הרקע להגשת התביעה:

1. זוהי תובענה, אשר הוגשה בגין טענה לעוולה עיקרית של גניבת עין ובגין טענות לעוולות נוספות, כפי שיפורט להלן.

התובעת, אסא איטום בע"מ (להלן – התובעת) והנתבע, מר עסלי אשרף (להלן – הנתבע), מנהלים, כל אחד בנפרד, עסק בתחום האיטום.

2. המחלוקת נשוא תובענה זו נסובה סביב השימוש בשם העסק "אסא איטום" בו עושה התובעת שימוש, ואשר היא טוענת כי קיימת לה בו זכות קניינית, מחמת מוניטין שלה בסימן זה. התובעת מלינה בתובענה זו על כך, שהנתבע, אשר היה עובד של התובעת משנת 2008 עד לסוף שנת 2011, הקים עסק, אף הוא בתחום האיטום, הנושא את השם "עסאא איטום".

3. לטענת התובעת, הנתבע העתיק את שמה ועושה שימוש בסימן "עסאא איטום" במטרה להיבנות מן המוניטין המסחרי של התובעת, על ידי הטעיית ציבור הלקוחות, כך שהללו יסברו, כי הנתבע קשור לתובעת או פועל מטעמה.

על כן, הגישה התובעת נגד הנתבע תביעה לצו עשה, צו מניעה קבוע ותביעה כספית ע"ס 100,000 ₪ (לצרכי אגרה), בגין מספר עוולות אזרחיות – גניבת עין ותיאור כוזב, התערבות בלתי הוגנת, עשיית עושר ולא במשפט, פגיעה במוניטין, התרשלות כלפי התובעת ופגיעה בזכות הקניין.

4. הנתבע, מצידו, טוען כי הוא עושה שימוש בסימן "עסאא איטום ובידוד – עסלי אשרף" – בצירוף מספר הטלפון שלו. כך שאין כל חשש להטעיה.

עוד טוען הנתבע, כי הסימן "עסאא" הינו ראשי התיבות של שמו הפרטי, שם משפחתו ותחום העיסוק (עסלי אשרף איטום), כי השם אינו דומה לשמה של התובעת, אזורי הפעולה הגיאוגרפיים שלו ושל התובעת – שונים, וכי אמצעי הפרסום שונים והצבעים בפרסומיו הינם שונים מצבעי הפרסום של התובעת.

5. עוד טוען הנתבע, כי התביעה דנן מהווה שימוש לרעה בהליכי בית משפט, שכן כל הורתה והולדתה בכך, שהנתבע הגיש נגד התובעת תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה בגין פיצויי פיטורין וזכויות סוציאליות אחרות, שהוא זכאי להן לגישתו. לטענת הנתבע, כל מטרתה של התובעת בתביעה דנן היא להפעיל עליו לחץ בלתי ראוי כדי לגרום לו למשוך את תביעתו בבית הדין לעבודה.

התשתית העובדתית:

6. התובעת טוענת, כי הוקמה כבר בשנת 1994 כחברה קבלנית בתחום האיטום, וכי מאז הקמתה צברה מוניטין בתפוצה ארצית, ובמיוחד באזור הערים חדרה, קיסריה, אור עקיבא, פרדס חנה וישובים הסמוכים לערים אלה.

עוד טענה התובעת כי על מעגל לקוחותיה נמנים גופים ממשלתיים שונים ולקוחות אחרים – חברות ויחידים.

7. בעדותו, טען בעל השליטה ומנהל התובעת, מר יצחק (איציק) סבן, כי העסק מתנהל כבר 20 שנה תחת השם אסא איטום, וכי מקור השם הוא בראשי התיבות של שמו והעיסוק "איציק סבן איטום".

בנוסף, בעדותו של מר סבן הסתבר כי התובעת הוקמה רק בשנת 2008 (מוצג ת/9 – תעודת עוסק מורשה של התובעת מיום 1.1.2008) והוא עצמו, על פי הנטען, הינו עוסק מורשה משנת 1994, כאשר נטען כי שם העסק שלו מאותו מועד הינו "אסא איטום". יצוין, כי בעניין זה הוצגה תעודת "אוטם מורשה" מוצג ת/8 שאיננה נושאת תאריך, אך עולה ממנה כי מתייחסת להסמכה כ"אוטם מורשה" כאמור, החל משנת 2001. מר סבן הוסיף וטען בעדותו כי הוא מוכר היטב בקרב אדריכלים, מפקחים ואנשי מקצוע רבים, כך שמי שמכיר אותו אישית אינו יכול להתבלבל לגבי העסק, אולם לטענתו לקוחות חדשים עשויי להתבלבל.

מר סבן עוד טען כי הוא עצמו מגייס את הלקוחות באופן אישי ומחתים אותם על הסכמי התקשרות עם התובעת, וכן ציין בעדותו כי מדובר בתחום בעייתי במובן זה שבפועל מה שחשוב ללקוחות הוא בעיקר המחיר.

8. לטענת התובעת, הועסק הנתבע על ידיה במשך קרוב לארבע שנים – בין השנים 2008-2011, בתחום האיטום, כאשר לשיטתה, היה זה במהלך עבודתו אצלה שהנתבע רכש את הידע והמומחיות בתחום האיטום.

9. בסמוך לאחר סיום העסקתו אצל התובעת, פתח הנתבע עסק עצמאי בשם "עסאא איטום", מתוך מטרה, כך לעמדת התובעת, להטעות את הציבור ואת לקוחות התובעת, כך שיסברו כי מדובר בשירות הניתן על ידי התובעת, תוך "רכיבה" על המוניטין של התובעת לצורך הפקת רווחים כלכליים.

בנוסף, נטען על ידי התובעת כי הנתבע עשה שימוש בשם דומה או זהה לשמה של התובעת במסגרת פרסומים שלו ובשלטי חוצות.

מנהל התובעת טען בעדותו, כי הוא הבחין במספר שלטים עם הכיתוב של הנתבע "עסאא איטום", וחשב תחילה כי מדובר בטעות, אך לאחר מכן הסתבר לו כי מדובר בשם העסק החדש של הנתבע, ושכר שירותיו של חוקר פרטי על מנת לאמת את הדברים. יתר על כן, טען מר סבן בעדותו כי אנשים כלשהם פנו אליו ודיווחו לו כי מאן דהוא משתמש בשם עסק דומה לשלו.

10. בכתב התביעה, לא אזכרה התובעת את העובדה, כי בינה לבין הנתבע מתנהל הליך משפטי בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה, אליו הגיש הנתבע תביעה בעניין זכאותו הנטענת לפיצויי פיטורין וזכויות סוציאליות אחרות עם סיום עבודתו אצל התובעת.

עובדה זו נודעה רק מכתב ההגנה של הנתבע, ממנו הסתבר, כי במסגרת ההליך בבית הדין לעבודה הגישה התובעת תביעה שכנגד (מוצג נ/4) – זהה לחלוטין לתביעה דנן. בסופו של דבר נמחקה התביעה שכנגד בפני בית הדין לעבודה (מוצג נ/5 פרוטוקול דיון מיום 21.10.13 בתיק ס"ע 14393-04-13 בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה), ולאחר פרק זמן הוגשה התובענה דנן.

11. במהלך הבאת הראיות בתובענה זו טען מנהל התובעת, מר סבן, כי פנה לייעוץ משפטי במטרה להגיש תביעה כנגד הנתבע, בסמוך לאחר שנודע לו על דבר השימוש שעושה הנתבע בסימן הדומה לסימנה של התובעת.

עם זאת, בחקירתו, הודה מר סבן כי לא פנה לנתבע לאחר הגילוי הנטען של השימוש בשם עסק דומה לשמה של התובעת. מר סבן טען, כי נשלח מכתב לנתבע באמצעות עורך דינו של הנתבע, עו"ד עלאווי טארק. במכתב זה, מוצג נ/1, מיום 6.4.13, אשר עסק בחופשת המחלה של הנתבע, באי חזרתו לעבודה בלא הודעה, בטענה לגרימת נזק לתובעת עקב כך, ובהתייחסות התובעת להתנהלותו כאל התפטרות תוך שמירת זכות תביעה.

