השופט א. ואגו:

לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק דינו של בית משפט השלום באשקלון (כב' השופט ע. כפכפי), שניתן ביום 29.12.13, בת"א 206/07.

בפסק הדין, נשוא הערעור, קיבל בימ"ש השלום, במלואה, תביעה שהגישה המשיבה 1 (להלן: "המשיבה"), כנגד שתי המערערות, שעילתה היתה תביעת שיבוב והמחאת זכות, בגין תגמולי ביטוח ששולמו על ידה, כמבטח, למבוטחה - בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן:"בז"ן"). תגמולי הביטוח שולמו בשל חוסר שהתגלה במטעני דלק השייכים לבז"ן, ואשר נפרקו ממיכליות שונות במתקני החוף של המערערות 1 ו-2 (להלן ובהתאמה: תש"ן ו- קצא"א).

על פי פסק הדין, חויבה קצא"א בתשלום למשיבה בסכום 1,806,829 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.8.06, ותש"ן חוייבה בסכום של 469,812 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו יום. כמו כן, חויבו המערערות, כל אחד בשיעור מחצית, בהוצאות המשפט של המשיבה, ובשכ"ט עו"ד בסך 100,000 ₪.

בשני הערעורים התבקשנו לבטל את פסק הדין של בימ"ש השלום, על כל רכיביו, ולקבוע, כי מן הדין היה לדחות, מכל וכל, את התביעה שהוגשה כנגד המערערות.

הועלו טענות כנגד הקביעות והנימוקים בפס"ד קמא, במישורים שונים ומגוונים. להלן אעמוד בפירוט אך ורק על התשתית העובדתית והמשפטית הצריכה לאחת מאותן טענות ערעוריות, ולמעשה המרכזית שבהן, שבה מצאתי ממש. קבלתה של זו מייתרת ההיזקקות לאחרות.

תביעת השיבוב הוגשה בהקשר לחוסר בשלושה מטענים, שניים של דלק גולמי שהוזרם מהספינות המובילות - המיכליות, למיכלי קצא"א, ומטען שלישי - דלק מזוקק שהוזרם למיכלי תש"ן. ההתחשבנות בין המערערות לבז"ן בוצעה לאחר מדידת כמות הדלק במיכלי החוף, טרם שהדלק הוזרם למיכלי בז"ן. ככל שנוצר הפרש בין הכמות שנפרקה מהאוניות לבין הכמות "נטו", שקיבלה בז"ן מהמערערות, פיצתה המשיבה את בז"ן בשווי החוסרים, ומאחר שהיא גרסה שהאחריות להיווצר החוסר מוטלת על המערערות, טענה, בתביעה שהתבררה בבימ"ש השלום, כי על המערערות לשפותה כדי הסכומים ששולמו על ידה, כאמור.

להבנת סדרי הגודל וכמותם היחסי של החוסרים שהתגלו, יאמר, בתמצית, כי אלה היוו, במקורב, בין 0.5% ל- 1.5% מנפח המטען. כך, למשל, מאחת האוניות נפרק מטען דלק מזוקק בנפח של 203,718 חביות והחוסר עמד על 1,700 חביות (כ- 0.8%). כמות זו משקפת כ- 226 טון דלק, שבגינו פוצתה בז"ן בסכום של כ- 80,000 דולר, בשנת 2001. בדומה, הונחו בפני בימ"ש השלום הנתונים אודות המטענים הנוספים שבהם נמצא חוסר ופורטו סכומי הפיצוי ששולמו בגינם.

עילות התביעה, שעליהן נשענה תביעת השיבוב, היו, ייחוס רשלנות למערערות, תוך יישום הכלל של "הדבר מדבר בעדו", וטענה לחבות המערערות כשומרות שכר של נכס שנמסר לחזקתן.

