מבוא

1. לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). עניינה של התובענה בטענות שהמשיבה הטעתה לכאורה את צרכניה חולי הצליאק, הפרה חובות חקוקות המוטלות עליה, התרשלה ועשתה עושר שלא במשפט בכך ששיווקה מוצר המשמש להכנת משקאות עתירי חלבון, אשר על אריזתו הוטבע הכיתוב "חופשי מגלוטן", על אף שבפועל הכיל גלוטן (להלן: "בקשת האישור").

רקע עובדתי ועיקר טענות הצדדים

1. מחלת הצליאק היא מחלה אוטואימונית, הנגרמת כתוצאה מצריכת חלבון גלוטן המצוי בגרעיני חיטה, שיפון, שעורה ושיבולת שועל (ראו, סעיף 2 לתקנות בריאות הציבור (מזון) (סימון גלוטן), תשנ"ו-1996 (להלן: "תקנות סימון גלוטן")). צריכה של גלוטן עלולה לגרום לחולי הצליאק למחלות שונות, להזיק למעי הדק ולפגוע ביכולת של הגוף לעכל את אבות המזון. על פי דברי ההסבר להצעת חוק סיוע לחולי דגנת, התשע"ה- 2015 (להלן: "הצעת חוק סיוע לחולי דגנת"), שיעור חולי הצליאק במדינת ישראל מוערכים ב- 1% מכלל האוכלוסייה, שהם כ־72,500 חולים, ובהם כ־24,000 ילדים ובני נוער [וראו גם, פרסום מאתר האינטרנט של מרכז שניידר לרפואה – מוצג מב/1; סימון גלוטן במוצרי מזון והשפעתו על חולי הצליאק, מרכז המחקר והמידע של הכנסת (להלן: "מסמך מרכז המחקר של הכנסת"), אשר צורף כנספח לתגובת המבקשת להודעת המשיבה מיום 31.3.2015].
2. על פי הנטען בבקשת האישור, מחלת הצליאק אובחנה אצל המבקשת בשנת 2013, ומאז היא מקפידה לשמור על דיאטה נטולת גלוטן.
3. המשיבה היא חברה פרטית העוסקת בייבוא ושיווק של תוספי מזון ואבקות חלבון המיועדים לעוסקים בפיתוח גוף, ובהם מוצר להכנת משקה עתיר חלבון מסדרת "פלורי היי – פרוטאין" בטעם עוגיות אוריאו, אשר על גבי אריזתו הוטבע הכיתוב "חופשי מגלוטן" (להלן: "המוצר").
4. ביום 6.10.2013 רכשה המבקשת עבורה ועבור בן זוגה, שאינו חולה צליאק, את המוצר בסכום כולל של 350 ₪ [נספח ב' לבקשת האישור]. לטענת המבקשת, לאחר שטעמה את המוצר, הבחינה בהימצאותם של פירורי עוגיות בתוך אבקת המוצר. על כן, פנתה לבחון את רישום הרכיבים המופיעים על גבי המוצר וגילתה להפתעתה כי אלו כוללים קמח חיטה, ממנו עשויות עוגיות אוריאו, וזאת בניגוד לכיתוב "חופשי מגלוטן" המופיע באותיות גדולות על גבי האריזה. לאור הכיתוב הברור, כך נטען, לא נתנה המבקשת את דעתה לרשימת הרכיבים המופיעה על גבי המוצר עובר למועד רכישתו.
5. בנסיבות אלו, שלחה המבקשת את המוצר לבדיקת מעבדה, בעלות של 1062 ₪, בה נמצא כי שיעור הגלוטן במוצר הינו 80 < חלקיקים למיליון (parts per million – ppm) [נספחים ד1 – ד2 לבקשת האישור]. מכאן, כך נטען, לא רק שתוצאות בדיקת המעבדה מוכיחות כי המצג המופיע על גבי האריזה הינו מצג שווא וכוזב אלא ששיעור הגלוטן במוצר הינו גבוה פי ארבע מהשיעור המותר בתקנות סימון הגלוטן.
6. בעקבות תוצאות הבדיקה, ערך בא כוחה של המבקשת שיחה עם נציג מטעם המשיבה, אשר הבהיר כי הכיתוב "חופשי מגלוטן" משמעו שהמוצר אינו מכיל גלוטן. גם כשנשאל באופן מפורש מדוע רשום ברשימת הרכיבים "קמח חיטה", הובהר על ידי נציג המשיבה כי הכיתוב "חופשי מגלוטן" מבטיח כי אין הימצאות של קמח במוצר [נספח ה לבקשת האישור].
7. על רקע האמור, ביום 28.1.2014 הגישה המבקשת את התובענה דנן עם בקשה לאשרה כתביעה ייצוגית בשם "כל חולי הצליאק אשר רכשו מהמשיבה ו/או מידי מי מטעמה מוצר מסוג פלורי הי-פרוטאין אבקה להכנת משקה על בסיס חלבון מי גבינה, אשר לא סומן לפי הדינים לעניין סימון מוצרי מזון ו/או סומן על דרך ההטעיה, במהלך 7 השנים, עובר למועד הגשת התובענה דנן".
8. לטענת המבקשת, התנהלות המשיבה מהווה הטעיה, בין במעשה ובין במחדל, לפי הוראות חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") וחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). התנהלות זו אף מפרה את הוראות פקודת בריאות העם (מזון) (נוסח חדש), תשמ"ג- 1983; צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (סימון מצרכים), תש"י-1950; צו הגנת הצרכן (סימון טובין), תשמ"ג-1983; חוק המכר, תשכ"ח-1968; תקנות סימון גלוטן וכן חובות חקוקות המוטלות עליה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח- 1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").
9. עוד טוענת המבקשת כי המשיבה התרשלה בכך שאפשרה שיוחדרו למוצריה רכיבים המכילים גלוטן; כי המשיבה התעשרה שלא כדין בכך ששיווקה מוצר שונה מזה המוצג להיות חופשי מגלוטן; כי המשיבה פגעה בזכותם של חברי הקבוצה לבחור האם ברצונם לצרוך גלוטן; וכי כתוצאה מהתנהלות זו נגרם נזק לחברי הקבוצה, המזכה אותם בפיצוי עבור נזק ממוני (השבת עלות המוצר) ובפיצוי עבור נזק לא ממוני (פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש).
10. לטענת המבקשת, ממידע שנמסר מהעמותה לחולי צליאק עולה כי בעמותה רשומים כ-12,000 חולי צליאק, נכון ליום 3.11.2013 [נספח ו לבקשת האישור]. הסעד המבוקש עבור כל אחד מחברי הקבוצה הועמד על סך 5,350 ₪, הכוללים סכום של 350 ₪ בגין עלות רכישת המוצר לצד סכום של 5000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
11. המשיבה בתגובתה לבקשה לא הכחישה את דבר הטעות בכיתוב על גבי אריזת המוצר. לטענתה, מדובר בטעות הדפסה, בקשר לאחד מתוך חמשת המוצרים שהיא משווקת להכנת משקאות עתירי חלבון, מסדרת המוצרים "פלורי היי פרוטאין", כאשר כל מוצרי הסדרה, למעט המוצר מושא בקשת האישור, הינם ללא גלוטן.
12. לטענתה, סמוך למועד היוודע דבר הטעות, פעלה המשיבה כדי לתקנה, על דרך מחיקת המילים "חופשי מגלוטן" באמצעות טוש שחור, מהמוצרים שהיו בהחזקתה ומהמוצרים שהיו מצויים אצל לקוחותיה.
13. המשיבה טענה בתגובתה כי המוצר מושא בקשת האישור, שווק על ידה לראשונה רק בחודש נובמבר 2012 וכי עד הגשת התביעה דנן נמכרו רק 759 יחידות מן המוצר, מהן 90% במדינת ישראל והיתרה בשטחי הרשות הפלסטינאית. בנסיבות אלו, בהן מספר היחידות שנמכר לציבור הרחב עם הכיתוב השגוי, לא עולה על עשרות בודדות, והואיל וקהל היעד של מוצר זה הינם גברים העוסקים בפיתוח גוף ולא חולי צליאק, הרי שמבחינה סטטיסטית הסיכוי לקיומה של קבוצה הינו קלוש עד כדי אפסי. כן נטען, כי ככל שקיימת קבוצה שכזו, הרי שאין כל דרך לאתרה, והמבקשת אף לא הציגה מנגנונים על פיהם ניתן יהיה לקבוע ולהעריך את גודל הקבוצה.
14. המשיבה מדגישה בתגובתה כי המוצר מושא בקשת האישור לא יועד דווקא לחולי צליאק - שלטענתה הינה מחלת ילדות שמרבית חוליה הם ילדים עד גיל 15 - אלא לקהל לקוחות המעדיף צריכת מזון ללא גלוטן, "מתוך אמונה שמוצרי מזון שאינם מכילים גלוטן הינם בריאים יותר ממוצרי מזון אשר מכילים גלוטן, ואף תורמים להפחתה במשקל" [סעיף 6.2 לתצהיר תמיר סיטי].
15. עוד טוענת המשיבה, כי על אף טעות ההדפסה שנפלה על גבי האריזה, די בעיון חטוף ברשימת הרכיבים שהופיעה על גבי אריזת המוצר כדי לגלות בנקל כי המוצר מכיל גלוטן וכי הכיתוב "חופשי מגלוטן" מקורו בטעות. גם מצילום עוגיות האוריאו המופיע על גבי האריזה, עולה באופן ברור כי המוצר מכיל גלוטן. שכן, לא קיימות עוגיות אוריאו ללא גלוטן, ודי היה גם בכך כדי להדליק "נורה אדומה" אצל חברי הקבוצה.
16. בכל מקרה, כך נטען, שיעור הגלוטן המצוי במוצר הינו זניח ושולי, אין לו כל השפעה קלינית על חולי הצליאק, והטעות בסימון עולה לכדי זוטי דברים. שיעור זה הוגדר על ידי רשויות וארגוני בריאות במדינות שונות בעולם כמאפשר סימון מוצרי מזון כ"דלי גלוטן", ועל כן לא נשקפה למבקשת נזק כלשהו מצריכת המוצר. מה גם שממילא לא צורפה לבקשת האישור חוות דעת רפואית המוכיחה אחרת, לרבות לא כזו המוכיחה כי המבקשת הינה חולת צליאק.
17. באשר לסוגיית הנזק, המשיבה טוענת כי לא נגרם כל נזק בלתי ממוני למשיבה או למי מחברי הקבוצה; כי פיצוי בגין עוגמת נפש או פגיעה באוטונומיה הינו מטבע הדברים אינדיבידואלי; וכי לא ניתן להורות על פיצויי השבה מבלי שהתבקש ביטול ההסכם ומבלי שתבוצע השבה הדדית של המוצר או שוויו.
18. במסגרת התשובה לתגובה לבקשת האישור (שלא נתמכה בתצהיר), טוענת המבקשת כי מחלת הצליאק אינה מחלת ילדות, השכיחה רק בקרב ילדים; כי הנזקים שנגרמו בעקבות צריכת המוצר אינם בהכרח מתגלים בסמוך למועד צריכתו; וכי יש לדחות את טענת זוטי דברים, לאור אופייה של התביעה הייצוגית ולאור אופיו וטיבו של הנזק הנטען.
19. עוד טוענת המבקשת בתשובה, כי המשיבה לא פעלה כנדרש לשם תיקון הטעות שנפלה במוצר. המשיבה לא פעלה לאסוף את המוצרים ששווקו על ידה, לא פנתה לשירות המזון הארצי או פרסמה הודעה בדבר הימצאות גלוטן במוצר. הימנעות המשיבה מלנקוט בפעולות אלו, פגעה במבקשת וגרמה לה לרכוש את המוצר אף לאחר שהמשיבה גילתה את דבר הטעות. גם מהשיחה הטלפונית שנערכה עובר למועד הגשת התביעה, לא הובהר על ידי המשיבה כי המוצר מכיל גלוטן. נהפוך הוא – נציג המשיבה אישר שאין הימצאות של גלוטן במוצר.
20. באשר לגודל הקבוצה, המבקשת טוענת כי מועדוני כושר רבים נוהגים להציב בתחומם בר משקאות אנרגיה, בו מוצעים לחברי המועדון, בתחילת האימון או בסופו, לרכוש כוס שתייה מתוך מגוון מוצרים שונים, מבלי שיידרשו לרכוש את כל המוצר. מכאן, כך נטען, קיימת סבירות גבוהה כי מועדון כושר שמוכר את מוצר המשיבה, יציע מוצר זה במסגרת בר המשקאות שלהם, דבר אשר יגדיל את גודל הקבוצה הנטענת.