במסגרת החקירה, לא הצליח מר סבן להסביר מדוע המכתב נ/1, אשר מועדו הוא מחודש אפריל 2013, אינו מאזכר במאום את נושא השימוש בשם עסק דומה על ידי הנתבע.

12. התובעת טענה כי היא פועלת, באמצעות מנהלה ובעל השליטה, מר סבן, לגיוס לקוחות חדשים ולשימור הקיימים וכי היא משקיעה כספים לצורך זה. לעניין זה הגישה התובעת את מוצגים ת/4-ת/7: פרסום מעיתון מקומי – ידיעות חדרה (תאריך לא ידוע), קבלה מעיתון קו שבע מיום 13.10.104 ע"ס 4,381 ₪, קבלה מעיתון מקומונים בשרון מתאריך 8.4.10 ע"ס 2,310 ₪, וכן כתבה מעיתון מקומי כלשהו (ללא תאריך) שכותרתה "האיטום הנכון" .

עוד הוגשו על ידי התובעת כרטיס ביקור של התובעת (מוצג ת/2) בצבעי כחול ואדום ועליו כתוב "אסא איטום בע"מ (באותיות מסוגננות) מומחים לאיטום ובידוד", וכן הוגשו העתק צילומי של חשבונית מס של התובעת הנושאת את שמה של התובעת בכיתוב המסוגנן כפי שתואר לעיל, העתק צילומי של קבלה וכן העתק צילומי של הזמנת עבודה (כולם מוצג ת/3).

13. עוד הביאה התובעת לעדות את מר ויקטור שחם, אשר ציין כי הוא מכיר את מר סבן באמצעות חבר, שנעשתה אצלו עבודת איטום. מר שחם ציין כי הוא בונה בית וכי הגיע למר סבן לצורך עבודת איטום של ביתו על פי המלצת החבר, וכי היה מרוצה מהעבודה שבוצעה.

14. על בסיס עדויות ומוצגים אלו גורסת התובעת כי הוכיחה את יסודותיה של עוולת גניבת העין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק עוולות מסחריות). בנוסף, הוסיפה התובעת וטענה כי שימוש בשם דומה לשמה על ידי הנתבע, מנע גישה של לקוחות חדשים אליה, באופן העולה כדי עוולה של התערבות בלתי הוגנת, על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות.

ועוד הוסיפה התובעת וטענה להתעשרות שלא כדין של הנתבע על חשבונה בניגוד לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר), לפגיעה במוניטין, לרשלנות ופגיעה בקניינה. התובעת הגבילה את סכום התביעה לסך של 100,000 ₪ - פיצוי ללא הוכחת נזק, על פי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות.

15. הנתבע, כאמור, טוען כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב, תוך שימוש לרעה בהליכי בית משפט וכ"פעולת-נגד" על הגשת התביעה על ידיו לבית הדין לעבודה לצורך קבלת זכויותיו הסוציאליות עם סיום יחסי העבודה עם התובעת, אשר לא שולמו לו, ומתוך מטרה ליצור לחץ כלפיו שייסוג מתביעתו בבית הדין לעבודה.

16. לטענת הנתבע, ככל שעמדת התובעת היא כי נגרמים לה, כביכול, נזקים עקב שימושו בשם עסק עסאא איטום, הרי שהיה עליה לפעול למיזעור נזקיה הלכאוריים, וזאת לא עשתה. הנתבע טוען כי התובעת ידעה עוד בסוף 2012 על העסק שפתח ועל שם העסק בו עשה שימוש, והיא בחרה שלא לנקוט נגדו בהליכים כלשהם במשך כ- 16 חודשים, ואף לא ביקשה צו מניעה זמני, ולמעלה מכך – אף לא פנתה אליו בשום צורה טרם הגשת התביעה.

הנתבע טוען איפוא, כי התנהלות כאמור מעידה על כך כי לא חשש לנזקים לכאוריים הוא שהניע את התובעת להגיש את התביעה, אלא מקורה של תביעה זו בעצם קיומה של תביעתו שלו בבית הדין לעבודה, וכתגובת נגד לה.

15. הנתבע טוען כי התביעה שכנגד שהוגשה על ידי התובעת במסגרת בית הדין לעבודה – נמחקה בחודש יולי 2013, ואת התביעה דנן טרחה התובעת להגיש רק בחודש פברואר 2014.

16. כפי שכבר צוין לעיל, הנתבע הבהיר כי לא כיוון לעשיית שימוש בשם הדומה לשמה של התובעת, וכי שם העסק שלו מורכב מרשי התיבות של שמו, שם משפחתו ותחום עיסוקו. עוד טען הנתבע, כי הוא בעל ניסיון ניכר בתחום האיטום, עוד משנת 1992 וכי את הידע והניסיון בתחום האיטום – לא רכש במסגרת עבודתו אצל התובעת, אלא הסיבה שנשכר לעבודה אצלה – היתה ניסיונו הקודם.

17. הנתבע טוען בנוסף, כי אזור פעילותה של התובעת איננו כלל ארצי, וכי בפועל פעילותה התמקדה באזור חדרה, קיסריה, אור עקיבא, פרדס חנה, כרכור ואזורים סמוכים. לעומת זאת, הנתבע טען כי עם תחילת פעילותו כעוסק, הרי שפעל כקבלן משנה של קבלנים אחרים, באזור ת"א, הרצליה, רחובות, נס ציונה, אורנית, ואילת, וכי לא פעל באזורים בהם התובעת פעילה.

עוד טוען הנתבע, כי לא הוצגו כל ראיות להוכחות מוניטין של התובעת, שהינו תנאי מקדמי לביסוס טענה לעוולה של גניבת עין.

18. לעמדת הנתבע, קיימים הבדלים בין שמות העסקים, בצבעים בהם משתמש התובעת בשלטי הפרסום – מוצג נ/2 (אדום כחול על רקע צהוב), בלוגו של העסק שלה, ובכרטיס הביקור, הכוללים גם רישום של תו תקן.

לעומת זאת הצבעים בהם משתמש הנתבע בשלט הפרסום שלו הם שחור ולבן – מוצג נ/3, כרטיס הביקור של הנתבע – מוצג נ/6 – שונה בתכלית מכרטיס הביקור של התובעת, בכיתוב, בצבעים, בהעדר רישום תו תקן וכן כולל הכרטיס גם את שמו של הנתבע עצמו, את כתובתו בכפר קרע, להבדיל מהכתובת של התובעת המופיעה על גבי כרטיס הביקור שלה.

19. הנתבע הוסיף וטען כי התובעת לא הוכיחה קיומה של עוולת גניבת עין, או כל עוולה אחרת לה טענה במסגרת כתב התביעה. הנתבע גורס, כי כל העילות האחרות בכתב התביעה, של תיאור כוזב, התערבות בלתי הוגנת, עשיית עושר, פגיעה במוניטין ובסכות קניינית – כל אלו כלל לא הוכחו, ולא נעשה אף נסיון להביא ראיות לגביהן, שכן ברור כי התובעת השליכה את כל יהבה על הוראת הפיצוי הסטטוטורי בחוק עוולות מסחריות.

דיון והכרעה:

20. כפי שפורט לעיל, התובעת ביקשה לבסס תביעתה על מספר עילות, שמכוחן עתרה לסעד כספי בסך 100,000 ₪. הסכום ההתחלתי לו עתרה התובעת עמד על 500,000 ₪, אשר הורכב מטענה לזכאות לפיצוי סטטוטורי בסך של 300,000 ₪ בגין כל אחת מהעוולות על פי חוק עוולות מסחריות, להן טענה התובעת (גניבת עין, תיאור כוזב והתערבות בלתי הוגנת).

כמו כן, עתרה התובעת לפסיקת פיצוי בסך של 200,000 ₪ - השבה בגין עשיית עושר ולא במשפט, ופגיעה במוניטין.

על אף זאת, התובעת העמידה בסופו של דבר את סכום התביעה על סך 100,000 ₪, לטענתה, לצרכי אגרה. (ראו סעיפים 28 ו- 29 לכתב התביעה).