המערערות, מצידן, שטחו הגנתן וטענו לשהוי בפנייה אליהן, שהרי בזמן אמת לא דווח על חוסר, הגם שבוצע פיקוח על הפריקה בידי שמאי דלקים מטעם בעל המטען. לשיטתן, מדובר על מערכת פריקה והולכה שהיא סגורה ומנוטרת, והטוען לנזילה או זליגה של דלקים ממנה - עליו הנטל להוכיח כיצד קרה הדבר, ומדוע הוא באחריותן. הן הוסיפו והסבירו היווצרות החוסר הלכאורי, שבעצם אינו חוסר - ההפרש הוא בגין כמויות מים גדולות שנפרקו מאוניות יחד עם הדלק. בתום תהליך הפריקה מנוקזים המים טרם הזרמת הדלק למיכלי בז"ן. משמע - יש לתבוע את גופי ההובלה הימית ששינעו בפועל גם כמות מים כחלק ממטען הדלק שנרכש ע"י בז"ן. לטעמן - הן אחראיות רק לכמות המתקבלת במיכלי החוף, כפי שנמדדה בידי שמאי מוסכם, וזה מה שעומד בבסיס ההתחשבנות בינן לבין בעל המטען. עוד נטען, שהמדידות שלפיהן העריכה המשיבה את חבותן, אינן מדויקות וכי החוסר יכל להיגרם גם בדרך מנמל האם.

תש"ן הוסיפה טענת הגנה הייחודית לה - היא עצמה מקבלת את הדלק ממתקני קצא"א, ולכן לא ניתן לייחס לה עצמה אחריות לחוסר, אף אם יוכח קיומו.

המשיבה עמדה על כך, שמערכות המערערות אינן עמידות ומועדות לפורענות וכי קיום מיכלים רבים וצנרת ארוכה יכולים להסביר החוסר, ועליהן להראות שהאשם אינו לפתחן.

הליך פריקת הדלקים בנמל הייעודי באשקלון מורכב ממספר חוליות. האוניה עוגנת במרחק רב מהחוף, עד אלפי מטרים. ממיכליה מוזרם המטען אל צינורות גמישים צפים, המתקשרים אל מקשר צף אף הוא, שממנו יוצאים צינורות מתכת, המונחים על קרקעית הים, ומגיעים לחוף. משם, ולאחר שהצינורות עולים מעל פני הים, הנוזלים מוזרמים דרך סעפת מרכזית, אל המיכל או המיכלים שנועדו לקלוט אותם.

בכל שלב, לאורך הדרך הארוכה, תרתי משמע, שעובר המטען מבטן האוניה ועד מיכלי החוף, עלולה כל תקלה, דליפה, טעות אנוש, או מעשה מכוון (כגון תרמית), להביא לכך, שתחת כמות מסוימת של דלק ידחקו מים לצנרת, וגריעת אלה מהמדידה הסופית בחוף תצביע על חוסר, שבמקרה כזה יהיה באחריות מי מהמערערות.

בעוד המשיבה גורסת כי זהו ההסבר ההגיוני היחיד לחוסר, טוענות המערערות, מנגד, בגבוי עדיהן וחוות דעת מומחים מטעמן (ר' חוו"ד מר צבי אפל מטעם קצא"א. העד הוא מנכ"ל הנציגות הישראלית של חברת בקרה ופיקוח בינלאומית), כי מערכות הבקרה והפיקוח מטעמן, בכל שלבי הפריקה וחוליותיה שלעיל, הן כה יעילות ובטוחות, עד כי אין התכנות סבירה כלשהי לתרחיש שהמשיבה טוענת לו.

בסופו של יום, וכפי שנראה, ההכרעה בתיק נגזרה מקביעות במישור הדיוני-ראייתי. מיהות בעל הדין שעליו נטל ההוכחה, עמידתו בנטל, בהינתן מסד עובדתי שביהמ"ש ראה אותו כלא שנוי במחלוקת (מה שמצוי כעת בליבת הערעורים), והיעדר ראיות, מצד המערערות, להזים את שהוכח לכאורה - הם העניינים שעליהם נשענת ההכרעה השיפוטית. בימ"ש השלום לא הגיע למסקנות פוזיטיביות, אף לא לקביעה עובדתית ברורה, באשר למקור החוסר במטעני הדלקים ולמועד היווצרם, על ציר הזמן שבין הטעינה בנמל האם בחו"ל לבין השלמת הפריקה וההזרמה למיכלי החוף בנמל היעד-אשקלון.