דיון והכרעה

1. שלב בקשת אישור התובענה כייצוגית הינו שלב מקדמי, במסגרתו נדרש בית המשפט לבדוק האם יש מקום לאשר את הבקשה ולדון בה כתובענה ייצוגית. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע את תנאי הסף לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, בזו הלשון:

"(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

1. ההסדר הקבוע בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות נועד לאזן בין היתרונות והחסרונות הגלומים בכלי התובענה הייצוגית, ובין הצורך לעודד תובעים ראויים להגיש תובענות ייצוגיות מוצדקות לבין החשש מפני שימוש לרעה בהליך התביעה הייצוגית (וראו דברי כב' הנשיא ברק ברע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, מט(5) 774, 787 (1996) (להלן: "עניין טצת")).
2. סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי לצורך אישורה של התובענה כייצוגית על המבקש להראות באופן לכאורי כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה או משפט יוכרעו לטובת הקבוצה. בגדרי הליך מקדמי זה, על המבקש להרים "נטל ראשוני" בלבד, "אשר אינו צריך להיות כבד אך גם לא 'קל כנוצה'" (דברי כב' השופטת ברק- ארז בע"א 7141/13 קונקטיב גרופ בע"מ נ' דבוש (פורסם בנבו, 5.11.2015); וראו גם דברי כב' השופט עמית ברע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ (פורסם בנבו, 25.06.2015)).
3. המבקשת טוענת, כי המשיבה הפרה את האיסור על הטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הקובע, כי:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות את הצרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס;

(3) ...

(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;

(5) – (10) ....

(11) התאמתו של הנכס או השירות לתקן, למיפרט או לדגם;

(12) - (20)..."

1. במקרה דנן, עסקינן במוצר להכנת משקאות עתירי חלבון, אשר על גבי אריזתו נכתב באותיות גדולות וברורות "חופשי מגלוטן". המשיבה אינה חולקת על כך שנפלה טעות בכיתוב שעל גבי אריזת המוצר, וכי בפועל המוצר הכיל גלוטן בשיעור שצוין בבדיקת המעבדה שנערכה על ידי המבקשת. המשיבה אף לא חולקת על תוצאות בדיקות המעבדה, להבדיל מהשפעתן הנטענת על חולי הצליאק, וממילא לא הוצגו לפניי בדיקות מעבדה אחרות שנערכו על ידה, המעידות על שיעור אחר של גלוטן המצוי במוצר.
2. על כן, ישנה תשתית ראייתית לכאורית כי המשיבה הפרה את איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, בכך שהציגה ושיווקה את המוצר כ"חופשי מגלוטן". יצוין, כי תשתית ראייתית זו אינה מושתת על השיחה שלכאורה נערכה בין בא כוח המבקשת לבין נציג המשיבה ביחס למוצר מושא הבקשה, ואשר תמלולה צורף כנספח ה' לבקשת האישור. המבקשת ובא כוחה, מטעמים השמורים עמם, בחרו שלא לזמן לעדות את אותו נציג מטעם המשיבה עמו שוחח בא כוח המבקשת בטלפון בקשר למוצר. עצם קיומה של השיחה והנאמר בה, מובא בתצהירה של המבקשת, אשר לא הייתה צד לשיחה, ואינה מהווה אפוא ראיה קבילה.
3. בענייננו, די בתיאור המטעה המופיע על גבי המוצר, שאינו שנוי במחלוקת, כדי לבסס עילת הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, כפי שעילה זו נתקבלה ופורשה בהלכה הפסוקה ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נד(1) 600, 607 (2000):

"הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם"

1. ההטעיה דנן נוגעת לאחד העניינים המהותיים לעסקה לגביהם חל איסור הטעיה, כגון טיב או סוג המוצר (סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן); השימוש שניתן לעשות במוצר והסיכונים הכרוכים בו (סעיף 2(א)(4) לחוק הגנת הצרכן); והתאמתו של המוצר לתקן, למפרט או לדגם (סעיף 2א)(11) לחוק הגנת הצרכן).
2. המשיבה טוענת כי די בעיון חטוף ברשימת הרכיבים, כמו גם בתמונה המוצגת על גבי האריזה, כדי לגלות כי המוצר מכיל קמח. דין טענה זו להידחות. בחינת המוצר מעלה כי הכיתוב הכוזב בדבר אי הימצאות גלוטן במוצר, צוין ב"אותיות קידוש לבנה", במיקום מרכזי על גבי אריזת המוצר. הכיתוב הכוזב הוא כה ברור, מובן ובולט לעין באופן שמייתר בחינה ובדיקה נוספת לאחר בחירת המוצר. בנסיבות אלו, אין זה מוצדק לצפות כי הצרכן הסביר יבחן וידקדק במרכיבי המוצר הרשומים באותיות קטנות על גבי האריזה. נהפוך הוא. בנסיבות העניין מותר להניח כי הצרכן הסביר לא יצפה למצוא במוצר ולו אף עקבות של גלוטן.
3. כך גם עולה מעדותה של המבקשת, שציינה כי "כל עוד כתוב עליהם [על גבי המוצרים – ד.ב.ק] ללא גלוטן, חופשי מגלוטן נטול גלוטן, אני מרשה לעצמי באופן חופשי ובטוח לקנות" [פר' מיום 24.2.2016, עמ' 10, ש' 4-3]. מצאתי כי עדותה של המבקשת היתה מהימנה ועקבית, וראיתי לנכון לקבלה.

על כן, מצאתי כי הוכחה לכאורה קיומה של הטעיה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן.

1. לטענת מנהל המחסן אצל המשיבה, מר יוסף ציון, מקור הטעות שנפלה בהדבקת התווית השגויה יסודה בתום לב ובהיסח הדעת [פר' מיום 24.2.2016, בעמ' 38]. ואולם, גם אם כך הדבר, הרי שלכל הפחות משמעות הדברים היא שפעולות האריזה והשיווק נעשו ללא בקרה ופיקוח ראויים.
2. לאחר שמיעת הראיות התברר גם כי אין למשיבה גרסה ברורה וקוהרנטית ביחס למועד בו נחשף דבר הטעות.

ובמה דברים אמורים?

בתצהירו של מנכ"ל החברה, מר תמיר סיטי, הוצהר כי הלה גילה על הטעות "כחצי שנה קודם להגשת התובענה", קרי בחודש יולי 2013, ופעל באופן מיידי כדי לתקנה [סעיף 4.10 לתצהיר מר סיטי]. כך גם העיד מר סיטי במהלך חקירתו הנגדית [פר' מיום 24.2.2016, עמ' 26, ש' 16-14]. מאידך, לטענת עובדי המשיבה, דבר הטעות נודע להם לראשונה רק בחודש נובמבר 2013, כחודשיים לפני הגשת בקשת האישור, ולא כפי שהוצהר על ידי מר סיטי [נספחים ב'1 – ב'3 להודעת המשיבה מיום 31.3.2015]. כשנשאל מר סיטי לגבי פערי הגרסאות בינו לבין עובדיו, השיב כך:

"ש. אתה מציין שחצי שנה לפני הגשת התביעה, בערך בחודש יוני, גילית את הטעות ומיד הורית לעובדים שלך למחוק.

ת. כן.

ש. איך אתה מסביר את העובדה שהעובדים שלך כותבים בתצהיר שלהם שרק בחודש נובמבר הורית להם לעשות את זה?

ת. ברגע שהיה לי את שיחת הטלפון, אני לא זוכר בדיוק כמה זמן בערך אמרתי, ברגע שהיה לי את שיחת הטלפון נתתי הנחיה מיידית. אתה שואל אותי על לוח זמנים, אני בנאדם שעובד בלוחות זמנים 18 שעות ביום ולוחות זמנים יכולים טיפה להטעות. ברגע ששמעתי על הבעיה מיד פעלתי בכל האפשרויות שלי שזה מיידי אצלנו במחסן ולהוציא אנשים ואני אומר את זה כי אני באמת מאמין שזו הדרך הנכונה שצריכה להיעשות ואני לא רוצה להטעות את אף אחד. בתום לב זה דבר שקרה."

[פר' עמ' 32, ש' 16-7]

מכאן נלמדה סתירה מהותית בין גרסת מר סיטי, שעמד על הטענה כי כבר בחודש יולי 2013 למד על הטעות והודיע על כך לעובדיו, לבין גרסת העובדים, לפיה הודעו אודות הטעות והתבקשו לתקנה רק בחודש נובמבר 2013. גרסתו של מנכ"ל המשיבה לא התיישבה עם עדויות אחרות ועל כן לא ניתן היה לבסס ממצאים על פיה. בהעדר נתונים ברורים בדבר מועד גילוי התקלה, לא ניתן לקבל את גרסת המשיבה כי פעלה בזריזות המתחייבת לתיקון הטעות, וספק אם אכן עשתה כן.

1. גם לאחר שהתגלתה קיומה של התקלה בדבר הכיתוב השגוי, לא פעלה המשיבה באופן ראוי ואפקטיבי כדי ליידע את ציבור צרכניה על אודות הטעות שנפלה. תחת זאת בחרה למחוק באמצעות טוש שחור את המילים "חופשי מגלוטן" מהמוצרים שהיו במחסן וכן מהמוצרים שהיו מצויים אצל ספקיה [ראו למשל, נספחים ב/1 – ב/3 להודעת המשיבה מיום 31.3.2015; פר' מיום 24.2.2016, עמ' 24, ש' 43-42; עמ' 39, ש' 15-8; עמ' 41].
2. מחומר הראיות המונח לפניי עולה כי עובדי המשיבה לא מחקו את הכיתוב השגוי מכל המוצרים ששווקו על ידם. מר גלעד סבן, איש המכירות מטעם החברה, הודה כי לא פנה לכל נקודות המכר המופיעות ברשימות המשיבה אלא רק לאלו שהוא מכר להן את המוצר [פר' עמ' 41, ש' 38-37]. מחקירתו גם עלה כי מר סבן לא טרח לברר עם לקוחותיו האם מכרו את המוצר למשווקים נוספים או ללקוחות קצה אחרים, ובלשונו:

"אני איש מכירות אני עובד מול החנות ולא מעניין אותי מה הוא עושה עם הסחורה שלי"

[פר' עמ' 42, ש' 16]

1. ראיה לכך ששיטת הפעולה שנקטה המשיבה לא הייתה יעילה ולא היה בה כדי לתקן את הטעות שנפלה במוצר, היא שגם לאחר שהמשיבה הודתה כי ידעה על הטעות, רכשה המבקשת מוצר נוסף, זהה למוצר מושא התובענה, שגם על גבי אריזתו צוין הכיתוב "חופשי מגלוטן" [העתק חשבונית צורף כנספח ב' לתגובת המבקשת להודעת המשיבה]. ראיה זו מהווה אינדיקציה נוספת לכך ששיטת הפעולה של המשיבה הייתה לא מספקת.
2. מצופה היה מהמשיבה בנסיבות העניין, ולאחר שנחשפה לטעות ולהטעיה הגלומה בה, לפרסם לקהל לקוחותיה הפוטנציאליים מודעה מתאימה בדבר התקלה שנפלה, המבהירה כי המוצר מכיל גלוטן, במטרה לצמצם את פוטנציאל ההטעיה לציבור בכללותו ולחולי הצליאק בפרט.
3. על כן הוכחה טענת המבקשת, לפיה המשיבה התרשלה לכאורה במעשיה ובמחדליה כלפי ציבור לקוחותיה, כאמור בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, כאשר לא פיקחה כראוי וכפי שהיה מצופה ממנה בנסיבות העניין על עבודת עובדיה בהדבקת התוויות על גבי המוצרים; וכי עקב רשלנותה צוין על גבי המוצר כיתוב שגוי בדבר אי הימצאות גלוטן. המשיבה אף התרשלה מלפעול באופן ראוי לתיקון הטעות, כאשר נודע לה על אודותיה. רשלנותה הוכחה לכאורה הן בכך שלא פעלה מייד לאחר שנודעה למנהלה הטעות והן בכך שנקטה באמצעים לא מספקים לתיקונה.