21. בקדם המשפט שהתקיים ביום 10.7.14, נשאלה ב"כ התובעת לגבי הנזקים שנגרמו לתובעת, לכאורה בעקבות מעשיו של הנתבע, ועמדת התובעת הובהרה כך:

"לשאלת בית המשפט - בדו"חות הכספיים של התובעת יש ירידות בהכנסות...

התביעה הוגשה ללא הוכחת נזק. אני לא טוענת פה לנזק. התביעה היא לפיצוי ללא הוכחת נזק בגלל גניבת הנתבע. לעניין הנזק – אני לא חייבת להוכיח נזק כי התביעה שלי ללא הוכחת הנזק" (ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 10.7.14, שורות 13 – 15).

22. ראוי לציין תחילה, כי בעדויות ובמסמכים שהובאו בפני במהלך הבאת הראיות - לא הוגשו ראיות כלשהן, אשר יש בהן כדי להוכיח ולהצביע על נזק, שלכאורה נגרם לתובעת כתוצאה משימושו של הנתבע בשם העסק "עסאא איטום".

ויודגש: מקום בו מוגשת תביעה בעוולה של עשיית עושר ולא במשפט או פגיעה במוניטין או בזכות קניינית – אזי נדרשת התובעת להוכיח קיומו של נזק בפועל, כנטען, כתנאי לעתירה לסעד של השבה. זאת לא עשתה התובעת.

לא הובאה בפני כל ראיה כי הכנסותיה של התובעת נפגעו או ירדו כתוצאה מתחילת פעילותו של הנתבע כעוסק המשתמש בשם "עסאא איטום"; לא הובאה כל ראיה של הסטת לקוחות מן התובעת אל הנתבע – בין אם לקוחות קיימים של התובעת ובין אם לקוחות חדשים פוטנציאליים. מלבד אמירה מן הפה ולחוץ של מנהל התובעת – אשר אין בה די כדי לבסס טענות שכאלו, ואשר ברי כי אילו היה בהן ממש – הרי שהיו מסמכים שניתן היה להביאם לביסוס טענות אלו - לא הובאה כל ראיה כאמור.

23. עם זאת, בסיכומיה, ולאור דיון ההוכחות וטענת מנהל התובעת עצמו (עמוד 13 לפרוטוקול שורות 11-12, שם נשאל בחקירה נגדית בעניין הוכחת נזקים שנטען שנגרמו לתובעת וציין כי עורך דינו הסביר לו כי "אין חובת הוכחה") – טענה התובעת כי תביעתה הוגשה כתביעה ללא הוכחת נזק, וביקשה לחייב את הנתבע בתשלום פיצויים בסך 100,000 ₪ עבור "גניבת עין, תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת, עבור חובת ההשבה, עשיית עושר ולא במשפט, לרבות שכר הטרחה שולם לנתבע מהמזמין, ופגיעה במוניטין התובעת.." (כך במקור, ס' 41 לסיכומי התובעת).

בהמשך סיכומיה, ממשיכה התובעת ומפנה לפסיקה העוסקת בפיצויים ללא הוכחת נזק.

24. לעמדתי, התובעת יצרה ערבוביה בין עילות התביעה, בין אם במכוון ובין אם לאו – אינני רואה צורך אקוטי לקבוע כך או כך. אך ערבוביה – קיימת גם קיימת.

התובעת כלל אינה מבחינה בין עילות תביעה, המאפשרות עתירה לפיצוי ללא הוכחת נזק לבין כאלו – שאינן מאפשרות זאת. דומני, כי התובעת לא דקה פורתא במסגרת סיכומיה, הן באשר לעובדות לכאוריות להן טענה, והן באשר לסעדים להם עתרה, והתרשמותי היא כי כתב התביעה הועתק, ללא אבחנה ומיון כלשהו, ישירות לתוך הסיכומים, בלא שקיים קשר ענייני בין טענות כתב התביעה לבין הראיות, כפי שהוצגו בפניי.

25. על כן, מקום בו התובעת בעצמה – הן בקדם המשפט, הן במסגרת עדות מנהל התובעת והן דה פקטו – על ידי אי הבאת ראיות כלשהן לעניין נזקים בפועל שנגרמו לה, כביכול, עקב שימושו של הנתבע בשם עסק הדומה לשם העסק שלה – התמקדה בטיעון לפיצוי ססטוטורי – הרי שיש לבחון רק את עילת התביעה הרלבנטית לסעד של פיצוי ססטוטורי כאמור, ולקבוע האם הוכחו יסודותיה של אותה עילה ואם יש זכאות לסעד האמור המבוקש.

26. לפיכך, לעמדתי התובעת זנחה את עילות התביעה, אשר הסעדים בגינן הינם פיצוי על פי הוכחה בפועל של נזק, והתביעה ממוקדת היא בעילה של גניבת עין על פי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות.

27. אדגיש עוד, כי התובעת התעלמה לחלוטין מהוראת סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות, שכותרתו "תחולת סעדים".

סעיף 12 הנ"ל קובע מפורשות:

"הסעדים שבסעיפים 13 עד 21, לא יחולו על עוולות לפי סעיפים 2 ו- 3."

היינו: הסעד של פיצוי בלא הוכחת נזק, שבסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, אינו חל על העוולות תיאור כוזב (סעיף 2 לחוק הנ"ל) והתערבות לא הוגנת (סעיף 3 לחוק), אלא הוא חל, לצרכי התביעה שבפני, רק על עוולת גניבת עין, שבסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות.

28. די בכך כדי לקבוע, כי אין כל בסיס – לא בעובדות ולא בדין - להידרש לעוולות הנטענות של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת, אשר גם אם יסודותיהן היו מוכחים (ולא אלו הם פני הדברים על פי הראיות שבפני), הרי שממילא לא היתה התובעת זכאית לסעד של פיצוי כספי בגינן – בין אם על דרך של השבה או כל פיצוי אחר – אשר לא הובאו כל ראיות לצרכי פסיקת פיצוי כאמור.

29. על כן, הדיון והכרעה בפסק דין זה יתמקדו בשאלה האם התקיימו יסודותיה של עוולת גניבת עין?

גניבת עין – המסגרת הנורמטיבית:

30. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר גניבת עין, בזו הלשון:

"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

31. ההלכה הפסוקה קובעת, כי המטרה אליה נשא המחוקק עיניו, עת קבע בספר החוקים (בין אם בעבר באמצעות סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ובין אם באמצעות סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות למן מועד חקיקתו בשנת 1999) את עוולת גניבת העין, היא המטרה של הגנה על מוניטין שרכש אדם בעסק לממכר טובין או שירותים.

לעניין זה נא ראו: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co. פ"ד מה(4) 837, בעמוד 846.

32. לצורך הוכחת עוולה של גניבת עין, נדרש התובע לעמוד להביא ראיות לקיומם של שני תנאי תנאים מצטברים: התנאי ראשון שיש להוכיחו הוא קיומו של מוניטין שיש לטובין או לשירותים שבעסקו של התובע; התנאי השני הוא חשש סביר להטעיית הציבור, העלול לטעות ולחשוב כי הטובין או השירותים המוצעים על ידי הנתבע הם טובין או שירותים של התובע, או קשורים אליו.

ככל שלא יוכח אחד משני היסודות האמורים – לא יכול שתקום כלפי הנתבע חבות בעוולה של גניבת עין.

לעניין זה, נא ראו: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" [פורסם במאגרים 23.5.01], שם קובע כבוד השופט מ. חשין:

"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:

במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין. "

עוד ראו לעניין זה: ע"א 9070/10 טלי דדון יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ ואח' (פורסם במאגרים, 12.3.2012) פסקה 6 לפסק הדין (להלן – עניין דדון);

ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י.את א. ברמן בע"מ ואח' [פורסם במאגרים 30.5.2013] (להלן – עניין אנג'ל);

ע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ [פורסם במאגרים 23.3.08];

ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו ואח' נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ פ"ד מד(1) 630, בעמוד 632.

יסוד המוניטין ודרכי הוכחתו:

33. יסוד המוניטין איננו יסוד קל להוכחה, מאחר והגדרתו – אינה קלה.