על כן, ולא בכדי, גם המחלוקות בערעור הן במישור הדיוני- ראייתי. הכרעה בפלוגתאות אלה תקבע גורל הערעורים. בעלי הדין אינם טוענים, אף לשיטתם, לקיום ידיעה פוזיטיבית, ברמת הסתברות הנוהגת במשפט אזרחי, באשר למה שהתרחש בפועל וכל שהעדים והמומחים יכולים להציע הן השערות באשר לשלב ולמועד שבו נוצר החוסר ולטעמי היווצרו.

כדי להקל על הבנת טעמי פסק הדין קמא ועל הבנת הטענות הערעוריות וההכרעה בהן, אציג את הנקודות המרכזיות החשובות לדיוננו, בניסוח המובן למי שאינו איש מקצוע בתחום ובהשמטת הביטויים וההסברים הטכניים שמומחי הצדדים והעדים הניחו בפני בית-המשפט.

תמצית הדברים היא, איפוא, כדלקמן :

1. תגמולי הביטוח לא שולמו ע"י המשיבה בשל אי התאמה שהתגלתה במטען עצמו (כגון- איכות הדלק וסווגו), אלא, בשל פער "מתימטי" גרידא - כמות הדלק שנטען לקיומה בבטן האוניה, עם תחילת תהליך הפריקה וההזרמה לחוף, היתה גדולה מהכמות שנמדדה בחוף, בסיום התהליך, ושאינה במחלוקת (תוצרי מדידה זו, להבדיל ממדידות בשלבים קודמים, מוסכמים בין בעלי המטען- בז"ן, וחליפתה של זו - המשיבה, ולבין החברות המערערות).

2. פועל יוצא מהאמור - היווצרו של פער "מתימטי" כזה, חוסר במטען, אפשרי רק כאשר הנתון הראשון במשוואה - כמות הדלק שבבטן האוניה ערב הפריקה - מוסכם, או שהוכח כדבעי, ובהינתן, כמובן, שהוא עולה על הכמות שנמדדה במיכלי החוף ושעליה אין מחלוקת. קביעת הנתון הזה, כמוסכם או אחרת, היא תנאי בלתו אין.

3. כמות המטען שבבטן האוניה, אותו נתון ראשוני, שבלתו אין, נמדדת מספר פעמים, בין נמל האם לתחילת הפריקה בנמל היעד, והדבר נעשה ביד אנשי מקצוע, מפקחים ושמאי דלקים, בכלים המקצועיים העומדים לרשותם. מבוצעת מדידה בנמל האם לצורך הכנת שטר המטען, ולאחר מכן - באוניה המובילה, לאחר ההטענה, ושוב נמדדת הכמות בסיום ההפלגה- ערב הפריקה. בכל חוליה של שינוע מטען הדלק בין הנמלים, לרבות מהלך ההפלגה, או במהלך עצירת ביניים (וכזאת היתה באחת ההפלגות נשוא ההליך, ובשל תקלה טכנית באוניה אף נעשתה העברה של המטען מספינה אחת לאחרת), יכול שיהיו תנודות בכמות הדלק.

4. הסיבה המרכזית לתנודתיות בתוצאות המדידה, בחוליות השונות של מסע השינוע, טרם הפריקה, הינה, קיום מים במטען, בין "חופשיים", כאלה ששקעו ומצויים במיכלים מתחת לדלק הגולמי, וניתנים לניקוז, ובין "מרחפים", כלומר, שהתערבבו בתוך הדלק ושיש לנכותם מכמות הדלק "נטו" המסופקת בסופו של דבר. החוסר, במקרה הטיפוסי, אינו בנפח הכולל של המטען, אלא נובע מהמרת כמות מסויימת של דלק במים. המרה זו יכולה לנבוע מסיבות שונות, הקשורות באופי ההובלה הימית במכליות, כגון מהילת המטען במים בשל מצב תחזוקתי או ליקוי טכני בדפנות המיכלים, ערבוב מי נטל של הספינה עם מטען הדלק, ועוד. בה במידה, יכול הדבר לנבוע מפעולת אנוש, בתום לב או בכוונת מכוון. הזרמה של מים ודחיקתם אל המיכלים חלף מטען הדלק, או חלק הימנו, יכול שיחפו על אובדן כתוצאה מתקלה בהטענה או במהלך ההפלגה, ואף כחיפוי על מעשה מרמה ונטילת חלק מהמטען בזדון, וערבוב הנותר במים.