על כן, הוכחה בענייננו, לכאורה, אף עילת תביעה לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.

1. זאת ועוד. הכיתוב הכוזב והמטעה על גבי המוצר מושא התביעה ורשלנותה של המשיבה, צריכים להיבחן גם בהיבט של הפרת חובת הסימון המוטלת על המשיבה מכח דין. כך, סעיף 3 לתקנות סימון גלוטן, קובע את התנאים בהם יסמנו מוצרים כחופשיים מגלוטן, בזו הלשון:

3. יכול שמזון יסומן במלים "ללא גלוטן" אם נתקיימו לגביו התנאים שלהלן:

(1) שיעור הגלוטן בו אינו עולה או שווה ל-20 חלקים למיליון;

(2) הוא יוצר בתנאי ייצור נאותים כהגדרתם בתקנות בריאות מהציבור (מזון) (תנאי ייצור נאותים), תשנ"ג-1993, להנחת דעתו של המנהל;

(3) ננקטו הצעדים הדרושים כדי להבטיח כי רמת הגלוטן בחומר הגלם ובמזון לא תעלה על 20 חלקים למיליון.

מחומר הראיות שלפניי עולה כי שיעור הגלוטן שנמצא בבדיקה לא רק שאינו תואם את הקבוע בתקנות סימון גלוטן אלא שהוא גבוה פי ארבע מהקבוע בהן.

1. לטענת המשיבה, הטעות בסימון הינה שולית וזניחה ללא כל השפעה קלינית על חולי הצליאק והינה בגדר זוטי דברים. בהקשר זה, המשיבה מפנה בתגובתה לבקשת האישור לחקיקה בינלאומית, לפיה אם שיעור הגלוטן נע בין 100-20 מ"ג לק"ג, ניתן לסמנו כמוצר דל גלוטן המתאים אף לאנשים בעלי רגישות לגלוטן.
2. בע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673, 684 (2003) (להלן: "עניין תנובה א'"), דנה כב' השופטת (כתוארה אז) נאור בסוגיה מתי תיחשב פגיעה עקב הטעיה כזוטי דברים. בנסיבות העניין שם, נדחתה טענת זוטי הדברים, אך הובהר כי לא כל סטייה קלת ערך ברישום הרכיבים תצדיק מתן פיצוי או ניהול התביעה כייצוגית.
3. עמדה זו אושרה בחוות דעתה של כב' השופטת חיות בע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 32 לחוות דעתה של כב' השופטת חיות (פורסם בנבו, 4.12.2011) (להלן: "עניין תנובה ב'"), באומרה כך:

"מסקנה זו יפה ביתר שאת בהינתן העובדה כי בפנינו תובענה ייצוגית בה הוכח כי מעשה ההטעיה של תנובה פגע בציבור רחב של צרכנים ובצדק קבע בית משפט קמא כי בנסיבות אלה יש לבחון את חומרת הפגיעה מנקודת מבטה של הקבוצה כולה "ולא מנקודת מבטו של הצרכן הבודד". אכן גישה זו, אותה כבר הזכרתי לעיל, לפיה הכלל בדבר "זוטי דברים" אינו חל כפשוטו על יסוד הנזק בתובענה ייצוגית טיפוסית משום ש"מאפיין מרכזי שלה הוא הצטברות של נזקים קטנים אשר בנפרד לא היו מניעים הליך משפטי", היא גישה שיש לה אחיזה בפסיקתו של בית משפט זה (...). עם זאת חשוב להדגיש כי העובדה שקבוצת תובעים גדולה טוענת בתובענה ייצוגית לצבר של נזקים קטנים, היא כשלעצמה אינה שוללת בהכרח את האפשרות כי מדובר בזוטי דברים גם בהיבט הקבוצתי. כפי שצוין, לא ניתן לתחום מראש את גבולותיו של מושג זה וגם בהליך של תובענה ייצוגית התשובה לשאלה אימתי מדובר בפגיעה מזערית שאינה מצדיקה פיצוי, תלויה בנסיבותיו של המקרה והיא עשויה להשתנות בהתחשב במכלול הנסיבות האופפות אותו."

1. בענייננו, המחוקק ראה לנכון להגן על ציבור חולי הצליאק, בשל רגישותם המיוחדת לגלוטן, באמצעות התקנת תקנות סימון הגלוטן, המסדירות את סימון הגלוטן על גבי מוצרי מזון, במטרה למנוע סכנות בריאותיות שונות. וראו לעניין זה דברי הסבר הצעת חוק לתיקון פקודת בריאות הציבור (מזון) (תיקון) (סימון גלוטן), התשנ"ה- 1994:

"ציבור חולי הצליאק מונים חולים רבים. על חולים אלו נאסר לאכול מוצרים המכילים את חלבון הגלוטן. סימון המוצרים במתכונתו היום אינו מבהיר אלו מוצרים מכילים חלבון זה. בעקבות זאת נמנעת מהחולים האפשרות לאכול מוצרים רבים. מטרת החוק לאפשר למנהל הכללי להתקין תקנות בדבר חובת סימונם של מוצרי מזון המכילים גלוטן, על מנת לאפשר לחולים להבחין בין מוצרי המזון השונים ולשפר בכך את איכות חייהם"

1. הוכח לפניי כי שיעור הגלוטן שנמצא במוצר מושא התובענה הינו כ- 80 מיליון חלקיקים. שיעור זה הינו גבוה פי ארבע מהשיעור הקבוע בתקנות סימון גלוטן. אין המדובר בסטייה קלה וזניחה בנסיבות העניין, ודומה כי טיבה של הטעות, מהותה ואופיו של ההליך הייצוגי מצביעים על כך שלא מדובר בפגם של מה בכך.
2. ודוק, המשיבה היא זו שנושאת בנטל להוכיח באופן לכאורי את טענת ההגנה של "זוטי דברים". הוכח לכאורה כי צריכת גלוטן עלולה להזיק לבריאות חולי הצליאק, בהקשר זה ראו והשוו, דברי הצעת חוק הסיוע לחולי דגנת:

"אי הקפדה על הדיאטה המיוחדת עלולה לגרום, בטווח הארוך, להמשך הנזק הפיזיולוגי, לעלייה בסיכון לסרטן במערכת העיכול ומחוצה לה ולפגיעה בצפיפות העצם"

[וראו גם, מסמך מרכז המחקר והמידע של הכנסת, בעמ' 3]

המשיבה לא הציגה אף ראיה ממשית או חוות דעת מומחה, ממנה ניתן ללמוד, ואף לו באופן לכאורי, כי מידת הפגיעה בשל הימצאות הגלוטן במוצר, הינה כה שולית, זניחה וקלת ערך, עד כי אין היא מאיימת על בריאות חולי הצליאק, ולכן מהווה זוטי דברים. כך שגם מטעם זה, דין הטענה להידחות.

בשלב מקדמי זה של ההליך, ובנסיבות המקרה דנא, די באמור כדי להראות באופן לכאורי כי נגרמה פגיעה לחברי קבוצת חולי הצליאק (ככל שתוכח, ועל כך ראה דיון להלן), וממילא אין לומר כי עסקינן בזוטי דברים.