נא ראו לעניין זה פסיקתו של כבוד הנשיא (כתוארו אז) שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א.את י. אליהו בע"מ פ"ד מד(2) , 309, בעמ' 315:

"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו."

34. הפסיקה קבעה כי תנאי להוכחת המוניטין הוא כי שם העסק מזוהה על ידי הציבור עם המוצר או השירות הניתן על ידו. וכדברי כבוד השופט י. עמית בעניין אנג'ל:

"על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין...". [שם, בפסקה 10 לפסק הדין].

35. עוד ובנוסף, קבעה ההלכה הפסוקה מפי בית המשפט העליון, בעניין דדון, כי :

"באשר ליסוד המוניטין, תנאי להוכחתו הוא כי הציבור מזהה את הנכס או את השירותים שמציע התובע עם עסקו של התובע (ראו עניין אווזי, בפס' 12; עניין עיתון משפחה, בעמ' 942; עניין וייסברוד בעמ' 632; עניין מפעלי זכוכית, בעמ' 231; עניין מובי, בפס' 9). המוניטין מתייחס לקיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר מאפשרת שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו (עניין מובי, בפס' 9). על התובע להראות כי המוצר או השירות אותו הוא מציע רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור, וכי ציבור הלקוחות מסוגל להבחין בין תוצרתו של התובע לבין מוצרים אחרים בשוק. בעלי הדין מביאים אסמכתאות לכאן ולכאן בנוגע לשאלה אם חיקוי המוצר מעיד, כשהוא לעצמו, על רכישת מוניטין. ואכן, קיומו של חיקוי, שאינו בעל תכלית פונקציונאלית בלבד, יכול לשמש שיקול בהוכחת המוניטין (ראו ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 528 (1998), וראו עניין וייסברוד, בעמ' 633 ועניין מפעלי זכוכית, בעמ' 245, 251 ו- 252). בנסיבות מסוימות ניתן לראות בחיקוי אינדיקציה לרצון "להתעטף" במוניטין של אחר. אולם יהיו מקרים בהם נועד החיקוי לשרת מטרות אחרות, שאינן קשורות דווקא במוניטין אלא בתכונות אחרות של המוצר. לפיכך, אין החיקוי מכריע בשאלת קיומו של מוניטין, אלא הוא מהווה רק אחת האינדיקציות לכך (ראו גם עניין מובי, בפס' 8). [שם בפסקה 9 לפסק הדין].

36. בנוסף לכל אלו, בפסיקה נקבע כי ההגנה שניתנה לקניין שבמוניטין בכל הנוגע לעוולת גניבת עין היא הגנה יחסית בלבד, זאת לנוכח האינטרס הציבור ביצרה ועידוד תחרות:

נא ראו ע"א 5207/08 World Ort נ' אורט ישראל (פורסם במאגרים, 1.2.2011) פסקה 17 לפסק הדין;

וכן נא ראו גם ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (פורסם במאגרים, 27.9.2006).

"הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עיסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי מידתית בערכים מוגנים אחרים".

37. מכאן עולה השאלה, מהן הדרכים להוכחת קיומו של מוניטין לצורך עוולה של גניבת עין?

גם בעניין זה, קבעה הפסיקה כי אין עסקינן בעניין פשוט, וכי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו הקונקרטיות, מבלי לקבוע מתחם סגור של דרכי הוכחה של מוניטין.

ויודגש: לצורך הוכחת קיומו של מוניטין, צריך התובע להוכיח כי ציבור הלקוחות אינו אדיש באשר למקור הטובין או השירות שהוא רוכש, וכל עניינו הוא ברכישת המוצר או השירות מבלי שיש לו עניין לשייכו ליצרן או משווק מיוחד.

ועוד יודגש: כי עצם החיקוי כלשעצמו, אין בו כדי להביא על אתר למסקנה כי יש בכך משום פגיעה במוניטין. יש להוכיח תחילה כי התובע רכש מוניטין במוצר או בשירות, כך שהציבור מזהה את המוצר עם המקור לו. רק לאחר מכן יהא מקום לדון בשאלת הדימיון וההטעיה.

נא ראו לעניין זה: ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verreies de saint gobain פ"ד מה(3) 225, בעמוד231-233.

38. כבוד השופטת נתניהו פרשה בעניין פניציה את תפישתה באשר לדרכי ההוכחה של מוניטין, כאשר לגישתה שימוש ממושך ונרחב בשם או בסימן הוא אמנם חיוני לצורך הוכחתו של מוניטין – אך אין בכך די. לעמדתה של כבוד השופטת נתניהו – חשוב עוד יותר הוא האופי של השימוש בסימן, תוך בחינת השאלה אם השימוש היה כזה "שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע", ותוך בחינה אם השימוש הביא ליצירת אבחנה בין המוצר של התובע על ידי ציבור הקונים לעומת מוצרים אחרים.

39. לגישתה של כבוד השופטת נתניהו בעניין פניציה נהוג להביא עדויות של סוחרים ואנשים מקרב ציבור הלקוחות, לעניין הזיהוי שמזהה הציבור את הסממנים החיצוניים של עסקו של התובע – עם המוצר או השירות הנמכרים על ידו.

מחלוקת מסויימת הועלתה בין עמדת כבוד השופטת נתניהו בעניין פניציה לבין עמדת כבוד השופט מלץ באותה פרשה. כבוד השופטת נתניהו נתנה משקל ניכר ומכריע לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על דבר הזיהוי שמזהה קהל הלקוחות את מקור המוצר. לטעמה, ניתן להוכיח זאת באמצעות עריכת סקר צרכנים.

כבוד השופט מלץ, מנגד, סבר כי אין ליתן דגש וחשיבות ניכרת לקיומו של סקר צרכנים, מאחר ויש בדרישה זו כדי להטיל נטל כבד ובלתי סביר על התובע בעוולת גניבת עין. כבוד השופט מלץ ייחס חשיבות גבוהה יותר להיקף השימוש במוצר ולמידת הפרסום והמאמץ שהושקעו על ידי התובע ביצירת מודעות בקרב ציבור הצרכנים בין המוצר לבין היצרן או המשווק.

יסוד ההטעייה – המבחנים לקביעתו:

40. בית המשפט, בבואו לבחון את קיומו של יסוד ההטעייה, שומה עליו לבדוק קיומו של "חשש סביר להטעייה".

לעניין זה נא ראו דברי כבוד השופט י. עמית בפרשת אנג'ל, שם נפסק:

"המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעייה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל.."

וכיצד יבחן בית המשפט את קיומו של אותו חשש סביר להטעיה?

41. הפסיקה (גם זו העוסקת בדיני סימני מסחר) יצרה את ה"מבחן המשולש", הכולל את:

א) מבחן המראה והצליל – אשר מהווה את המבחן העיקרי מבין שלושת המבחנים. מבחן זה מתמקד בהשוואת החזות והצליל של שני הסימנים הנבחנים, בכדי לאמוד את מידת הדימיון ביניהם. הפסיקה קבעה כי בחינת הדימיון או היעדר הדימיון בין שני הסימנים תיעשה באמצעות השוואת שני הסימנים בשלמות, גם אם הם כוללים רכיב משותף שהוא תיאורי במהותו. על פי מבחן זה, יש לתת משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך שימת לב לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

ראו לעניין זה רע"א 5454/02 טעם טבע 1988 טיבולי בע"מ נ' אמבורזיה סופהרב בע"מ [פורסם במאגרים 4.2.03] (להלן – פרשת טעם טבע)

וראו גם פרשת אנג'ל בפסקה 27 לפסק הדין.

עוד עסקה הפסיקה בעריכת השוואה יחסית בין המשקל שיש ליתן להיבט החזותי של הסימן לעומת היבט הצליל של הסימן, בהתייחס, בין היתר, לסוג הסחורה הנדונה. לגבי מוצרי מדף – ניתן משקל יותר להיבט החזותי, ולגבי מוצרים המונחים מעבר לדלפק – ניתן משקל יותר להיבט הצליל.