5. ככל שקיימים מים במטען הדלק שנפרק, אלה מנוקזים בגמר הפריקה ורק כמות "הנטו", המתועדת ומוסכמת, היא זו הנמסרת לבעל המטען ומהווה, מבחינת היחסים בין בז"ן והמערערות, במקרה שלנו, את מיצוי חלקן, כאמונות על שירותי הפריקה והאחסון הראשוני, כלפי בעל המטען. כמות זו, כאמור, נקבעת בהסכמה כאשר נמצא במקום ומפקח על ההזרמה, שמאי הדלקים - נציגו של בעל המטען.

6. נעלה מספק, שחבותו של נותן שירותי הפריקה והאחסון (המערערות), בין שזו חבות חוזית או נזיקית כלפי בעל המטען, משתרעת רק על המקטע שבין תחילת הפריקה מהאוניה ועד הזרמת הדלק למיכליו של בעל המטען עצמו, בסופו של התהליך. ככל שבשלב זה דלף דלק ממערכות הצנרת, השאיבה, או האחסון במיכלי חוף של נותן השירות, הדעת נותנת שהוא אחראי לחוסר. ככל שנותן השירות פרק מהאוניה את מלוא המטען שהיה במיכליה, משמע, שבעוד הדלק בחזקתו של נותן השירות לא היתה זליגה ממנו, ולא התווספו מים תחת הדלק, יצא הוא ידי חובה. ככל שבחוליה קודמת של המסע התערבב המטען עם מים, או שנעשתה פעולה של המרת דלק במים, או, לחלופין, באם מדידת וחישוב המטען ערב הפריקה היו שגויים, בטעות או בזדון, לא ניתן לבוא על כך בטענה אל נותן השירות.

על רקע זה, יקל עלינו להבין את טעמי הפסק של בימ"ש השלום בענייננו. אומצה והועדפה חוות דעתו של מומחה המשיבה, שהובא להעיד מהולנד, טום ואן הופל, מפקח-כימאי, העוסק מזה שנים רבות, בשירותן של חברות פיקוח בינלאומיות, בבדיקת פריקה וטעינה של מטעני דלק וכעד מומחה לעניין כמויות ואיכות מטעני הדלק.

ואן הופל לא בדק בעצמו את החוליות השונות שמהן מורכבת שרשרת ההובלה הימית הנדונה. כפי שביהמ"ש ציין (פסקה 7 בעמ' 5 לפסה"ד) "חוות דעתו מהווה למעשה ניתוח של מסמכים הנוגעים לרכישת מטעני הדלק, לרבות שטרי המטען ודוחו"ת המפקחים שבדקו את הטענת ופריקת מטעני הדלק נשוא התביעה".

מסקנתו של ואן הופל, שאימוצה הכריע את גורל המשפט לחובת המערערות, והמייחסת להן את האחריות לחוסר, היא אלימינטיבית גרידא, ואינה נשענת על איתור פוזיטיבי של אופן הווצר החוסר. מומחה המשיבה קבע, שהכמות שנמדדה על האוניות, קודם לפריקה, ושנתוניה הונחו בפניו, אמינה ומבוססת, והפערים הזניחים בין המדידות השונות שבוצעו שם, אינן חריגות ומוסברות בנסיבות טכניות שונות שפירט. משהכמות שנמדדה במיכלי החוף קטנה מזו שנפרקה, ומשהחוסר לא יכול היה להיווצר בלב ים, המסקנה הנסיבתית המתחייבת הינה, שמקור החוסר במתקני הפריקה והחוף - משמע - אצל המערערות.

כך, למשל, ניתח בימ"ש קמא את חוות הדעת לגבי אחת האוניות שבפריקתן התגלה חוסר ("ברג פרינס"), בציינו כי "מהלך חישובי ומחשבתי דומה נערך ביחס לכל המטענים והאוניות" (פסקה 9 בעמ' 6): "מסקנת ואן הופל, על סמך כמות המים החופשיים... לפני פריקת האונייה... אל מול כמות המים שנוקזו במיכלי החוף...הינה כי ההבדל בכמות המים...לא יכל לנבוע ממים שמקורם באוניה ולכן האחריות מוטלת על מתקני החוף... קיימת עקביות בין נתוני המדידות בכל שלב עד לשלב הסופי לאחר הניקוז, ונוכח כמות המטען שנותרה על כל אוניה, מסקנתו היא כי מקור החוסר במתקני החוף. החוסר נקבע כפער בין כמות נטו שנפרקה לבין כמות נטו שנקבעה בתעודת הכמות במתקן חוף" (ההדגשה אינה במקור).