1. הנה כי כן, הוכח לכאורה כי המשיבה הפרה את איסור ההטעיה ועוולה ברשלנות, אגב הפרת חובת הסימון. עתה יש לבחון האם ביססה המבקשת קיומו של נזק והאם מתקיים קשר סיבתי בין אותו נזק נטען לבין התנהלותה של המשיבה במקרה דנן. אפנה לבחון שאלות אלו.
2. קודם לכן אציין כי הגם שבבקשה נטען לעילה נוספת של עשיית עושר שלא במשפט, לא ראיתי הכרח לבחנה בשלב זה, שעה שמצאתי כי עילותיה העיקריות של הבקשה הוכחו לכאורה.

יסוד הנזק והקשר סיבתי

1. בשלב מקדמי זה של התובענה הייצוגית הצרכנית, על התובע הייצוגי להוכיח כי נגרם לו נזק לכאורי וכי מתקיים קשר סיבתי בין אותו נזק נטען לבין התנהגותה העוולתית של המשיבה, וזאת בהתאם להוראות פקודת הנזיקין. כפי שהובהר על ידי כב' השופטת חיות בעניין תנובה ב', בפסקה 28 לחוות דעתה:

"בפנינו אפוא עוולה צרכנית שרגליה נטועות בחוק הגנת הצרכן אך גופה וראשה מעוצבים על פי עקרונות יסוד ודוקטרינות מתחום דיני הנזיקין. במילים אחרות, על מנת שהתובע על פי עוולה צרכנית זו יזכה בסעד כספי עליו להוכיח נזק וכן עליו להראות כי קיים קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית ובין הנזק הנטען. כך בתביעה אינדיבידואלית הנסמכת על עוולה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן וכך גם בתובענה ייצוגית הנסמכת על עוולה כזו (...)."

[וראו גם, ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 35 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר (פורסם בנבו, 4.9.2014) (להלן: "עניין פריניר"); דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 411 (2003)].

1. במקרה דנן, מצאתי כי מתקיים קשר סיבתי בין התנהגות המשיבה לבין הנזק הנטען.

המבקשת הצהירה כי מאז שאובחנה אצלה מחלת הצליאק היא נדרשת להקפיד על דיאטה נטולת גלוטן [סעיף 7 לתצהיר המבקשת; פר' עמ' 14, ש' 18-17]. במהלך חקירתה הנגדית, העידה המבקשת כי היא ציינה במפורש לפני המוכר בחנות בו נרכש המוצר, כי היא חולת צליאק ועל סמך כך הומלץ לה לרכוש את המוצר מושא בקשת האישור [פר' עמ' 16, ש' 38-37]. כאמור, מצאתי את עדות המבקשת מהימנה, וממכלול הראיות שלפניי התרשמתי, כי המבקשת הסתמכה על הכיתוב על גבי האריזה ועל האמור בו עת רכשה את המוצר.

1. עוד טענה המבקשת בחקירתה כי "מכיוון שלא נכנסים אלינו הביתה מוצרים עם גלוטן הוא נתן את המוצר לחבר שלו שמתאמן בהולמס פלייס בעיר נתניה" [פר' עמ' 16, ש' 2-1]. מכאן, שברי כי אלמלא המצג הכוזב על גבי האריזה, לא הייתה המבקשת רוכשת את המוצר אלא הייתה מחפשת מוצר חליפי העונה על צרכיה הייחודים.
2. הנה כי כן, בנסיבות דנן, שוכנעתי כי מתקיימת דרישת הקשר הסיבתי הפרטני, כמו גם דרישת ההסתמכות האישית על המצג המטעה, הנחוצים לשם קבלת פיצוי כספי בגין התנהלות המשיבה.
3. בבקשת האישור דנן טוענת המבקשת לשני ראשי נזק עיקריים: הראשון, נזק ממוני בר פיצוי שנגרם בשל התשלום ששולם עבור המוצר; והשני, נזק לא ממוני בגין עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה שמתאפיין בתחושות שליליות ובתחושות חרדה וחשש משנודע כי המוצר הכיל גלוטן [סעיף 73 לבקשת האישור].
4. באשר לנזק הממוני – המשיבה הציגה מצג שלפיו המוצר מושא בקשת האישור אינו מכיל גלוטן. כתוצאה מכך רכשה המבקשת את המוצר, אך לאחר גילוי האמת נמנעה מלעשות בו שימוש [פר' עמ' 16, ש' 2-1]. כתוצאה מכך הוכח לכאורה כי נגרם למבקשת נזק של חסרון כיס, שכן המוצר שרכשה המבקשת מכיל גלוטן המסוכן לבריאותה ואינו בעל ערך כלשהו עבורה. המבקשת אשר לא התכוונה לרכוש מוצר זה, אף הייתה מנועה מלהשתמש בו, ועל כן זכאית לקבל את מלוא התמורה ששילמה עבורו בחזרה.

לנוכח האמור, בשלב מקדמי זה, אני סבורה כי די בכך כדי להוכיח באופן לכאורי את קיומו של נזק ממוני בר פיצוי.

1. באשר לטענות המבקשת בדבר עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה של חברי הקבוצה בשל שלילת כוח הבחירה עקב ההטעיה, נפנה לדבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) נאור בעניין תנובה א', שם צוינו הדברים הבאים:

"הטעיה בדבר תכולת החלב במקרה זה היא לכאורה בגדר פגיעה באוטונומיה של הפרט. אנו עוסקים במוצר מזון. זכותם של צרכנים היא לקבוע מה יכניסו לפיהם ולגופם וממה יימנעו. מי שרוצה למשל לצרוך רק מזון כשר, ויסתבר לו בדיעבד שהמזון שהוצג תוך הטעיה איננו כזה, יחוש תחושת גועל ופגיעה באוטונומיה שלו. כך יחוש גם מי שצורך רק מזון אורגני, והתברר לו בדיעבד שמזון שפורסם כמזון אורגני איננו כזה. מי שמבקש לקנות חלב דל שומן דווקא לא יסכין עם כך שימכרו לו תוך הטעיה חלב שבו שיעור השומן גבוה, ולהפך. בכל המקרים הללו ובמקרים רבים אחרים שניתן להעלות על הדעת, ישנה פגיעה באוטונומיה של הפרט, אף שאין עמה נזק גוף או סכנה ממשית לנזק גוף. לכל צרכן וצרכן העדפות בנוגע למזונותיו, העדפות המבטאות לעתים את האידאולוגיה שהוא מאמין בה כדרך לחיים נכונים או בריאים. אכן, זה שאינו שומר כשרות יוכל לומר לשומר הכשרות: מה קרה אם אכלת מזון שאינו כשר; לא נגרם לך כל נזק. לא זו השקפתו של מי שמבקש לשמור על כשרות או לאכול רק מזון אורגני או מזון דל שומן."

[שם, בפסקה 10 לחוות דעתה של כב' השופטת (כתוארה אז) נאור]

1. דברים אלו יפים וטובים גם לענייננו. צריכת מוצר מזון המוצג כ"חופשי מגלוטן", אשר בפועל מתברר שאינו כזה, מהווה פגיעה באוטונומיה של הפרט. בנסיבות העניין, הוכיחה המבקשת בסבירות הראויה כי צרכה את המוצר רק משום שצוין על גביו כי הוא אינו מכיל גלוטן ואלמלא כך לא הייתה צורכת אותו. וראו לעניין זה דבריו של כב' השופט מלצר בעניין פריניר בפסקה 46 לחוות דעתו:

"עיקר הפגיעה באוטונומיה במקרים מהסוג שבפנינו (כשמדובר במוצר צריכה, שקיימים לו תחליפים דומים בשוק) – איננה מצויה בשלילת כוח הבחירה של הצרכן ברכישת המוצר, אלא בכך שלנוכח ההטעיה, או אי-הגילוי מצד העוסק – הצרכן עשה במוצר שימוש, שאלמלא ההטעיה, או אי-הגילוי הוא היה נמנע ממנו. בענייננו: פריניר, לכאורה, הכשילה את צרכניה שומרי הכשרות לפסח (שרכשו את המוצרים, מושא התובענה), והעמידה אותם בפני סיכון של החזקה, או אכילה, בפסח, של מוצר, אשר הרבנות קבעה כי קיים לגביו "חשש חמץ". ביחס לאותם צרכנים שצרכו (אכלו) בפועל, את המוצר, בניגוד לתפיסת עולמם, לאמונתם, לערכי-הדת, או המסורת שלהם, הרי ש"הסיכון" שבפניו העמידה אותם פריניר – התממש, ואין קושי להכיר בכך כפגיעה באוטונומיה שלהם. לעומת זאת, ביחס לאותם צרכנים שהתוודעו להטעיה, לכאורה, טרם צריכתו של המוצר – נותרה הפגיעה באוטונומיה שלהם, עיונית בעיקרה."