ב. מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות – מבחן זה מתמקד בבחינת השאלה כיצד משפיע סוג המוצרים או השירותים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. קרי: האם מדובר במוצרים או שירותים שמחירם גבוה ואשר מטבע הדברים של כך ייטה הצרכן לבחון ולבדוק באופן מעמיק את המוצר או השירות טרם ביצוע העיסקה – כך שסכנת ההטעייה פוחתת.

מבחן חוג הלקוחות בוחן האם שני המוצרים הנושאים את הסימנים שבמחלוקת פונים לאותו חוג לקוחות, ואת זהות הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה, כאשר אם מדובר בחוג לקוחות מצומצם יותר, ובעל יכולת אבחנה מפותחת יותר – הרי שקטן הסיכוי להטעייה.

ראו לעניין זה פרשת טעם טבע בפסקה 13(ב) לפסק הדין.

ג. מבחן שאר נסיבות העניין – מבחן זה הוא מבחן "שיורי" המקבץ אליו את כל יתר הנסיבות הקונקרטיות שלא נכנסו בגדריהם של המבחנים הקודמים.

42. למבחנים אלו הצטרף גם בפסיקה, אשר כונה "מבחן השכל הישר" במסגרתו יש להשוות את הדימיון בין הרעיונות המועברים על ידי המוצרים או השירותים הנדונים. ראו לעניין זה פרשת אנג'ל שם פסק בית המשפט בפסקה 25 לפסק הדין:

"במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל.

מן הכלל אל הפרט:

43. נבחן כעת את המקרה הנדון כאן. ראשית, תיבחן שאלת קיומו של מוניטין לתובעת - האם הוכיחה התובעת קיומו של מוניטין לשירותי האיטום המוצעים על ידיה? האם הוכיחה כי קהל הלקוחות מקשר בין הסימן "אסא איטום" לבין שירותי האיטום של התובעת?

44. אבחן תחילה את טענות התובעת לעניין היקף שימושה בסימן "אסא איטום": בחומר הראיות שהובא בפני לא מצאתי הוכחה לטענת התובעת כאילו היא פועלת בתחום האיטום מאז שנת 1994, וכי במשך 20 שנה היא או מנהלה מר סבן – עושים שימוש בסימן "אסא איטום" במסגרת מתן שירותי איטום לקהל צרכנים.

ראשית, לא יכולה היתה להיות מחלוקת בין הצדדים כי התובעת עצמה אינה עושה שימוש בסימן האמור במשך 20 שנה, מן הטעם הפשוט שהתובעת לא היתה קיימת כלל בשנת 1994, אלא הוקמה, על פי הנטען בשנת 2008, והחלה לפעול כ"עוסק מורשה" באותה שנה – כך על פי מוצג ת/9.

45. אין ראיה בפני לשימוש בסימן "אסא איטום" על ידי התובעת לפני המועד האמור. יתר על כן, גם לא הובאה ראיה כאילו מנהל התובעת, מר איציק סבן, עשה שימוש בסימן הנ"ל לפני שנת 2008, מעבר לטענה בעלמא שנטענה על ידי מר סבן בעדותו, ואשר לטעמי אין בה די כדי לבסס טענה לשימוש במשך 20 שנה בסימן הנ"ל, בוודאי כאשר אם אמנם היה נעשה שימוש בסימן במשך שנים כה רבות – ניתן היה על נקלה להביא ראיות למכביר להוכחת טענה זו, וראיות כאמור – לא הובאו.

אף אחד מן המוצגים שהוגשו כראיות במסגרת דיון ההוכחות אין בו כדי להוכיח שימוש בסימן האמור לפני שנת 2008. מוצג ת/8 – תעודת "אוטם מורשה" שהוצאה למר סבן - אין בו כל אינדיקציה לעניין שימוש בסימן "אסא איטום", וכך גם לגבי כל יתר המוצגים שהוצגו, אשר אינם נושאים תאריך המעיד על שימוש קודם בסימן, לפני שנת 2008.

יתר על כן, גם אם אמנם היה השסימן בשימושו של מר סבן לפני הקמת התובעת – הרי שהיתה צריכה להיות ראיה כלשהי לכך שהזכויות בסימן הועברו ממנו אל התובעת לאחר הקמתה – וגם זאת לא הוכח.

46. לפיכך, על פי הראיות שבפני, נעשה שימוש על ידי התובעת בסימן "אסא איטום" החל משנת 2008 ואילך, קרי: על פני תקופת שימוש של כ- 6 שנים עד למועד הגשת התביעה דנן.

אלא שבכך לא די, לצורך הוכחת קיומו של מוניטין לתובעת.

47. התובעת הביאה בפניי ראיות, לצורך ביסוס טענתה בדבר קיומו של מוניטין בידיה בסימן "אסא איטום", אשר התמצו במוצגים ת/2 – ת/7: התובעת הציגה את כרטיס הביקור שלה, עליו מופיע הסימן "אסא איטום" באותיות מסוגננות בצבעי כחול ואדום. התובעת הציגה את השימוש בסימן שנעשה, מן הסתם, על גבי חשבונית, קבלה והזמנת עבודה שלה (ת/3). כמו כן, הציגה התובעת מודעת פרסומת אחת במקומון ידיעות חדרה מתאריך לא ידוע (ת/4), שתי קבלות על תשלומים עבור פרסום (ת/5 ו- ת/6) וכן כתבה פרסומית מעיתון לא ידוע (ת/7), אשר על פניה נראית ככתבת פרסומת/תדמית יזומה על ידי התובעת.

מעבר לכך, ישנה עדותו של מר העד ויקטור שחם, אשר סיפר, כאמור, על כך שבוצעה עבודת איטום בביתו על ידי התובעת וכי היה מרוצה מן העבודה שנעשתה, וכן סיפר כי הגיע אל מר סבן, מנהל התובעת, דרך המלצת חבר.

48. לטעמי, הראיות האמורות לעיל, אין בהן די כדי להוכיח קיומו של מוניטין לתובעת במובן הנדרש לצורך הוכחת עוולה של גניבת עין.

גם אם נקודת המוצא לבחינת קיומו של מוניטין, כטענת התובעת, הוא שימוש ממושך בסימן "אסא איטום" על פני תקופה של כ- 6 שנים, על פי הראיות שבפני – הרי לעמדתי אין די בשימוש זה לבדו כדי להוכיח קיומו של מוניטין לתובעת.

49. יתרה מזאת, הנתבע, אשר הועסק, כאמור, על ידי התובעת במשך כארבע שנים, טען כי אזור הפעילות של התובעת הוא קיסריה וסביבתה (עמ' 17 לפרוטוקול). התובעת מצידה לא הרימה את נטל הראיה המונח על כתפיה להוכיח טענתה בכתב התביעה כאילו היא פעולת בפריסה ארצית. ממילא, טענת הנתבע הנ"ל לא רק שלא נסתרה, אלא אושרה בכתב התביעה בו אמנם ציינה התובעת כי עיקר פעילותה מתמקדת באזור חדרה קיסריה, אור עקיבא, פרדס חנה והסביבה (ראו סעיף 5 לכתב התביעה).

50. גם אם אזור פעילותה של התובעת מתמקד באזור גיאוגרפי מסויים, אין בכך כדי לפגוע בטענתה לקיומו של מוניטין, הגם שבמקרה כזה עסקינן במוניטין המוגבל לאזור פעילותה. עם זאת, דומה כי במצב דברים שכזה – קל יותר להוכיח קיומו של מוניטין באזור גיאוגרפי תחום, שבו ישנה פעילות עסקית מובהקת ובולטת.

אלא, שהתובעת גם בעניין זה לא הרימה את נטל הראיה המונח על כתפיה, ולא הובאה ראיה לקיומו של מוניטין באזור הגיאוגרפי המובהק יותר של פעילותה – קרי: אזור קיסריה והסביבה.