ניתן לומר, בקליפת אגוז, שהמשפט הוכרע, לחובת המערערות, משום, שלשיטת בימ"ש השלום, משהוכחו לפניו, באמצעות חוו"ד ואן הופל ועדותו, שני אלה - קיום הפער הכמותי והיעדר התכנות להיווצר החוסר בשלבים הקודמים "עובר הנטל לנתבעות להראות כי החסר מקורו בדרך ולא אצלן" (פסקה 15 עמ' 11). עוד הוטעם, כי, לשיטתו של ביהמ"ש "במידה ועלה בידי התובעת (המשיבה דכאן) להוכיח כי החסר במטען מקורו בשלב שבין הפריקה מהאוניות ועד להזרמתו לבז"ן, עובר הנטל לנתבעות (המערערות) להוכיח כי פטורות הן מחבותן כשומר שכר וכי לא התרשלו" (פסקה 17 עמ' 14).

בנטל זה, אכן, ואין טוען אחרת, לא עמדו המערערות. אין בכוחן להצביע על מקור מוכח לחוסר, שיטיל את האשם להווצרו על גורם טכני או אנושי הממוקם בחוליה של תהליך השינוע שקדמה לעגינת האוניות באשקלון.

ברם - עיון אנליטי בהלך מחשבתו של המומחה ואן-הופל, מעלה, כי למעשה אין מדובר כלל בתהליך דו שלבי - כלומר - קביעת עיתוי הווצר החוסר לשלב הפריקה ובנוסף - שלילת התכנות תקלה או הונאה בשלבים הקודמים (הטענה והפלגה), אלא, מדובר בשלב מחשבתי אחד ויחיד: מעת שנקבע, נחרצות, כי כמות הדלק שהוטענה זהה לזו שנמדדה עובר לתחילת הפריקה (בנטרול הסטיות המזעריות-זניחות, שהמומחה קבע שאינן חורגות מהמקובל בענף ואף הסביר את הטעמים להווצרן), שוב אין חשיבות לשלילת תרחישים היפותטיים שיכולים להסביר היעלמות דלק קודם לאותו מועד. פשיטא - שאם הכמות שהוטענה בנמל המוצא הגיעה בשלום לנמל היעד - החוסר נגרם מכאן ואילך. אפשרות אחרת אינה הגיונית וסותרת השכל הישר.

מכאן, פשוטה הדרך להבנת ליבת הערעור וטרוניית המערערות: משהמדידה במיכלי החוף מוסכמת על הכל, תקום או תיפול ההכרעה במשפט על אדן אחד וממוקד: הוכחת אמיתות הכמות שנמדדה עד הגעת האוניות לנמל הנפט באשקלון. ניתן לומר, שזוהי "הנקודה הארכימדית" של ההכרעה בתיק.

נתוני המדידות הללו, שנערכו בידי שמאים ומפקחים, האמונים על בעלי המטען, על חברות הספנות, או שניהם במשותף, הונחו בפני המומחה ואן-הופל בתור חומר גלם להכנת חוות דעתו. הוא לא ערך, כמובן, מדידות משלו, ואינו יכול להעיד על אופן ביצוען ומהימנותן. אזכור הנתונים בחוות הדעת ובחקירתו הנגדית בביהמ"ש הן עדות מפי השמועה ומכלי שני, והנתונים אינם קבילים, בפני עצמם.