1. לצורך קבלת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, פטור הנפגע מהוכחת דרישת ההסתמכות והקשר הסיבתי, קרי – האם היה רוכש את המוצר ללא ההטעיה (ראו למשל, ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, פסקה 27 (פורסם בנבו, 12.03.2014) (להלן: "פרשת גורי")), ודי בהוכחת שלילת כח הבחירה בכדי להניח לטובת המבקשת כי נגרם לה נזק לא ממוני המאופיין ברגשות שליליים של כעס ותסכול, כפי שהוכח בעדותה של המבקשת.
2. המשיבה רשאית לסתור הנחה זו על ידי הצגת ראיות כי חברי הקבוצה נותרו אדישים או שווי נפש לפגיעה שנגרמה באוטונומיה שלהם (ראו, פסקה 40 לחוות דעתה של כב' השופטת חיות בעניין תנובה ב'). ואולם, המשיבה לא הציגה לפניי ראיות מסוג זה.

מצאתי אפוא, כי הנזק הלא ממוני שנגרם בעקבות התנהלות המשיבה, עוצמת הפגיעה באוטונומיה של חברי הקבוצה, והתחושות השליליות שנגרמו בעקבותיה, כפי שגם עלה מעדותה של המבקשת לפניי, מצדיקים לכאורה מתן פיצוי בגין נזק לא ממוני.

האם הוכחה קיומה של קבוצה?

1. משהגעתי לכלל מסקנה כי המבקשת ביססה בסבירות הראויה קיומה של עילת תביעה בת פיצוי, עולה השאלה האם הוכחה קיומה של קבוצת חולי צליאק שנפגעו באופן דומה, אשר בשמה ראוי לנהל תביעה ייצוגית, ולגביה קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובתה?

1. הנטל להוכיח באופן לכאורי קיומה של קבוצה, מוטל על התובע הייצוגי ואם עמד בנטל זה עובר הנטל לשכם הנתבע להוכיח כי בשל גודלה של הקבוצה, אין הצדקה לנהל תובענה ייצוגית (ראו והשוו, ע"א 7187/12 צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל, פסקאות פ - פא לפסק הדין (פורסם בנבו, 17.8.2014)).
2. בענייננו, בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה בשמה הוגשה התביעה הייצוגית, כך:

"כל חולי הצליאק אשר רכשו מהמשיבה ו/או מידי מי מטעמה מוצר מסוג פלורי הי-פרוטאין אבקה להכנת משקה על בסיס חלבון מי גבינה, אשר לא סומן לפי הדינים לעניין סימון מוצרי מזון ו/או סומן על דרך ההטעיה, במהלך 7 השנים, עובר למועד הגשת התובענה דנן".

1. לטענת המשיבה, לא רק שהמבקשת לא הוכיחה את עצם קיומה של קבוצה של חולי צליאק אשר רכשו את המוצר מושא בקשת האישור לאחר שנחשפו לכיתוב המטעה, אלא שגם אילו קיומה של קבוצה זו היה מוכח הרי שגודלה אינו מצדיק את ניהולה כתביעה ייצוגית. נפנה לבחון טענה זו.
2. המבקשת מיעטה להתייחס בבקשת האישור לתנאי הוכחת קיומה של קבוצה וכל שכתבה בעניין זה היה כי "למבקשת אין בשלב זה את הכלים הדרושים לה על מנת להעריך במדויק את גודלה של הקבוצה...". המבקשת העריכה את גובה סכום התביעה על סמך העובדה כי בעמותה לחולי צליאק רשומים כ- 12,000 חולי צליאק. אך, המבקשת לא הראתה כי אותם חולי צליאק צרכו את המוצר. המבקשת אף לא הציעה כל שיטה או מנגנון לזיהוי חברי הקבוצה הפוטנציאליים, כמו גם דרך כלשהי לאמוד את גודל הקבוצה הנטענת.

המבקשת אפילו לא טענה בבקשה לקיומם של לקוחות נוספים חולי צליאק אשר רכשו את המוצר. המבקשת לא ערכה כל בירור או בדיקה להוכחת היחס שבין חולי צליאק ללקוחות המוצר או היחס שבין חולי צליאק לבין מנויי חדר כושר. מדובר בבדיקה מתבקשת כאשר עסקינן במוצר צריכה ייחודי ומוגדר לקהל מסוים של משתמשים, אשר בלעדיה ספק אם ניתן להוכיח קיומה של קבוצה.

1. לא מצאתי בבקשת האישור נתונים המלמדים על קיומה של קבוצה, גודלה והיקפה. משכך, אבחן להלן אם נתונים אלה הובאו מתוך ראיות המשיבה.
2. מנכ"ל המשיבה, מר תמיר סיטי, הצהיר בתצהירו מיום 11.6.2014, כי המוצר שווק לראשונה החל מחודש נובמבר 2012, אז ייבאה המשיבה 1,108 יחידות של המוצר, וכי עובר להגשת בקשת האישור נמכרו כ- 760 יחידות של המוצר בישראל ובשטחי הרשות הפלסטינאית [סעיפים 5.3-5.2 לתצהיר מר סיטי].
3. ביום 31.3.2015 הגישה המשיבה הודעה אליה צורף דו"ח מכירות של המוצר. בהודעה עלה לראשונה כי המוצר שווק עד לסוף חודש פברואר 2014, דבר אשר לא הוזכר בתצהירו של מר סיטי, על אף שתצהירו הוגש ארבעה חודשים מאוחר יותר מהמועד בו לכאורה הופסק שיווק המוצר. מדו"ח המכירות שצורף עלה לכאורה כי עד לחודש פברואר 2014, נמכרו 780 יחידות של המוצר מושא בקשת האישור. נתונים אלו לא נסתרו. יצוין, כי מעיון בדו"ח המכירות, עולה כי בניגוד לטענת המשיבה, חלק לא מבוטל מהמוצרים שמכרה המשיבה נרכשו דווקא על ידי בתי עסק שונים שאינם חדרי כושר.
4. דומה, כי קיימת תמימות דעים בין הצדדים ביחס לשכיחות מחלת הצליאק בקרב האוכלוסייה, המוערכת בשיעור של כ- 1% מכלל האוכלוסייה. כך, שגם אם אניח, ומדובר בהנחה שהולכת כברת דרך לטובת המבקשת, כי אחוז אחד של חולי הצליאק, רכש את המוצר עקב חשיפתו לכיתוב המוטעה, עדיין יהיה מדובר בקבוצה פוטנציאלית קטנה עד מאוד המונה פחות מעשרה אנשים.
5. בתשובה לתגובה לבקשת האישור, טענה המבקשת לראשונה, כי מועדוני כושר רבים מציעים לעשות שימוש במוצר בדרך של רכישת כוס אחת מתוך אריזת המוצר. מצאתי כי לא רק שטענה זו מהווה הרחבת חזית אלא שטענה זו נטענה בעלמא, בלא שנתמכה בתצהיר, והוכחשה נמרצות על ידי המשיבה. כך שבנסיבות העניין, לא מצאתי כי המבקשת הוכיחה טענה זו ברמה הנדרשת, ואין בה כדי לסייע לה לצורך הגדרת הקבוצה או בכלל.
6. לפיכך, אין מנוס מלקבוע כי המבקשת לא עמדה בנטל, ולו ברמה הלכאורית הנדרשת, להוכיח קיומה של קבוצת חולי צליאק, בשמה מוגשת התובענה כייצוגית, שרכשו את המוצר מושא בקשת האישור עקב התנהלותה המטעה והרשלנית של המשיבה. קל וחומר שלא הוכח לפניי קיומה של קבוצה, אשר גודלה והיקפה מצדיקים ניהול התובענה כייצוגית.
7. לכאורה ניתן היה לסיים בכך את פסק הדין. אך, קביעה זו מביאה לפניי סוגיה נוספת והיא האם קיימת בנסיבות העניין קבוצה רחבה יותר של צרכנים שנפגעו כתוצאה מהתנהלות המשיבה והאם לבית המשפט נתונה הסמכות להגדיר את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, באופן שונה מזו שהוגדרה בבקשת האישור, בדרך של הרחבתה, ובכך להכשיר את קבלתה של התביעה כייצוגית. נפנה לבחון סוגיה זו.

