הרקע

1. העותרים הינם נתיני אריתריאה וסודן, המבקשים כי בית-המשפט יורה למשיב לבטל את הזימונים שהוצאו לעותרים להתייצב ולשהות במתקן "חולות", תוך חידוש האשרות אותן נשא כל אחד מהם בתקופה עובר להוצאת הוראת השהייה. במסגרת החלטות ביניים שונות, "הוקפאו" הוראות השהייה עד להכרעה בעתירות תוך חידוש רשיון הישיבה או האשרה הרלבנטיים לכל אחד מהעותרים (ראו, למשל, החלטה בעניינם של עותרים 1 – 13 מיום 1.6.14).

2. בעתירות, שהוגשו ברובן במהלך החודשים מרץ-אפריל 2014, הועלו טענות שלא במישור החוקתי ולביטול הוראות השהייה מחמת פגמים פרוצדוראליים ומהותיים. ב"כ העותרים טענו, בין השאר, לאי-סבירות ולשרירותיות הקריטריונים שיצאו מאת המשיב על בסיסם הוצאו הוראות השהייה, העדר הליך שימוע מהותי ועריכת "תשאול" טכני תחתיו, וכן הודגש כי עסקינן במי שהגישו בקשות מקלט וממתינים להחלטות בהן.

3. ביום 22.9.14 ניתן פסק-הדין בבג"צ 8425/13 גבריסלאסי ואח' נגד ממשלת ישראל ואח', (להלן: בג"צ גבריסלאסי), אשר קבע דבר אי- חוקיותו של פרק ד' לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מספר 4 והוראת שעה), התשע"ד – 2013 (להלן: החוק). פרק ד' לחוק מסדיר את הקמתו והפעלתו של מרכז השהייה "חולות", כאשר הכרזת הבטלות ביחס לפרק זה הושעתה לתקופה של 90 ימים (למעט הסעיף המחייב מסתננים להתייצב לרישום נוכחות שלוש פעמים ביום, אשר נכנס לתוקף עוד ביום 24.9.14, והסעיף המקים סמכות להעביר מסתנן ממרכז השהייה למשמורת, אשר נכנס לתוקפו ביום 2.10.14).

4. המחלוקת שהובאה לפניי, בסופו של יום, לאחר ההכרעה בבג"צ גבריסלאסי, היא כיצד לנהוג עם העותרים – מסתננים אשר הוצאו כנגדם הוראות שהייה למתקן "חולות", אך כניסתם עוכבה והם טרם שולבו במתקן.

5. העותרים 1 (עת"מ 4436-04-14), 2 (עת"מ 1956-04-14), 3 (עת"מ 43599-03-14), 5 (עת"מ 13983-04-14), 6 (עת"מ 13954-04-14), 12 (עת"מ 13898-04-14), 13 (עת"מ 13333-04-14), 14 (עת"מ 36434-02-14), 15 (עת"מ 27920-02-14), 16 (עת"מ 33076-02-14), 17 (עת"מ 27862-02-14) ו - 19 (עת"מ 19203-02-14) הם נתיני אריתריאה, אשר הסתננו לישראל בין השנים 2007 - 2008. על-פי הנטען בעתירה, העותרים 1, 3, 5, 12, 13 ו – 16 פנו בבקשת מקלט בסמוך לכניסתם ארצה; כל העותרים הגישו בקשות מקלט בתחילת שנת 2014, כאשר לגבי עותרים 14 ו – 17, נמסר על-ידי ב"כ המשיב כי אין בנמצא בקשת מקלט כתובה. כל העותרים עובדים לפרנסתם באופן יציב, רובם מועסקים באותו מקום עבודה מזה מספר שנים, למעט עותרים 12 ו – 17, לגביהם נטען כי פוטרו ממקום עבודתם עם קבלת הזימון למתקן "חולות". בתקופה הסמוכה להוצאת הזימון למתקן "חולות", העותרים 1, 3, 6 ו – 12 אחזו באשרה מסוג ב'1; העותרים 2, 5, 13, 14, 15, 16, 17 ו – 19 אחזו ברשיון ישיבה זמני לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 [להלן: חוק הכניסה].

6. העותרים 4 (עת"מ 13968-04-14), 7 (עת"מ 13985-04-14), 8 (עת"מ 21762-04-14), 9 (עת"מ 21708-04-14), 10 (עת"מ 58038-03-14), 11 (עת"מ 24444-03-14), 18 (עת"מ 31437-02-14), 20 (עת"מ 36362-02-14) ו - 21 (עת"מ 51382-03-14) הם נתיני סודן, אשר הסתננו לישראל בין השנים 2010 – 2007. על-פי הנטען, עותרים 7, 8, 9, 10, 18, 20 פנו בבקשת מקלט בסמוך לכניסתם ארצה; עותרים 4, 7, 8, 10, 11, 18, 20, 21 הגישו בקשת מקלט בשנת 2014, כאשר לגבי עותר 9 נטען על-ידי ב"כ המשיב כי אין בנמצא בקשת מקלט כתובה. העותרים עובדים לפרנסתם באופן יציב, חלקם בעלי עסקים עצמאיים, אחרים מועסקים באותו מקום עבודה מזה מספר שנים – למעט עותר 8, אשר לטענתו פוטר ממקום עבודתו בשל הקשיים בחידוש אשרתו. בתקופה הסמוכה להוצאת הזימון למתקן "חולות", כל העותרים אחזו ברשיון ישיבה זמני לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה.