על פניו, וכך טוענות המערערות, היתה חובה על המשיבה, בתור תובעת, שעליה נטל ההוכחה במשפט אזרחי, להביא ראיות, בהקשר לנתון הקריטי הזה, שבלתו אין לביסוס עילת תביעתה. משואן הופל התבסס על מסד נתוני המדידה כאמין וכמדויק (מהטעם הבסיסי שהמדידות הללו מחייבות את הצדדים להובלה הימית ומקובלות עליהם, ר' ס' 2.1 בנוסח המתורגם לעברית של חווה"ד), ועל כך נשענות מסקנותיו, צריכה הייתה המשיבה להוכיח, בראיות עצמאיות וקבילות, כגון: בהעדת המפקחים, עורכי דו"חות המדידה, את אמיתות הנתונים ודיוקם. בלעדי כך - נתוני ואן הופל היו ונותרו שמועה בלבד. לחלופין - המשיבה יכלה לצאת ידי חובת ההוכחה דנן, ככל שיכלה להצביע על הסכמת הצד שכנגד - המערערות - לנכונות המדידות הללו. לצורך זה, ניתן להסתפק, במקרים המתאימים, במניעות דיונית, הפועלת כנגד נתבע שלא כפר באמיתות הנטען, ושלא טרח להעמיד את העניין כפלוגתא, מלכתחילה. בוודאי שבעל דין כזה לא ישמע, לראשונה, בטענה כזו, בשלב הערעורי, עת בחר "להיזכר" שיריבו נמנע מהוכחת עובדה מסויימת.

ניתן לתמצת, בקליפת אגוז, ולהגדיר נקודה ראייתית-דיונית זו בתור לוז הערעור שלפנינו.

אין ספק, שהמערערות כפרו בנחישות ובעקביות באמיתות ובמהימנות נתוני המדידה שקדמו למדידה המוסכמת והמקובלת עליהן, זו שחושבה בגמר הפריקה בפיקוח שמאי הדלקים מטעם בעל המטען - בז"ן. די לאזכר את הסעיפים הרבים, בחוות דעת המומחה מטעמם, מר צבי אפל, העוסקים בכך, ובלשון נחרצת (ראה סעיפים 1 עד 11 עמ' 2-3 בחווה"ד מיום 20.2.12). עמדת המערערות היתה, שביחסים בינן לבין בעל המטען רק המדידה האחרונה מחייבת וכי קודמותיה לא רק שאינן מחייבות אותן, משאינן צד למדידה והן באותו שלב זרות לחלוטין לתהליך, אלא, שאפילו בין "הצדדים הקרובים" לא בהכרח מדובר ב"מסמך מקודש" ואף ביניהם יש מקום להסתייגויות ולספקות (ראה, למשל, התנסחותו של המומחה בסעיף 4 לחווה"ד בהקשר נפקותו של שטר המטען ביחסים בין מוכר המטען לקונה).

המומחה מר אפל, הוסיף והסביר, כיצד יכולים ליפול אי דיוקים ואף כשלים מכוונים במדידות הקודמות, עד כדי תרחישים של קנוניה והסתרת מטען דלק או מים חופשיים בעזרת מניפולציות שונות, באוניה המובילה עצמה.

כאשר עו"ד מ. הלר, ב"כ קצא"א, עמד לחקור בחקירה נגדית את מומחה המשיבה, ואן הופל (ישיבה מיום 21.10.12 עמ' 113 לפרוט' המתמולל), הקדים והכריז על התנגדותו לקבילות מסד הנתונים של העד בזו הלשון: "... התנגדות כללית לחוות הדעת שמבוססת למעשה על נתונים שאנשים אחרים שלא הובאו להעיד בבית המשפט כתבו, על דו"חות כאלה ואחרים ועל נספחים. חוות דעת מומחה יכולה להעיד על דברים שבסברה, אבל בלבד שהעובדות שעליהן היא מעידה הן עובדות שהוכחו או הובאו לבית המשפט כראייה".

על דברים אלה הגיב ב"כ המשיבה עו"ד י. הריס, באלה המילים: "העד מעיד מה היו הכמויות שנפרקו. לעניין הזה הוא מתייחס למסמכים לדו"חות השמאים ובוודאי שכעד מומחה זה התפקיד שלו, זו המומחיות שלו, יש לו את הניסיון, ועל זה הוא מעיד, לא השמאים מעידים על זה, בטח שלא שמאים שאחרי זה באים ומעידים מטעם הנתבעות וכמומחה יש לו אפשרות להפעיל את המומחיות שלו, ולהגיע למסקנות האלה. כן מתאים לא מתאים, זאת חוות הדעת שיש בפנינו. העד נסמך על הדו"חות של השמאים וביחס אליהם הוא מעיד את הניתוח שלו".