האם בסמכות בית המשפט לשנות את הגדרת הקבוצה בדרך של הרחבתה?

1. בנסיבות העניין, לא מן הנמנע כי קבוצת הצרכנים שלכאורה נחשפה לכיתוב המוטעה שעל גבי המוצר וניזוקה בעקבות כך, רחבה יותר מאשר זו שהוגדרה בבקשת האישור, וכוללת גם צרכנים שאינם חולי צליאק, אשר בוחרים לנהל אורח חיים נטול גלוטן. קיומה של קבוצה פוטנציאלית מסוג זה, עולה דווקא מעמדת המשיבה עצמה, לפיה קבוצת הצרכנים של המוצר אינה כוללת חולי צליאק אלא צרכנים המבכרים, משיקולים שונים, צריכת מוצרים ללא גלוטן (סעיף 6.2 לתצהיר סיטי).

לנוכח האמור, הזמנתי את הצדדים לטעון לפניי בשאלת הגדרת הקבוצה ובסמכותו של בית המשפט להרחבתה, וביום 26.5.2016 נשמעו טיעוני הצדדים בעל פה.

1. הדיון באפשרות הרחבת הקבוצה נדרש נוכח אופייה של התובענה הייצוגית והתכליות העומדות בבסיסה, כמו גם מעורבותו הנדרשת של בית המשפט להגשמת תכליות אלה והכלים הנתונים לו לשם כך.

כידוע, התובענה הייצוגית היא מכשיר דיוני ייחודי אשר באמצעותו יכול הפרט לקדם ולממש את זכויות הכלל. מכשיר ייחודי זה יש להפעיל "בגמישות וביעילות" (כדברי כב' הנשיא ברק בעניין טצת, בעמ' 791 לפסק הדין), על מנת להגשים את התכליות הציבוריות העומדות בבסיס ההליך הייצוגי, "ובהן מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים (סעיף 1(1) לחוק) ואכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו (סעיף 1(2) לחוק)" (עניין פריניר, פסקה 58 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר).

1. חוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, מגוון רחב של כלים שיפוטיים שנועדו להגביר את מעורבותו של בית המשפט ולאפשר לו למלא תפקיד אקטיבי בניהול התובענה, מקום בו מצא כי זו ראויה להתברר כתובענה ייצוגית. יפים לעניין זה דברי כב' הנשיאה (בדימ') בייניש בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 20 לפסק הדין (פורסם בנבו, 28.5.2012) (להלן: "עניין גדיש"):

"המחוקק ראה להעניק לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מספר רב של כלי עזר וסמכויות שנועדו לסייע לו, במקרה בו מצא כי התובענה ראויה להתברר במסגרת של הליך ייצוגי, להכין את התיק במטרה לייעל את הדיון ולפשטו. (...) במובן זה קיים דמיון מסוים בין הסמכויות המוקנות לשופט היושב בקדם משפט לבין סמכויותיו של שופט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר נועדו שתיהן לאפשר לשופט לגלם תפקיד אקטיבי במטרה לסייע לצדדים להגדיר את המחלוקות ביניהם ולהעמידן על מספר מוגבל של שאלות שבהן ניתן לדון במסגרת של הליך משפטי (...). הסמכויות הרחבות שהוקנו לבית משפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצביעות על מגמתו של החוק שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם, על פני הדברים, מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים. זאת, בשים לב לאינטרס הציבורי שאותו משרת ההליך הייצוגי." 

1. חוק תובענות ייצוגיות אף מעניק לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת באם לאשר את התובענה כייצוגית. בפסיקה נקבע, כי מקום בו מצא בית המשפט כי מבחינה מהותית יש מקום לקבל את בקשת האישור, "ראוי כי ישקול את האפשרות להתגבר על הקשיים שמעוררת התובענה במישור תנאי הסף לאישורה כייצוגית, באמצעות שימוש בסמכויות שהקנה לו המחוקק" (עניין גדיש, פסקה 22 לפסק הדין).
2. שיקול דעתו של בית המשפט בא לידי ביטוי גם בסעיף 10 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, שענייננו "הגדרת הקבוצה", הקובע בזו הלשון:

"10. (א) אישר בית המשפט תובענה ייצוגית, יגדיר בהחלטתו את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה; ..."

1. כך תיאר כב' השופט מלצר בעניין פריניר את סמכויותיו של בית המשפט בקשר עם הוראת סעיף זה:

"החוק גם מאפשר לבית המשפט גמישות רבה בהגדרת: הקבוצה, העילות והסעדים, במטרה לאפשר את קיומה של התובענה במקום שבו האינטרס הציבורי מצדיק את בירורה בהליך ייצוגי, תוך חתירה להשגת יעילות דיונית"

[פסקה 98 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר, שם].

1. מלשון הוראת סעיף 10(א) רישא לחוק, עולה כי בית המשפט הוא זה שתוחם וקובע את גדרי הקבוצה שבשמה תנוהל התביעה הייצוגית. לשון המחוקק אינה דורשת מבית המשפט לפנות אל בקשת האישור לצורך הגדרת הקבוצה, ולאמץ את ההגדרה המופיעה בה, ובוודאי שאין הוא מוגבל על פיה. סמכות בית המשפט להגדיר את הקבוצה באופן שונה מהקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור אף נלמדת מסעיף 26(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו "התיישנות", הקובע כי: "הגדיר בית המשפט את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, לפי הוראות סעיף 10, באופן שאינו כולל את כל מי שנמנה עם הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור, או החליט בית המשפט על שינוי הגדרת הקבוצה, לא תסתיים תקופת ההתיישנות של תביעתו של אדם שלא נכלל בהגדרת הקבוצה כאמור..."
2. מהאמור עולה, כי החוק מניח קיומם של מקרים בהם הגדרת הקבוצה על ידי התובע הייצוגי בבקשת האישור אינה מספקת או מתאימה, ועל כן נתונה לבית המשפט הסמכות, ואף החובה, לתקן את הגדרת הקבוצה, בין אם בדרך של צמצום ובין אם בדרך של הרחבה, וזאת כדי להבטיח ניהולה היעיל וההוגן של התובענה.
3. סמכותו של בית המשפט להגדיר את הקבוצה לפי מיטב שיקול דעתו, לרבות בדרך של הרחבת הגדרת הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור, אף עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 10(ב) לחוק, לפיו רשאי בית המשפט להרחיב את הקבוצה אף לאחר מתן החלטת האישור בדרך של צירוף אדם נוסף לקבוצה. כמו גם עם סמכותו של בית המשפט לפי הוראת סעיף 13 לחוק הקובע, כי "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית".
4. מסקנה זו מתיישבת גם עם הגיונם של דברים ועם התכליות העומדות ביסוד חוק תובענות ייצוגיות. הרחבת הגדרת הקבוצה, מקום בו הדבר נדרש, היא הדרך היעילה וההוגנת לעשות שימוש בתובענה הייצוגית, לרבות בהיבט של חסכון בעלויות ובהתדיינויות עתידיות ביחס לאותה עילת תביעה; הרחבת זכות הגישה לערכאות של צרכנים נוספים שאינם מודעים לזכויותיהם ולפגיעה בהן; ואכיפה יעילה של הדין בנסיבות העניין (וראו דברי כב' הנשיא גרוניס ברע"א 6142/14 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ' Myrna Mandap (פורסם בנבו, 9.12.2014), אשר נאמרו בהקשר אחר בו נמצא כי הוכחה קיומה של קבוצה ונדונה סוגיית היקפה, אך יפים גם לענייננו).
5. יחד עם זאת, נכון יהיה להורות על הרחבת הקבוצה רק במקרים חריגים ביותר. זאת, מהטעם שהרחבת הגדרת הקבוצה לעומת המבוקש בבקשה עשויה לפגוע בזכויות הדיוניות של הנתבע, וביכולתו להתגונן באופן אפקטיבי מפני בקשת האישור. אישור תביעה ייצוגית על סמך שיקולים וטענות שלא עמדו בפני הנתבע ומבלי שניתנה לו הזדמנות ראויה והוגנת להתמודד עימם, עשויה לפגוע באופן אמיתי וממשי בזכויותיו.