טענות ב"כ הצדדים

7. לאחר שהתקיימו מספר דיונים מוקדמים, הוגשו כתבי תשובה וניתן פסק-הדין בבג"צ גבריסלאסי, עתרו באי-כוח המשיב לדחות את הדיון בעניינם של העותרים (שהיה קבוע ליום 7.10.14) על-מנת לאפשר בחינה וגיבוש מדיניות על-ידי הדרג המדיני והמשפטי הבכיר. בקשות הדחיה נענו בחיוב, והתקיים דיון מאוחד בכל העתירות שבכותרת ביום 29.10.14.

8. הוברר, כי לאחר בג"צ גבריסלאסי זירת המחלוקת צומצמה ושונתה, כאשר כל הדיון התנהל סביב עמדת ב"כ המשיב לפיה יש למחוק את העתירות, תוך הצהרה שהוראות השהייה לעת הזו אינן בטלות, אך לא יבוצעו פעולות אכיפה ביחס לעותרים ואשרות השהייה שהיו בידי העותרים ערב הוצאת הוראת השהייה יוארכו.

עמדת המדינה מבוססת על כך, כי בשלב זה מצויים אנו בתקופת המעבר של 90 יום עד לבטלות החוק, כפי שזו שנקבעה בבג"צ גבריסלאסי, כאשר אין התייחסות מפורשת בפסק-הדין לעותרים ולשכמותם אשר טרם התייצבו בחולות.

לטענת ב"כ הפרקליטות, מתגבש מתווה חקיקתי חדש, וככל שייכנס הוא לתוקף בתוך תקופת המעבר (ביום 22.12.14), ההנחה היא כי המחוקק יכלול הוראת מעבר שתתייחס לתוקפם של הצווים שהוצאו מכוח החוק בנוסחו הקודם (אשר, כאמור, נפסל בבג"צ גבריסלאסי).

לחילופין, בהעדר שינוי במצב הנורמטיבי, הרי שממילא יפוג תוקף הוראות השהייה בתום תקופת המעבר.

לגישתה, לעותרים לא ייגרם כל נזק מהותרת המצב הנוכחי על כנו.

9. באי-כוח העותרים תקפו את עמדת ב"כ המשיב, המבוססת, לטענתם, על דבר חקיקה שטרם יצא לאויר העולם. כיום המציאות היא, כי לא ידוע האם אכן יתגבש מתווה חקיקתי חדש, נוסח החוק המשוער אינו ידוע ואף ייתכן שתתגבש מדיניות אחרת אשר תוליד את הצורך בקביעת קריטריונים והליך תשאול חדשים.

בכל מקרה הודגש, כי במידה ואכן יתגבש מתווה חקיקתי חדש מכוחו יוציא המשיב הוראות לגבי העותרים, הרי שהמדובר בהחלטה מנהלית חדשה, המבוססת על הליך ונימוקים חדשים, וככל שמי מהעותרים יהיה מעוניין לתקוף אותה – הרי שהמקום לכך הוא במסגרת עתירה נפרדת.

לגישת ב"כ העותרים, קביעות בית-המשפט העליון בבג"צ גבריסלאסי הן חד-משמעיות ומובילות בהכרח לקבלת העתירות, ביטול הוראות השהייה והארכת האשרות שהיו בידי העותרים ערב הוצאתן. אין כל סיבה להותיר הליך תלוי ועומד, כאשר זכותם של העותרים לוודאות, ואין לחייבם לשאת בהמשך הנטל של חידוש אשרותיהם לתקופות קצרות ולשאת בהוצאות נוספות עבור ייעוץ וייצוג משפטי.

לאור עמדת ב"כ המשיב, אשר נראה כי אינו משלים עם קביעות בית-המשפט העליון בבג"צ גבריסלאסי ומכביד על ההליך, עומדים הם על השתת הוצאות לטובת כל אחד מהעותרים.

10. לאחר הדיון, ביקשו ב"כ הצדדים להגיש אסמכתאות לתמיכה בעמדות שהציגו. אומר כבר, כי האסמכתאות שהוגשו על-ידי ב"כ המשיב לקו בחסר וחלקן לא רלבנטיות (כגון כתב ערעור שהוגש באוגוסט 2014 וטרם ניתן בג"צ גבריסלאסי).