51. למעלה מן הצורך, וכפי שיבואר גם בהמשך, בהתייחס ליסוד ההטעייה, הנתבע טען – ועדותו זו לא נסתרה על ידי התובעת – כי הוא פעל במתן שירותי האיטום מטעמו, באזורים גיאוגרפיים אחרים מאלו בהם פועלת התובעת, ואל מול ספקי שירות, שהוא פעל מולם כקבלן משנה, ולא כספק שירות עיקרי ללקוחות פרטיים או ציבוריים. על כן, גם בכך יש כדי לשלול טענה לקיומו של מוניטין לאזור הגיאוגרפי הרלוונטי לפעילותו של הנתבע.

52. לא מצאתי בראיות שהוצגו בפני על ידי התובעת, כפי שפורטו לעיל, כי ציבור הלקוחות מזהה את שירותי האיטום של התובעת עם הסימן "אסא איטום", באופן שנוצרה לסימן הנ"ל ה"משמעות המשנית" הנדרשת לצורך הוכחת קיומו של יסוד המוניטין.

התובעת לא הוכיחה ברמה הנדרשת לצורך תובענה זו את אותה "הכרה והוקרה של קהל הלקוחות". לא הובאה שום ראיה לגבי פלח השוק אליו פונה התובעת ומספקת לו שירותי איטום, על מנת שניתן יהיה ללמוד על קיומו של מוניטין לתובעת בהשוואה לספקי שירותי איטום אחרים, גם אם מדובר על מגזר מסויים, או על אזור גיאוגרפי מסויים.

53. לא הובאה שום ראיה המעידה על היקף ההכרה וההוקרה להם זוכים שירותי התובעת, לא הובאו פרסומים בתקשורת לגבי שירותי התובעת שאינם פרסומים מטעמה.

יתר על כן, גם הראיות שהוצגו בפניי לגבי פרסומים שפרסמה התובעת את עצמה – הינן ראיות מצומצמות ביותר, אשר קשה, אם בכלל, להסיק מהן, קיומו של מוניטין שנבנה לתובעת בגין מודעת פרסומת אחת, כתבת פרסומת תדמיתית אחת יזומה על ידי התובעת, והשקעה של כ- 7,000 ₪ בפרסום – בין 2004 (ת/5) ל- 2010 (ת/6).

54. התובעת לא הביאה ראיות כלשהן לגבי היקף הכנסותיה משירותי האיטום, כמות הזמנות עבודה שמופנות אליה, או כל ראיה שהיא המעידה על היקף פעילותה בתחום האיטום ביחס לספקים אחרים, אשר יהיה בו כדי להעיד על המוניטין שלה בתחום זה.

יודגש, כי מר סבן העיד כי 30% מהיקף עבודת הנתבעת מתקבל דרך אדריכלים מפקחים ועוד אנשי מקצוע המכירים אותו, ושאר ה- 70% אלה לקוחות חדשים. אף לטענה זו לא הובאה כל ראיה לתמוך בה, על אף שנראה כי מידע זה הוא בשליטת התובעת, ולא נראה כי היה קושי כלשהו בהצגת דו"חות עבודה או הזמנות כלשהן.

לא הובאו מכתבי תודה או הוקרה על ידי לקוחות לתובעת על שירותיה. גם עדותו של העד מר ויקטור שחם היתה לאקונית ומצומצמת ביותר – עדות של לקוח אחד מרוצה, אשר אף הוא לא ידע לקשר בין השירות שניתן לו לסימן "אסא איטום", אלא הכיר רק את מר סבן באמצעות ההמלצה של החבר.

55. משבאה הפסיקה להתמודד עם הגדרת המוניטין בהקשר העסקי, הגדירה את המוניטין כ"כוח משיכת הלקוחות" – נא ראו ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות בע"מ, פ"ד סב(2) 749 (2007) פסקה 11 לפסק דינה של כב' השופטת נאור (כתוארה אז). במובן זה שיש לבחון מה מושך את הלקוחות למוצר או לשירות.

בנוסף לכך בית המשפט הבחין בין מוניטין שנקשר למוצר מסוים או ליצרן מסוים, בהכרתו בכך שמוצר מסוים רכש מוניטין ולא החברה המייצרת אותו [ראו עניין אנג'ל לעיל].

56. מן הראיות שבפני עולה, כי מר סבן הוא הדמות המוציאה והמביאה בחברה התובעת, אם קיים כוח משיכת הלקוחות – הריהו של מר סבן באופן אישי, וככל שקיים מוניטין, הרי שמדובר במוניטין אישי שלו, ולא במוניטין של התובעת במשמעות הנדרשת לצורך עוולת גניבת עין.

57. זאת ועוד, מעדותו של מר סבן בחקירתו הנגדית בפני, עולה כי את הלקוחות הפוטנציאליים מעניין המחיר ותו לא, וכי מדובר ב"שוק בעייתי" (עמוד 9 לפרוטוקול שורה 31). אין איפוא בדברים אלו כדי להעיד על קיומו של מוניטין לתובעת, מלבד אולי יכולת להתמודד ברמת המחיר בתנאים של שוק תחרותי.

58. אשר על כן, אני קובעת כי התובעת לא הוכיחה קיומו של מוניטין, במשמעות של "הכרה והוקרה" על ידי קהל הלקוחות. התובעת לא הוכיחה כי ציבור הלקוחות קושר ומזהה את הסימן "אסא איטום" עם שירותיה, וכי קהל הצרכנים התרגל לראות בסימן זה את ציון שירותיה של התובעת.

59. די בכך – כדי להביא לדחיית תביעתה של התובעת גם בעוולה של גניבת עין.

60. למעלה מן הצורך, בחנתי גם את השאלה האם הוכח בענייננו קיומו של חשש סביר להטעייה של הציבור, עקב שימושו של הנתבע בסימן "עסאא איטום".

61. ראשית, יצויין, כי על פי הראיות כפי שהובאו בפניי, הרי שההנתבע עושה שימוש בסימן "עסאא איטום" במשולב עם "עסלי אשרף" - כך עולה ממוצג נ/3 – שלט הפרסום של הנתבע, כך עולה גם ממוצג נ/6 – כרטיס הביקור של הנתבע.

התובעת לא הציגה ראיה לפיה הנתבע עושה שימוש בסימן "עסאא איטום" בלבד, וכי את הסימן הנ"ל יש להשוות לסימנה היא – "אסא איטום".

62. אולם, גם אם אצא מנקודת הנחה כי ייתכן והנתבע עושה שימוש רק בסימן "עסאא איטום" – האם בכך יש כדי להביא להוכחת חשש ממשי להטעייה?

63. אם נבחן את שני הסימנים הנדונים – זה של התובעת וזה של הנתבע – הרי שקיים דמיון מטעמה בצליל של שני הסימנים, אשר בהגייה רגילה בעל פה – נשמעים דומים, אם לא זהים.

אלא שבזהות זו, ברמת הצליל של הסימנים – אין די.

נא ראו לעניין זה פרשת טעם טבע בפיסקה 19 לפסק הדין, שם נקבע:

"קבענו כי קיים לכאורה דמיון מטעה בין הצליל של שני הסימנים, אולם לא ביחס לחזותם. האם די בדמיון בצליל לצורך התקיימותה של דרישת הדמיון הקיימת בהגדת המונח 'הפרה'? לא אחת, ניתן מענה חיובי לשאלה זו (זליגסון לעיל, עמ' 80-79; פס"ד Struthers לעיל, עמ' 240-239; Aristoc v. Rysta [1945] 62 R.P.C. 65 (H.L.)). עם זאת, הדבר תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. בין היתר, תלוי הוא במשקל שיש ליתן לדמיון בצליל לעומת משקלו של ההיבט החזותי, ובמידת החשש להטעיה ולבלבול בקרב הצרכנים על אף השוני במראה של הסימנים (ראו סעיף 13(א) לעיל). לעניין זה יש להביא בחשבון את דרכי השיווק והפרסום של המוצרים להם מיועדים סימני המסחר. כן יש לבחון, בהקשר זה, את תוצאותיה האפשריות של הטעיה. כך, בבג"ץ 178/57 הנ"ל - אשר עסק ברישום סימן מסחר לתכשיר רפואי להרדמה מקומית - די היה בדמיון בצלילם של שני הסימנים על מנת למנוע את רישום הסימן, על אף שלא היה חשש להטעיה או לבלבול על פי חזות הסימנים. זאת, לאור הסכנות החמורות שעלולות היו להתממש כתוצאה מהתרחשותה של טעות.