1. אישור תביעה ייצוגית בשם קבוצה רחבה יותר של תובעים מזו שהתבקשה במסגרת בקשת האישור, אף מגדיל את הסיכון הכספי אליו חשוף הנתבע והעלויות הנוספות שנלוות לו, וגורר אי וודאות הפוגעת ביכולתו של הנתבע להעריך ולאמוד את הסיכונים הסיכויים שעומדים לפניו, ולכלכל את צעדיו מראש.
2. יחד עם זאת, במקרים המתאימים וכאשר גובר האינטרס הציבורי ניתן וראוי להורות על הרחבת הקבוצה. בהקשר זה, יש לזכור כי "קבלת בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית, היא רק "שלב מקדמי" בהליך, ואיננה בגדר "סוף פסוק" בתובענה." (פסקה 78 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר בעניין פריניר). עובדה זו, מפחיתה במידת מה את העוקץ שבפגיעה בנתבע ומבטיחה כי הוא יקבל את יומו בבית המשפט, ותינתן לו האפשרות להתגונן כדבעי ולהציג את מלוא ראיותיו בשלב התובענה הייצוגית עצמה.

האם המקרה דנן נופל בגדר אותם מקרים חריגים המתירים הרחבת הקבוצה?

1. מהם אותם מקרים חריגים המצדיקים שימוש בסמכותו של בית המשפט להרחיב את הקבוצה והאם המקרה דנן בא בגדר אותם מקרים?

שאלת הרחבת הקבוצה צריכה להישקל בכל מקרה לגופו ולא נכון לקבוע רשימה סגורה של מקרים מתאימים. ככלל, התערבות שיפוטית אקטיבית בדרך של הרחבת קבוצת התובעים הייצוגים, צריכה להיעשות בזהירות מרובה, תוך בחינת אופי הפגיעה, טיבה וחומרתה; פוטנציאל הנזק הגלום בפגיעה; מיהות חברי הקבוצה ה"חדשה" ומאפייניה (כגון, האם מדובר באוכלוסייה מוחלשת שאלמלא כך לא תעמוד על קיום זכויותיה); גודלה של הקבוצה החדשה; טעמים דיוניים (כגון התיישנות); התנהלות המשיבה בפרשה; וכיו"ב שיקולים העולים בקנה אחד עם התכליות והאינטרסים העומדים ביסוד מכשיר התובענה הייצוגית. בין יתר השיקולים שבית המשפט רשאי לשקול ניתן למנות גם חיסכון במשאבים שיפוטיים ומניעת ריבוי תביעות ופסיקות סותרות, תוך איזון שיקולים אלה בפגיעה האפשרית בזכויות הנתבע.

1. האם המקרה שלפנינו הינו אחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים הרחבת הקבוצה, באופן שיכשיר קבלת התובענה כייצוגית? אני סבורה כי התשובה לכך שלילית.

במקרה דנן, הפגיעה האפשרית בחברי קבוצה, שאינם חולי צליאק, בהכרח פחותה בחומרתה מהפגיעה בחולי הצליאק. עיקר הפגיעה עניינה בחופש הבחירה לנהל אורח חיים בריא ונטול גלוטן. ייתכן כי פגיעה זו תלווה ברגשות שליליים. ואולם לא הוכח לפניי, על אף שלבא כוח המבקשת ניתנה הזדמנות לעשות כן, כי מדובר בפגיעה כה משמעותית, אשר תצדיק שימוש בסמכות בית המשפט. הדברים נכונים מבחינת קל וחומר, לאור שיעור הגלוטן הנמוך המצוי במוצר, שאף הוגדר על ידי רשויות וארגוני בריאות במדינות שונות בעולם כמאפשר סימון מוצרי מזון כ"דלי גלוטן". מכאן שחומרתה של הפגיעה, אופייה וטיבה במקרה דנן אינם מצדיקים להורות על הרחבת הקבוצה.

1. גם בחינת מיהות חברי הקבוצה הפוטנציאליים, המאופיינים כצרכנים בעלי מודעות גבוהה ובעלי יכולת כלכלית לממן את אורח חייהם, אינם מהסוג המצדיק להורות על הרחבת הקבוצה; כך גם הוברר כי פעילותה של המשיבה במכירת המוצר הייתה מעטה יחסית, לאורך תקופה של כשנה וחצי, וכי המוצר לא צבר פופולריות מרובה בקרב קהל הצרכנים ועל כן הוחלט להפסיק לייבאו.
2. לכך נוסיף, כי במקרה שלפנינו, מדובר בהטעיה בתום לב. אין עסקינן בהטעיה מכוונת ממניעים כספיים פסולים מצד המשיבה, על החומרה הנלווית לכך, כפי שאירע בעניין תנובה. לצרכנים שאינם חולי צליאק לא נגרם סיכון בריאותי ופוטנציאל הנזק הממוני והלא ממוני הגלום במעשי המשיבה אינו כזה המצדיק שימוש בסמכות זו. גם התנהלותה של המשיבה לאחר היוודע דבר הטעות, אשר אמנם מצאתי אותה כבעייתית ולא מספקת כמפורט לעיל, אינה ברמת חומרה המצדיקה הרחבת הקבוצה בנסיבות העניין, תוך פגיעה בזכויותיה הדיוניות והמהותיות של המשיבה.

על רקע הדברים האמורים, ולאחר ששקלתי את השיקולים המפורטים לעיל, לא מצאתי כי מאפייניו של מקרה זה נופלים בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים שימוש בסמכות בית המשפט להרחיב את הקבוצה תוך פגיעה בזכויות המשיבה.

סוף דבר

1. מהנימוקים שפורטו לעיל, ומחמת שלא שוכנעתי כי קיימת קבוצה של חולי צליאק אשר רכשו את המוצר מושא בקשת האישור, דינה של בקשת האישור שלפניי להידחות.
2. מצאתי כי למבקשת עילת תביעה בת פיצוי וכי בקשת האישור העלתה סוגיות משפטיות ועובדתיות, כמו גם עניין צרכני, שראוי לקיים בהן דיון משפטי. כמו כן, מצאתי כי התנהלות המשיבה בטיפול בטעות שנפלה ובהטעיה אשר יצרה הייתה לא מספקת ולא ראויה בנסיבות העניין.

1. לנוכח האמור, וכן לאור הטרחה, המאמצים והשקעה מצד המבקשת ובא כוחה בניהול התובענה, כמו גם הסיכון הגלום בהגשת התובענה הייצוגית, העלויות שהוצאו לצורך ביסוס הבקשה (כגון עלות בדיקת המוצר במעבדה) ולאחר שמצאתי כי אין עסקינן בתביעת סרק, וכי ראוי ליתן ביטוי להתנהלות העוולתית של המשיבה ואי נכונותה להגיע לפשרה ולהסכמה בדבר פיצוי צרכני המוצר, על אף התיאור המטעה שאינו שנוי במחלוקת המופיע על גבי האריזה, הריני להורות מכח סמכותי לפי סעיף 22(ג) לחוק תובענות ייצוגיות כי המשיבה תישא בתשלום גמול למבקשת בסכום כולל של 7,500 ₪ ובשכר טרחת עורכי דינה בסכום כולל של 20,000 ₪ (ראו והשוו: ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ (פורסם בנבו, 14.12.2010)).

ניתן היום, כ"ב תמוז תשע"ו, 28 יולי 2016, בהעדר הצדדים.