1. מבקש האישור (להלן – פרס) מתבונן על ההחלטות שניתנו ע"י הבורר עמירם שור (להלן ­– הבורר) ביום 13.5.13 (ההחלטה המסכמת את הפגישה מס' 7, ותקרא להלן - החלטה 7) וכן על ההחלטה מיום 31.7.13 (תקרא להלן – החלטה 11) – כעל פסק בורר, ומבקש לאשרן כפסק בורר. המשיבים לבקשת האישור (יקראו להלן לשם הקיצור – מושייב) לא הגישו בקשה לביטול פסק בורר, לא במועד הקבוע לכך בחוק, אף לא לאחר מכן, כי אם "התנגדות לאישור פסק הבורר".

בהחלטתי מיום 4.2.14, שניתנה לבקשת פרס למחוק את ההתנגדות על הסף מחמת שלא הוגשה בקשה לביטול, אף לא במועדים הקבועים בחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן – חוק הבוררות), קבעתי כי בהינתן טענה לפיה "הפסק" אותו מבוקש לאשר – לאו פסק בוררות הוא- אין מניעה להיזקק לטענה שאין בפנינו פסק בוררות במובנו של חוק הבוררות, וזו לא תיכשל רק מחמת אי הגשת בקשה לביטול פסק בורר כקבוע בסעיף 23ב' לחוק, אלא שאז המתווה הדיוני מצטמצם לטענה בדבר העדר פסק בורר, להבדיל מטענות לביטולו.

2. הרקע למחלוקת הינו הסכם שנערך בין הצדדים בחודש פברואר 2011 לפיו התחייב פרס לפתח תוכנה בהתאם לאפיון השיווקי שהוגדר בהסכם, ושאמורה היתה להיות מותקנת על גבי מערכת טלפונים בקזחסטאן. מושייב החלו לשלם לפרס עבור פיתוח התוכנה והתקנתה בפועל, אלא שבשלב מסויים התעוררה טענה כי התוכנה אינה ממלאה אחר יעדיה. משסעיף 14 להסכם מכיל תניית בוררות הקובעת כי "במקרה של חילוקי דעות באשר להשלמת אבן דרך או באשר להשלמת או לתקינות הטכנית של המערכת, שהצדדים לא יכלו ליישבו בינם לבין עצמם, ימונה כבורר איש טכני בכיר...", מונה הבורר, והלה קיים עם הצדדים 11 ישיבות שבסופן ניתנה החלטה מס' 11, אותה מבוקש, כאמור, לאשר כפסק בורר.

3. מושייב טוענים כי אין בפנינו פסק בורר משלפתחו של הבורר הונחה מחלוקת טכנית מוגדרת בשאלת תקינות התוכנה, אם לאו, ומחלוקת זו לא הוכרעה. משהבורר קבע כי: "לאחר 11 פגישות בוררות ובחינת העובדות, הגעתי למסקנה שלא ניתן לבדוק את המערכת ולהוכיח את ביצועיה ועמידתה בדרישות שהוצגו במפרטי התוכנה שהיוו את הבסיס לפיתוחה" - הרי בפנינו, כך לטעמו, אמירה מפורשת של הבורר בדבר העדר הכרעה, ובאין הכרעה גם אין פסק בורר.

4. אלא שהציטוט שהובא לעיל, עליו נסמכים מושייב, אינו עומד לבדו ויש לקרוא אותו בצוותא חדא עם החלטות קודמות שניתנו על ידי הבורר, ושהחלטה מס' 11 רק מסיימת אותן. קודם לכן יש לזכור כי מדובר בהתקנת תוכנה על פלפטפורמה הנמצאת בקזחסטאן עת "הלקוח הסופי" הינו, כפי שהצהיר מושייב, שותפו של מושייב ושלפרס אין שום יכולת השפעה או נגישות אליו. מעקב אחר החלטות הבורר מעלה כי הבורר בחן את כל האפשרויות הטכניות הקיימות על מנת לבצע ניסוי שתוצאתו תעיד אם התוכנה תקינה, כפי שטוען פרס, שטען גם שהתוכנה "עבדה" במשך תקופת מה והפסיקה לפעול רק משום שמערכת הטלפונים הכללית קרסה וכי הספק הסופי ניתק את התוכנה מהמחשב.

ראשית, הורה הבורר למושייב להגיש רשימת ליקויים וכן קבע כי "הלקוח יקבע איש מקצוע מטעמו שיעמוד לרשות הספק במהלך ביצוע תיקון ועדכון התוכנה". מושייב לא הגישו רשימת ליקויים (ראו החלטת הבורר מיום 3.4.13 וכן החלטת הבורר מיום 10.4.13), אף לא מינו איש מקצוע מטעמם עת אין חולק כי להם עצמם אין כל מיומנות בתחום הטכני שבמחלוקת.