עו"ד ורשה צירף תגובה מקדמית שהוגשה ביום 5.11.14 לבית-המשפט העליון ע"י באי-כוח המשיב במסגרת בג"צ 7119/14, שם הודיעה המדינה כי היא מבטלת את הוראות השהייה של כל 138 העותרים השוהים עדיין במתקן "חולות" עד ליום 11.11.14, תוך מתן אשרות שהייה בישראל. בתגובה, הבהירה ב"כ המשיב, כי עסקינן במי ששהו במשמורת ובמתקן "חולות" לתקופה העולה על 20 חודשים, ואלו שוחררו בהתאם למתווה החקיקתי המתגבש. יוער בהקשר זה, כי ב"כ המשיב ביקשה להגיש לעיוני תזכיר חוק: הצעת חוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאת מסתננים ועובדים זרים מישראל (תיקוני חקיקה והוראת שעה), התשע"ה – 2014 (מיום 20.11.14), תוך הפניה להוראות המעבר המוצעות בסעיף 11 לתזכיר.

דיון והכרעה

11. כפי שעולה מן המכלול, פסק-הדין בבג"צ גבריסלאסי אינו כולל התייחסות מפורשת למסתננים או מבקשי מקלט אשר הוצאו בעניינם הוראות שהייה במתקן "חולות", אך אלו לא נקלטו במתקן מכוח החלטות ביניים שיפוטיות.

12. אמנם, הכרזת בטלות החוק הושעתה למשך 90 יום, ואולם נוכח הקביעות הברורות בבג"צ גבריסלאסי, לא ברור לי כיצד ניתן לאמץ את גישת ב"כ המשיב. מן הצד האחד מוצע למחוק את העתירות, אך במקביל מבוקש להורות כי הוראות השהייה יוותרו בעינן למשך תקופת המעבר, ככל הנראה על-מנת שיזכו להתייחסות במתווה החקיקתי שמתגבש.

13. קביעות הרוב בבג"צ גבריסלאסי אינן מותירות את האפשרות אלא להורות על בטלות הוראות השהייה. על רקע הביקורת במישור החוקתי בדבר הפגיעה בזכויות אדם המגולמת בהוראות פרק ד' לחוק אשר נפסל, אין עוד כל הצדקה להותיר הוראות שהייה אשר הוצאו מכוחו על-ידי הממונה על ביקורת הגבולות. מלבד הקביעות הנחרצות בגינן נפסל פרק ד' (כגון שעסקינן בהסדר המגלם בחובו שלילת חירות ללא הגבלת זמן וללא עילות שחרור, סעיפים 147 – 150 לפסק-דינו של כב' השופט פוגלמן), פסק-הדין כולל אמירות המחייבות, בכל מקרה, שקילת עניינו של כל אחד מהעותרים מחדש, אם וכאשר יגובש הסדר חקיקתי חלופי. כך, למשל, לא ניתן להתעלם מהשאלות המועלות בפסק-הדין בעניין הקריטריונים אשר שימשו את המשיב כבסיס להוצאת הוראות השהייה (סעיף 91 לפסק-דינו של כב' השופט פוגלמן, אם כי נמנע מלקבוע מסמרות), או מהתייחסות להליך ה"תשאול" שהתקיים לגבי חלק מהעותרים (שם, סעיף 92). לכן, בכל מקרה, ככל שיאושר תזכיר החוק המוצע (בין בנוסחו הנוכחי, בין תוך שינויים), הרי שעדיין יהיה על המשיב ליישם את החוק, תוך קביעת קריטריונים חדשים, ניהול שימועים – גם בהתאם לחריגים, שככל הנראה ייכללו בהסדר החקיקתי החדש, וככלל גיבוש מנגנון פרוצידוראלי המצוי בהלימה לקביעות בית-המשפט העליון.

14. על כן, גם אם הפתרון של מתקן "חולות" יעמוד בעינו תוך שינויי החקיקה המתבקשים על רקע קביעות בית-המשפט העליון, המשיב יהיה מחוייב בקבלת החלטה מנהלית חדשה לגבי כל אחד מהעותרים. במצב דברים זה, אין עוד טעם להמתין לתום תקופת המעבר בעניינם של העותרים, כאשר לא ראוי להותירם ב"ערפל נורמטיבי" (מתוך סעיף 104 לפסק-דינו של כב' השופט פוגלמן) ובמציאות בלתי-אפשרית כפי שמציעה ב"כ המשיב. ככל שתתקבל החלטה מנהלית חדשה בעניינם של מי מהעותרים, יהיו רשאים הם לתקוף אותה בהליך חדש, תוך מיצוי הליכים בפני הרשות המתאימה ודיון לפני הערכאה המוסמכת במידת הצורך.

15. נוכח המחלוקת המצומצמת שהועמדה לפתחי, לא אדרש לסוגיות אשר עלו בעתירות המקוריות.

16. לאור כל האמור לעיל וקביעות בית-המשפט העליון בבג"צ גבריסלאסי, אני מקבלת את העתירות כך שיבוטלו הוראות השהייה שהוצאו לעותרים, תוך חידוש האשרה אותה נשא כל אחד מהם בתקופה עובר להוצאת הוראת השהייה.

מורה למשיב לשלם לכל אחד מהעותרים הוצאות משפט בסך 10000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ד' כסלו תשע"ה, 26 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.