעור של 1.66% משכר הבסיס לגמל, בשנת 2010 להפרשת כספים לגמל בשיעור של 2.5% משכר הבסיס ובשנת 2011 להפרשת כספים לגמל בגובה של 3.33%.
2. בשנת 2009 היה זכאי התובע להפרשות כספים לפנסיה לאחר 6 חודשי עבודה, קרי בגין חודשים אוקטובר – דצמבר 2009 (3 חודשים) ובסה"כ 194 ₪; בשנת 2010 היה זכאי התובע ל-1,336 ₪ ובשנת 2011 היה זכאי התובע ל-154.8 ₪ ובסך הכול 1,684 ₪

נסיבות סיום העסקה:

1. על הטוען כי פוטר מעבודתו להוכיח טענתו. במקרה דנא, שני הצדדים לא הציגו ראיות לטענותיהם. עסקינן בשתי גרסאות עובדתיות סותרות ומנוגדות ולמעשה המחלוקת הנה מחלוקת מסוג של "מילה מול מילה". במצב משפטי זה, כאשר לכאורה כפות המאזניים מעויינות, קיימת חשיבות רבה לראיות נוספות.
2. הנתבעת טענה בכתב ההגנה ובתצהירה כי ניסתה ליצור קשר עם התובע באמצעות שיחת טלפון לטלפון הנייד ושלחה הודעות (ס' 8 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת יכלה בנקל לבקש צו מבית הדין על מנת לקבל פירוט של שיחות יוצאות ונכנסות מהטלפון של התובע או מהטלפון של הנתבעת. הנתבעת בחרה שלא לבקש צו זה.
3. זאת ועוד, ממכתב מיום 24.10.2011 שנשלח מב"כ הנתבעת אל ב"כ התובע טענה הנתבעת כי יש בידה קלטות:

"כמו כן, טענות מרשך בי פוטר ולא התפטר אף הם עורבא פרח. ראלית לכך מצויות בהקלטות אשר בידי מרשינו- וככל שתוגש תביעה בבית הדין, ישמחו מרשינו מאוד להציב ראיות אלו." (נספח 33 לתצהיר התובע)

הנתבעת לא הציגה לא עדים ולא הקלטות.

1. בעל דין הנמנע מלהביא ראיה הנמצאת בחזקתו ניתן להסיק מכך כי לו הובאה הראיה, היה בה כדי לפעול כנגדו (ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי פ"ד לה(1), 736; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד(4), 595). מהימנעות הנתבעת למסור ראיות אלו לבית הדין מסיקים אנו כי מסירת ראיות אלו היה בה כדי להזיק לנתבעת.
2. עדותו של התובע הייתה מהימנה ואמינה בעינינו אולם אין בה די להוכיח כי פוטר מעבודתו. התובע לא הביא ראיות לתמיכה בגרסתו. בדיון קדם המשפט ביקש התובע לקבל פירוט של שיחות מחברת פלאפון על מנת להוכיח טענותיו, אולם זה לא נעשה בסופו של יום (עמ' לפרוטוקול שורות 19-22).
3. לפיכך, דין רכיב התביעה לפיצוי פיטורים להידחות.
4. מאחר שהתובע לא הוכיח כי פוטר אין מקום לדון ברכיב התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
5. עם זאת, גם אם התובע לא הוכיח כי פוטר, אין זה אומר שהנתבעת הוכיחה כי התובע התפטר.

"כפי שעל עובד התובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי פוטר לאלתר ללא שניתנה לו הודעה מוקדמת, על מעביד התובע תשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי העובד התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, ואין די בכך שהעובד לא הצליח להוכיח כי פוטר. במקרה הנדון קבע בית הדין האזורי כי בשאלת נסיבות סיום קשר העבודה "כפות המאזניים מעוינות" ודחה את גרסתו של העובד כי פוטר בשל העובדה שלא הביא ראיות נוספות להוכחת גרסתו. מקביעה זו מתחייבת המסקנה שיש לדחות גם את טענת המשיב כי המערער התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, שכן לא נקבע על ידי בית הדין האזורי כי המשיב הוכיח את גרסתו וגם המשיב לא הביא ראיות נוספות."