שנית, בהחלטתו מיום 10.4.13 הורה הבורר למושייב לבדוק את האפשרות "ליצור תשתית טכנולוגית נדרשת אצל הלקוח הסופי במטרה לאפשר ניסוי בפועל של התוכנה" אולם גם החלטה זו לא יצאה אל הפועל. מושייב ובאי-כוחם הצהירו מפורשות על "אכזבת הלקוח בקזחסטאן ועל אי נכונותו להמשיך לשתף פעולה ולאפשר את הוכחת ההיתכנות של התוכנה, איכותה וביצועיה". בפרוטוקול הישיבה מיום 19.3.13 אף הצהיר בא-כוח מושייב כי "מסיבות הקשורות במזמין הפרוייקט בקזחסטאן, שותפו של ד"ר איליה מושייב, לא ניתנה לד"ר איליה מושייב, האפשרות לבצע את הנדרש על פי ההחלטות שהתקבלו במהלך ישיבה מס' 2, אי לכך לא בוצעו המהלכים שיאפשרו את הוכחת היתכנות של התוכנה וביצועיה".

שלישית, משאף מושייב הסכימו כי טענתם בדבר אי תקינות התוכנה לא ניתנת לבדיקה לאור אי שיתוף פעולה עם הלקוח הסופי, נעתר הבורר להצעת מושייב לבצע ניסוי במערכת מקבילה בישראל, שצריך יהיה להקים אותה, כאמור בהחלטה מיום 8.7.13: "על פי הצעת הלקוח, ניתנת ללקוח הזדמנות נוספת להעמיד לרשות הספק ועל חשבונו (של הלקוח) תשתית מחשובית מתאימה בישראל שבאמצעותה ניתן יהיה לבצע את התקנת התוכנה ויישומה לצורך הוכחת ביצועיה", תוך קביעהשהדבר ייעשה עד לא יאוחר מיום 22.7.13.

תשתית שכזו לא הוקמה וממילא גם לא בוצע ניסוי בישראל.

הנה כי כן, ניתן לראות בבירור כי הבורר העמיד בפני מושייב מספר אפשרויות טכניות על מנת לבדוק את טענתו כי התוכנה שסיפק פרס אינה תקינה, אלא שמושייב לא ביצע אף לא אחת מהן.

5. לכאורה, ניתן היה להסיק מההחלטות לעיל ומהעובדה שמושייב לא העמיד את התנאים הנדרשים לצורך בדיקת כשירות התוכנה, כי הבורר לא הכריע אם התוכנה תקינה אם לאו, ומכאן שלפנינו אכן מצב של היעדר הכרעה. אלא שמושייב מתעלמים מסעיף 3 להחלטה 7 שם נקבע ברחל בתך הקטנה כי:

"בכל מקרה שניסויי התוכנה יעברו בהצלחה, ישלם הלקוח את יתרת התמורה לספק. ביצוע התשלום האמור יבוצע גם במקרה שלא נוצרו תנאי התשתית הטכנולוגית שאפשרו את ניסויי התוכנה".

דהיינו חובת תשלום היתרה תקום גם עת לא תיווצר התשתית הטכנולוגית לצורך ניסוי התוכנה.

סעיף 3 אף עולה בקנה אחדעם הסכמת הצדדים, כפי שהובעה בפני רשם ההוצאה לפועל אשר דן בהתנגדות שהגישו מושייב לשיקים שהגיש פרס לביצוע, לה ניתן תוקף של החלטה, ולפיה:

"אנו מקבלים את הצעת ביהמ"ש ולפיה והואיל והמחלוקת הטכנית שבין הצדדים מצויה לפני בורר, אנו מסכימים כי ככל שהבורר יקבל את טענת המשיב, מכל טעם שהוא לרבות חוסר יכולת לבדוק את המערכת מסיבות הנובעות מהמבקשת, ההתנגדות תדחה" (החלטה מיום 11.4.13).

הנה כי כן, הצדדים הסכימו, וכך גם קבע הבורר, כי אם יתברר שלא ניתן לבדוק את המערכת מסיבות הקשורות במושייב, באי הכנת התשתשית הצריכה לבדיקה, שהרי לפרס עצמו אין כל קשר ללקוח הסופי, יראו את טענתו של פרס, כאילו התקבלה.

6. כעולה מהפרוטוקולים המתעדים את הבוררות, מושייב לא הצליחו ליצור את התנאים הטכניים לצורך בדיקת התוכנה אצל הלקוח הסופי בקזחסטאן, שיש לזכור שהינו שותפו של מושייב, אף לא הקימו "תשתית מחשובית מתאימה", לצורך ביצוע ניסוי מקביל בישראל. הבורר קבע איפוא כי "לא ניתן לבדוק את המערכת ולהוכיח את ביצועיה ועמידתה", ואת מחדל חוסר היכולת לבדוק את המערכת, זקף לחובת מושייב מחמת שלוש הסיבות המפורטות בהחלטה מס' 11: התקשורת עם הספק הסופי – הלקוח של מושייב ושותפו – "היתה קשה עד בלתי אפשרית"; לא הוכנה תשתית מחשובית מתאימה בקזחסטאן; אף ההצעה לבצע את הניסוי בישראל לא יצאה אל הפועל.