מתשובה מעט עמומה זו, של ב"כ המשיבה, ניתן ללמוד, שהמשיבה לא ראתה עצמה כחבה בנטל ראייתי של הוכחת נתוני היסוד באמצעות השמאים הללו. לכל היותר, גרסה היא, שדווקא המערערות הן אלה שיצטרכו להזים את הנתונים על ידי הזמנת השמאים שערכו את המדידות. יוער, שבשלב זה, של חילופי הדברים בין פרקליטי הצדדים, לא ניתנה החלטה או התייחסות של ביהמ"ש לנקודה זו.

פרוטוקול הדיונים בבית המשפט רצוף הסתייגויות של באי כח המערערות והסבת שימת הלב להעדר ראיות קבילות ביחס לנתוני המדידה טרם הפריקה, והבעת התנגדות לדרך הבאת הנתונים הללו מכלי שני, עד כדי המחשת המרכזיות של טענה זו בהגדרה הציורית של "פיל בחדר". עו"ד הלר התבטא (עמ' 121 מיום 23.10.12, ש. 7-15) בזו הלשון: "הגישו פה התובעת הגישה פה מסמכים ללא עד מאמת , זה המצב שאנחנו נמצאים בו. כל הדו"חות האלה ללא עד מאמת. יש פיל בחדר הזה שקיים והם לא מתמודדים איתו, איפה השמאים שעשו את הבדיקות האלה, שיבואו ויעידו על המסמכים שהם ערכו ויסבירו למה ערכו אותם, מה התוצאות שהם הגיעו ואיזה בדיקות הם עשו, זה אנחנו טוענים מתחילת המשפט הזה, אנחנו טוענים שהשמאי זה גורם מכריע, יש פה שלושה מקרי פריקה שבכוונת מכוון נמנעו מלזמן אותם".

זאת ועוד - אמירה מסויימת, שב"כ המשיבה רואה בה משום העדר הסתייגות של עו"ד הלר, מאימוץ נתוני המדידות (השלמת הטיעון מטעם המשיבה, פסקה 5), פועלה דווקא הפוך. המשיבה מצטטת חילופי דברים מתוך ישיבת 23.10.12 (עמ' 85 לפרוט') שם נאמר:

"כב' השופט כפכפי: בסופו של דבר כל הצדדים, אף אחד לא חלק על הנתונים של הדו"חות האלה.

עו"ד לנג) ב"כ תש"ן): של הדו"חות.

עו"ד הריס: נכון.

כב' השופט כפכפי: והם הבסיס לחוות דעת של שני הצדדים.

עו"ד הריס:נכון.

עו"ד לנג: נכון.

עו"ד הלר: מסמכים מוסכמים אדוני, מסמכים של מיכלי החוף". (הדגש אינו במקור).

משמע - מה שאינו נתון במחלוקת הוא תוצרי המדידה האחרונה במיכלי החוף. המערערות עומדות מאחורי הסכמתן לנתונים אלה ומעולם לא חלקו על כך. אולם, כאשר ב"כ קצא"א מטעים שהסכמתו מסוייגת למסמכים "של מיכלי החוף", הרי, על דרך השלילה, ברור, שיתר הדו"חות של מפקחים- שמאים, אינם מוסכמים ואינם הבסיס ל"חוות דעת של שני הצדדים".

קביעותיו של בימ"ש השלום באשר לקבילות נתוני היסוד הללו שעל סמכן הגיע המומחה ואן הופל למסקנותיו, מהוות, בעיני המערערות, עילה להתערבות ערכאתנו, ובמידה רבה מיוסדים טיעוני הערעור על ההשגות במישור זה. מנגד - מטבע הדברים - המשיבה סומכת טיעוניה על אימוץ הילוכו של בימ"ש השלום ועל נימוקיו.