(ע"ע (ארצי) 4442-01-11 עצאם עותמאן אבו אלרוז - חיים ויצמן ניתן ביום 9.5.12) – פורסם במאגרים האלקטרוניים – שם עמ' 4).

1. על כן, אין מקום לקיזוז הודעה מוקדמת ועל הנתבעת להשיב לתובע את הסכום שקוזז (4,650 ₪).
2. התובע כאמור איננו זכאי לפיצויי פיטורים אבל הוא זכאי לשחרור כספי הפיצויים שהיו אמורים להיות מופקדים בקרן הפנסיה:

בשנת 2009 היה זכאי התובע להפרשות לפיצויים בגובה של 1.68% משכרו בעבור 3 חודשי עבודה.

בשנת 2010 היה זכאי התובע להפרשות לפיצויים בגובה של 2.5% משכרו.

בשנת 2011 זכאי היה התובע להפרשות לפיצויים בגובה של 3.34% משכרו.

על הנתבעת לשלם לתובע את רכיב פיצויי הפיטורים בסך 1,685 ש"ח שהיו אמורים להיות מופקדים בקרן הפנסיה.

דמי הבראה:

1. מאחר שדמי הבראה שולמו לתובע במהלך עבודתו, על הנתבעת לשלם רק הפרשי דמי הבראה בסך 154 ₪.

חופשה שנתית:

1. על המעסיק מוטלת החובה לנהל פנקס חופשות או למצער, לערוך חשבון עו"ש של ניצול וצבירת ימי החופשה בתלוש השכר.
2. אכן הנתבעת ערכה עו"ש של ניצול וצבירה של ימי החופשה וכעולה מתלוש השכר לחודש דצמבר 2010 וינואר 2011, לזכותו של התובע עמדו 14.05 ימי חופשה עם סיום עבודתו. אולם כפי שציינּוּ לעיל, אין הלימה בין מספר ימי העבודה לחופשה בתלושי השכר.
3. הנתבעת נותרה חייבת לתובע (25 ₪ X 8 שעות X 22 ימי חופשה) סך של 4,400 ₪. בתלוש השכר לחודש ינואר 2011 שילמה הנתבעת לתובע סך של 3,751 ₪ בגין 14.05 ימי חופשה. לפיכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 649 ₪. יצויין כי מרבית התקופה עבד התובע משרה מלאה ולכן אין מקום לטענת הנתבעת כי התובע איננו זכאי ליתרת ימי חופשה מאחר שבחלק מן התקופה עבד במשרה שפחותה ממשרה מלאה.

הלוואה:

1. הנתבעת הגישה הודעת קיזוז בגין הלוואה שנתנה לתובע על סך של 7,000 ש"ח (נספח ב' לכתב ההגנה). לטענת הנתבעת, התובע נותר חייב לה סך של 5,300 ש"ח. לא הוכח אחרת ע"י התובע. הנתבעת קיזזה החזר הלוואה מתלוש השכר האחרון של התובע.

סוף דבר:

1. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
2. 11,000 ₪ בגין גמול שעות נוספות;
3. 1,800 ₪ בגין דמי חגים;
4. 1,684 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה (גמל);
5. 4,650 ש"ח השבת דמי הודעה מוקדמת שנוכו משכרו של התובע;
6. 1,685 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה (פיצויים);
7. 154 ₪ בגין דמי הבראה;
8. 649 ₪ בגין פדיון חופשה.

הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.2.11 ועד לתשלום בפועל.

הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד 4,000 ש"ח והוצאות משפט בסך 500 ש"ח.

1. זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏י"ד אדר תשע"ז (‏12 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

_{הקלדה: בתיה אשכנזי / אסף כהן}