64. הנה כי כן, כדי לקבוע האם קיים חשש ממשי להטעייה, מעבר למבחן הצליל, יש לבחון את כל יתר הנסיבות הפרטניות של המקרה דנן, ויש לבחון את האיזון שבין מבחן הצליל למבחן החזותי, ועד כמה עשוי להיות חשש להטעיה של קהל הצרכנים, אם קיים שוני חזותי בין הסימנים.

65. אם נשווה בין שני הסימנים – באופן שלם ומלא – הרי שההתרשמות המיידית היא כי הם שונים חזותית במספר מאפיינים.

סימנה של התובעת נכתב באותיות מסוגננות, דוגמת גג של בית, ומתחת הכיתוב "עבודות איטום" בצירוף מספר טלפון נייד. כך בשלט הפרסום של התובעת – מוצג נ/2, וכך מופיע הסימן גם בכל מסמך עליו נרשם הסימן – חשבוניות, קבלות, הזמנות עבודה וכרטיסי ביקור.

בנוסף, מאפייני הצבע של סימן התובעת הן שילוב של כחול עם אדום, כאשר הרקע הינו צהוב בשלט הפרסום (נ/2) וכחול בכרטיס הביקור מוצג ת/2.

כמו כן, בצד הסימן של התובעת כאמור לעיל מופיע גם סימן תו תקן ישראלי.

בכרטיס הביקור , מתחת ללוגו כתוב "מומחים לאיטום ובידוד" ובצד מופיע סימן תו התקן ליד הכיתוב "קבלן מוסמך מטעם מכון התקנים" ומתחתיהם כתובת העסק "א.ת. דרומי אור עקיבא 30600" בצירוף מספר טלפון, טלפקס, כותבת מייל ואתר אינטרנט.

66. לעומת זאת – סימנו של הנתבע רשום באותיות בלוק ללא סיגנון מיוחד, כאשר בשלט הפרסומת שלו – מוצג נ/3 - מופיעות האותיות בצבע שחור על גבי רקע לבן, כאשר המילה "עסאא" רשומה באותיות גדולות ומתחתיה בגודל מעט קטן יותר נרשם "איטום ובידוד" ושורה מתחת "עסלי אשרף" באותו גודל אותיות ובאותו צבע, וכן נרשם מספר הטלפון הנייד של הנתבע.

בכרטיס הביקור של הנתבע – מוצג נ/6 – מופיע הסימן "עסאא איטום" באותיות בלוק בדפוס בצבע אדום ולידן שמו של הנתבע "עסלי אשרף" באותיות כתב בצבע שחור. בשורה מתחת מופיע הכיתוב "מומחים לאיטום מרתפים, שיפועי בטקל, חדרי אמבטיה וגגות" בנוסף רשומה כתובתו של הנתבע "כפר קרע 30075 ת.ד 222" ומספר הטלפון הנייד שלו. על גבי כרטיס הביקור מופיעה תמונה של שני אנשים מבצעים פעולת איטום.

כך, נראה כי קיים שוני חזותי בין סימנה של התובעת לבין הסימן בו עושה הנתבע שימוש, כאשר הרושם הכללי הנוצר, על פי "מבחן העין" הוא כזה שאינו עלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול.

67. עוד נתתי את הדעת לעובדה, כי הנתבע העיד, ועדותו לא נסתרה בעניין זה, כי הוא אינו מפרסם את שירותיו מלבד באמצעות שלט הפרסומת – וההשוואה החזותית בין שלטי הפרסומת, אינה מעלה חשש ממשי להטעייה. גם ההשוואה בין כרטיסי הביקור – אינה מעלה, במישור החזותי, חשש להטעייה.

68. זאת ועוד, ביחס למבחן "סוג הסחורה" אכן קיימת זהות – הן התובעת והן הנתבע מציעים אותו סוג של שירותים – שירותי איטום, כאשר לא הובאה בפני ראיה כי קיים שוני מהותי בין השירותים המסופקים על ידי התובעת לבין אלו המסופקים על ידי הנתבע, מה גם שהנתבע הועסק קודם לכן על ידי התובעת, כך שסביר להניח כי מדובר באותם שירותים.

בנקודה זו, ראוי לציין כי אמינה עלי עדותו של הנתבע, אשר טען כי את הידע והנסיון שיש לו בתחום האיטום – לא צבר אצל התובעת, אלא הוא הגיעה לעבודה אצל התובעת כשיש לו כבר ידע ונסיון שנצברו מאז שנת 1992, ועל פי הנראה – בשל ידע ונסיון אלו נלקח לעבודה על ידי התובעת.

69. באשר למבחן חוג הלקוחות – לעמדתי, על פי הראיות שהובאו בפני, לא מתקיים חשש ממשי להטעיה על פי מבחן זה. ראשית, כפי שכבר צויין לעיל, לא הביאה התובעת ראיות לטענתה לפריסה ארצית במתן שירותי האיטום. עם זאת, לא היתה מחלוקת בין הצדדים באשר להתמקדות התובעת במתן השירותים באזורחדרה, קיסריה והסביבה.

הנתבע העיד, וגם בעניין זה לא נסתרה עדותו, כי הוא אינו מספק שירותים ללקוחות פרטיים, אלא הוא פועל כקבלן משנה עבור קבלנים אחרים, המכירים אותו היטב מן העבר – נא ראו עדות הנתבע בעמוד 17 לפרוטוקול שורות 6-18, וכי הוא פועל באזורים גיאוגרפיים שונים מן האזורים בהם פועלת התובעת.

70. יוצא איפוא, כי הנתבע פונה לחוג לקוחות, באזורים גאוגרפיים שונים מאלו שאליהם פונה התובעת, ובכך יש כדי להקטין עד כדי לאיין את החשש להטעייה.

71. אדגיש, כי אינני מתעלמת מן הדמיון הקיים בין הסימן "אסא" לבין הסימן "עסאא". בחירתו של הנתבע דווקא בסימן דומה לסימנה של התובעת – בהחלט גורמת להרמת גבה. הגם, שהנתבע הסביר, והסברו יש בו מן ההגיון, את הבחירה בסימן "עסאא" ככזה המהווה ראשי שתיבות של שמו הפרטי, שם משפחתו והמילה איטום.

72. עם זאת, כפי שצויין לעיל, עצם ה"חיקוי" כלשעצמו, אין בו כדי להביא, מני וביה, לקביעה כי התמלאו יסודות עוולת גניבת העין. רק רכישת מוניטין על ידי התובעת בסימן וזיהוי הציבור את הסימן עם התובעת, כמו גם החשש הממשי להטעיה – האם אלו המביאים לקביעה בדבר קיומה של עוולת גניבת עין – וזאת, לטעמי, לא צלחה התובעת להוכיח.

73. אם לא די בכך, יש ליתן את הדעת גם לעובדה כי, על פניו, לא אצה לה הדרך לתובעת להגיש תביעה כנגד הנתבע בקשר עם השימוש בסימן, אשר נטען כאן כי מפר את זכויותיה.

התובעת עמדה על הגשת מוצג ת/1 – דו"ח מעקב של חברת חקירות פרטית "קרן אור חקירות" מיום 12.11.12, אשר לפיו עקבו חוקרים מטעם התובעת אחרי הנתבע, לצורך בדיקת טענותיו באשר למצב רפואי שנטען על ידיו, ואשר בגינו, לא שב לעבודה אצל התובעת.

74. לדוח המעקב צורפו DVD ותמונות. נראה איפוא, כי על נקלה יכולה היתה התובעת לתת דעתה לכך שהנתבע משתמש בסימן "עסאא איטום" כבר במועד בו נמסר לה דוח המעקב של חברת החקירות.

אלא שתביעה לא הוגשה על ידי התובעת במועד סמוך, ואף לא בקשה לצו מניעה זמני. התנהלות זו, יש בה גם כדי להשפיע במסגרת בחינת יתר נסיבות העניין, אשר יש בהן כדי להעיד על כך, שמצד התובעת לא התעורר חשש ממשי להטעיה של לקוחות, שאם לא כן – היתה פועלת בהתאם ובסמוך לאחר קבלת דוח המעקב ת/1.