מסקנה זו יש לקרוא בצוותא חדא עם סעיף 3 להחלטה 7 הקובע מפורשות כי "... ביצוע התשלום האמור יבוצע גם במקרה שלא נוצרו תנאי התשתית הטכנולוגית שאפשרו את ניסויי התוכנה", העולה בקנה אחד, כאמור, עם הסכמת בעלי הדין במסגרת הדיון בפני רשם ההוצל"פ.

7. כידוע, כותרת פסק הבורר אינה מעידה על תוכנו ומהותו, בייחוד עת מדובר בבורר שאיננו משפטן. מושייב טוענים כי הבורר עצמו לא התבונן על החלטה מס' 11 כעל פסק סופי, אלא שסיבה נוספת לדחיית הטענה ניתן לראות גם בעובדה שבהחלטה מס' 7 קבע הבורר בסעיף 6: "הספק ביקש לקבל את תשלום ההוצאות. החלטה תינתן על ידי הבורר בסוף תהליך הבוררות". בהחלטה מס' 11 קבע הבורר בסעיף 3: "אני מטיל על הלקוח חברת אינטרפרסטיז' לכסות שני שליש מהוצאות הבוררות". הנה כי כן, גם הבורר עצמו סבר כי החלטה מס' 11 מסיימת את הבוררות.

8. לא התעלמתי מטענת מושייב לפיה חרג הבורר מסמכותו עת נדרש לסוגיה הכספית שעה שבעלי הדין העמידו לפתחו מחלוקת טכנית בלבד, אלא שדין טענה זו להידחות משני טעמים:

האחד – טענת חוסר סמכות הינה עילת ביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות, ומושייב לא הגישו בקשה לביטול פסק בורר. גם לו ניתן היה להתבונן על ה"התנגדות לאישור פסק בורר" כעל בקשה לביטול פסק בורר, הרי גם אז מושייב איחרו את המועד להגשתה, שהרי זו הוגשה ביום 2.1.14 עת המדובר בפסקי בורר מחודשים מאי ויולי 2013, ופרס הביע את מחאתו בהזדמנות הראשונה על חלוף המועד.

השני – גם לו ניתן היה להתגבר על הכשלים הדיוניים, הרי גם אז לא ניתן היה להתבונן על הבורר כמי שחרג מסמכותו, וזאת מכיוון שכבר בישיבת הבוררות השניה מיום 11.2.13 נרשם בפרוטוקול הדיון כי "בפתח הדיון הדגיש הבורר עמירם שור שלמרות שהסוגיה הנדונה בעיקרה טכנית, קיימת חשיבות וקשר אמיץ גם להיבטים הכספיים, באשר התשלומים היוו ציוני דרך למימוש ציפיות הצדדים לעסקת פיתוח התוכנה, היינו: השלמת כל שלב היתה כרוכה בתשלום המהווה אישור ואסמכתא לקבלת השלב על יד הלקוח".

מושייב לא העלו כל טענה לפיה לא מקובל עליהם שהבורר יתן דעתו גם להיבט התשלומים. אף לאחר החלטה מס' 7 מיום 13.5.13 לפיה קבע הבורר כי מושייב ישלם תוך 10 ימים סך של 42,645 דולר, לא הועלתה כל מחאה מצד מושייב.

הלכה היא שהתנהגות הצדדים יכולה להרחיב את מתחם הבוררות, אף שהיקפה של תניית הבוררות היה צר יותר. זאת ועוד, הצדדים עצמם קשרו את תוצאות הבוררות עם הצד הכספי עת בהחלטה שניתנה על ידי הרשם בהסכמתם, נקבע שהיה וייקבע שהתוכנה תקינה או שאי אפשר לבדוק אותה מחמת אי הקמת תשתית מתאימה על ידי מושייב, יהיה זכאי פרס ליתרת שכרו.

התוצאה

יש להתבונן על החלטות הבורר מיום 13.5.13 ו-31.7.13 כפסק בורר, ויש לקרוא בהן הוראה הקובעת כי "התשלום האמור [הסך של 42,645 דולר הנקוב בסעיף 1 להחלטה מיום 13.5.13] יבוצע [לפרס] גם במקרה שלא נוצרו תנאי התשתית הטכנולוגית שאפשרו את ניסויי התוכנה", בצוותא חדא עם ההחלטה מיום 31.7.13 הקובעת "שלא ניתן לבדוק את המערכת ולהוכיח את ביצועיה ועמידתה בדרישות שהוצגו במפרט התוכנה".

אני מאשרת אפוא את ההחלטות הנ"ל כפסק בורר לכל דבר ועניין.

פרס רשאי להגיש פסיקתא לחתימה, לה יצרף את תגובת מושייב.

מושייב ישלמו לפרס את הוצאות ההליך בפני בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ד, 29 יוני 2014, בהעדר הצדדים.