75. בנוסף, עיון במכתב מיום 6.4.13, ששלח מנהל התובעת מר סבן אל בא כוחו של הנתבע, מוצג נ/1, מעלה אף הוא תמיהה, הכיצד זה לא מעלה התובעת בפני הנתבע כל טענה באשר לשימוש שעושה בסימן "עסאא איטום" – כאשר בשלב זה, וגם על פי עדות מר סבן (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 7-11) ידעה התובעת, באמצעות מר סבן, על דבר השימוש של הנתבע בסימן, שנטען כי הינו מטעה – ולא נעשה דבר.

אם לא די בכך, יש לציין כי מנהל התובעת מר סבן טען בעדותו (נא ראו עמוד 10 לפרוטוקול שורה 20, כי פנו אליו לא מעט אנשים ואמרו לו שיש עוד "אסא" באזור בתחום של איטום. אלא שאף אחד מאותם אנשים – לא הובא לעדות, ובכך יש כדי לומר דרשני, ולהשפיע גם על הקביעה בעניין אותו חשש להטעייה.

76. אוסיף ואציין, כי התרשמותי מעדות מנהל התובעת היא, כי בהחלט קיים קשר הדוק בין התביעה שהגיש הנתבע לבית הדין לעבודה בגין זכויות סוציאליות, שהוא טוען כי מגיעות לו מהתובעת ולא שולמו לו, כביכול, לבין הגשת התביעה דנן (אשר תחילה הוגשה כתביעה שכגנד במסגרת התיק בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה).

תחושתי היא, כי אין לבטל את טענת הנתבע, לפיה נעשה שימוש בהגשת תובענה זו, לצורך הפעלת "משקל-נגד" על התביעה של הנתבע בבית הדין לעבודה.

גם עניין זה, יש בו כדי להוביל למסקנה, כי לא חשש ממשי להטעיה קיים כאן, שהוביל להגשת התביעה דנן, אלא מניעים ותמריצים אחרים הביאו להגשתה.

77. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי גם באשר ליסוד ההטעיה – לא עמדה התובעת בדרישות הקבועות בדין, ולא הוכיחה קיומו של חשש ממשי להטעיה של ציבור הלקוחות.

78. מכאן – שדין תביעתה של התובעת בגין עוולה של גניבת עין – להידחות.

תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת

79. כפי שצויין כבר לעיל, התובעת טענה בכתב התביעה לקיומן של מספר עילות תביעה, אך בפועל בסיכומיה, התייחסה אך ורק להוכחתה של עוולת גניבה עין, וזאת ללא כל התייחסות להוכחת העוולות של תיאור כוזב והתערבות בלתי הוגנת.

אדגיש גם, שוב, כי לא הובאו על ידי התובעת ראיות כלשהן, שיש בהן כדי לתמוך או להוכיח את העילות של תיאור כוזב או התערבות לא הוגנת. טענות התובעת בעניין עילות אלו נטענו בשפה רפה ביותר, ונראה כי כל המטרה הייתה לצאת ידי חובה בהעלאתן.

בהקשר לכך, יש לציין, שוב, כי על פי הוראות סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות, גם אם היתה התובעת מוכיחה את קיומן של העוולות של תיאור כוזב והתערבות בלתי הוגנת – ולא זה המצב בענייננו – לא היה בכך כדי להקנות לתובעת את הסעד המבוקש על ידה, מחמת שלא הוכיחה נזקיה.

למעלה מן הצורך, אדון בקצרה בשתי העוולות האמורות:

תיאור כוזב

80. סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות מגדיר את עוולת תיאור כוזב כך:

"(א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).

(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו."

81. פסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע לעוולת תיאור כוזב, מתייחסת בעיקר להקשר של הטעיית צרכנים, אך הדיון בה מצומצם לנוכח ההגבלה בחוק לפסיקת סעדים מכוחה.

נא ראו ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC (פורסם במאגרים, 16.11.14) פסקה 87 לפסק הדין;

ונא ראו גם פרשת אנג'ל לעיל, פסקה 55 לפסק הדין.

82. עוד אוסיף כי כפי שעולה מפסקי הדין, אחד היסודות המרכזיים של עוולת התיאור הכוזב הוא יסוד הפרסום, כאשר הדיון בעוולה עוסק בשאלה הנוגעת לפרסום מטעה. במקרה דנן, התובעת לא הצליחה להוכיח את היסוד הבסיסי של פרסום.

כפי שכבר קבעתי לעיל, עדות הנתבע, המקובלת עלי, היא כי לא פרסם את עסקו, מלבד במסגרת שלט פרסום, מוצג נ/3, ועוד הוסיף כי פנו אליו מבזק ולכן פרסם ב- 144. מעבר לכך, העתק דף אינטרנט של אתר "דנסגייד – מדריך העסקים יש ישראל" ובו פרטי העסק של הנתבע, ובו שמו המלא של הנתבע ועם כתובתו בכפר קרע. התובעת לא הביאה כל הוכחה שהנתבע פועל לפרסם את עסקו בעיתונות או אף להראות מודעה אחת אותה פרסם במקום כלשהו.

די בכך, כדי לדחות את תביעת התובעת בעוולה של תיאור כוזב.

התערבות לא הוגנת

83. סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות מגדיר התערבות לא הוגנת בזו הלשון:

"לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס או השירות של עוסק אחר."

84. אף הדיון בעוולה זו בפסיקת בית המשפט העליון הינו מצומצם, לנוכח היותה עוולה נלווית. בית המשפט העליון קבע כי "עוולה זו (הכוונה להתערבות לא הוגנת – א' ו') עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי" . ראו עניין אנג'ל לעיל, פסקה 55 לפסק הדין.

85. לטעמי,יסודותיה של עוולה זו, לא רק שלא הוכחו על ידי התובעת, אלא כלל לא נדונו או נטענו כדבעי על ידה. התובעת לא טענה כי התובע מונע מלקוחותיה גישה לעסק, ואף לא טענה כי יצר קשר עם לקוחותיה או אנשים העובדים עמה, ודי בכך כדי לדחות את טענותיה של התובעת בדבר התערבות לא הוגנת.

עשיית עושר ולא במשפט

86. התובעת עתרה לסעד של השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך כפי שציינתי לעיל, לא נקפה אצבע בכדי להוכיח עילה זו, ואף יותר מכך, לא טרחה אף לפרט את טענותיה באשר להתקיימותם של התנאים המקימים עוולה של עשיית עושר.

ושוב, הגם שניתן היה להסתפק בכך בכדי לדחות את טענת התובעת גם בענין זה, מצאתי לנכון להעיר מספר הערות בהקשר זה.

87. העוולה של עשיית עושר ולא במשפט בהקשר של דיני קניין רוחני באה לעולם במסגרת הלכת בית המשפט העליון בעניין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב(4) 289 (1998), אשר דנה בתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקביל לתחולתן של עוולות מתחום הקניין הרוחני.

88. הלכה זו התפתחה למקרים בהם לא הוכחו עוולות מתחום הקניין הרוחני, כגון גניבת עין, ונקבע כי בכל אותם מקרים, לא מספיק להוכיח הטעיה חיקוי או העתקה, אלא יש להוכיח "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי.

נא ראו ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (פורסם במאגרים, 27.8.2012) פסקה 20 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות;

וראו גם עניין אנג'ל, פסקה 50 ואילך לפסק הדין.

89. בענייננו, כפי שציינתי לעיל, התובעת לא זו בלבד שלא הביאה כל הוכחה לעניין התקיימותם של התנאים של עוולת עשיית עושר ולא במשפט, אלא היא אף לא טענה להתקיימותם של יסודותיה, כפי שנדרש בפסיקה לעיל. וממילא, כאמור, לא הוכח כל סכום להשבה.

סוף דבר

90. התביעה נדחית על כל חלקיה.

התובעת תשלם לנתבע הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו תוך 15 יום מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

המזכירות תשלח את העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, י"ב שבט תשע"ה, 01 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.