בימ"ש השלום פסק כי (פסקה 8 עמ' 5 לפס"ד) "ואן הופל סקר את מהלכו של כל מטען בפירוט. ככלל, לא נסתרו הנתונים היבשים המפורטים בחוות דעתו. כל הצדדים לשטר המטען נסמכים על דו"חות המפקחים (שמאי דלקים) אשר מבקרים את תהליך הפריקה והטעינה. מפקחים אלו ממונים על ידי בעל המטען ומהווים גורם עצמאי ואובייקטיבי הבודק את הנתונים בזמן אמת. לפיכך, למרות ששני הצדדים לא זימנו את המפקחים להעיד, לא מצאתי מניעה להסתמך על הנתונים שאספו המפקחים בזמן אמת כבסיס למסקנות שני הצדדים. הנתבעות מנועות מלטעון כנגד ממצאי המפקחים שעה שכל טענתם מתמצית בכך כי הכמות שאישרו המפקחים בתום תהליך הניקוז ואשר הוזרמה לבז"ן, היא היחידה המחייבת. אין הנתבעות רשאיות לסמוך רק על הנתון הסופי של המפקחים ולטעון כי יתר הנתונים שאספו חסרי משקל ראייתי בהעדר עדות המפקחים".

בדומה, הוסיף בית המשפט וקבע (עמ' 8 פסקה 12), כי "מחקירתו של ואן הופל לא מצאתי כי הוטל ספק מהותי בנתוניו. מדובר בעד מומחה הבקיא בניתוח והבנת דו"חות המפקחים ואשר הציג את הממצאים כהוויתם ללא ניסיון להתעלם מנתונים או לעוותם לטובת מסקנותיו... ממילא לא התיימר הוא לאתר את הסיבה המדוייקת לחסר או למיקום המטען החסר, אלא רק לערוך ניתוח המדידות אשר לשיטתו תומכות במסקנה כי החסר נובע ממתקני החוף".

מאידך גיסא - כפירתם של עדי המערערות והמומחים מטעמם באמיתות נתוני היסוד, לא קנתה אחיזה בליבו של ביהמ"ש. כך למשל, בהתייחס לתצהירו של סמנכ"ל תפעול המערערת תש"ן, מר יעקב סופרין, העיר ביהמ"ש כי "בתצהירו התיימר (הדגש אינו במקור) לכפור במדידות שנערכו על הספינה סי ליידי, וטען כי תש"ן מקבלת שליטה על הדלק רק עם הגיעו למיכליה".

בהתייחס לחוות דעתו של מר אפל, מטעם המערערות, מציין ביהמ"ש כי "אפל אינו מנסה כלל להתמודד עם התחשיבים של ואן הופל, וכופר בממצאיו בטענה הסתמית כי מדידות על גבי האוניות מהוות 'אינדיקציה כללית' לכמות. לא מצאתי כי הונח יסוד לטענה זו. מדובר במיכליות ענק שממילא אינן רגישות לתנודות רגילות של משא ימי. החישובים נעשים על בסיס נתונים מיוחדים לכל אוניה ואוניה ואף הנתבעות טוענות כי המפקחים לאחר מדידתן על גבי האוניה, יכולים להסתייג מהכמות שנטענה. לפיכך, לא הוטל ספק ממשי בהסתמכות התובעת על נתוני המפקחים ביחס למטען על גבי האוניות" (הדגש אינו במקור).

ביחס לנפקותו של שטר המטען, והגם שביהמ"ש היה ער לכך שהוא מהווה חוזה בין צדדים שהמערערות אינן צד לו, נפסק כי "לא מצאתי כי אין כל משקל ראייתי לכמויות המפורטות בשטר המטען. נוכח העובדה כי התובעת ביססה תביעתה על מדידות בפועל על האוניות ורק נעזרה בנתוני שטרי המטען, לא מצאתי צורך להכריע בין טענות הצדדים באשר למשקלו הראייתי של שטר המטען... אכן עיקר תוקפו המחייב של שטר המטען נוגע ליחסים בין הצדדים לו, ואילו הנתבעות הינן צד ג' אשר לא יכול להיות קשור בממצאיו, יחד עם זאת, שטר המטען מהווה כלי מרכזי בסחר הבינלאומי ומהווה ראייה לכאורה לכמות המצויינת בו. לאחר שעמדה התובעת בהוכחה לכאורה כי כמות המטען הוטענה ונפרקה, עובר הנטל לנתבעות להראות כי החסר מקורו בדרך ולא אצלן".

קביעה זו, שלפיה, כביכול, נטל ההוכחה עבר אל כתפי המערערות, בהינתן שנתוני חוו"ד הופל לא נסתרו, או שנראו בעיני ביהמ"ש כעובדה מוכחת, חוזרת על עצמה, בווריאציות שונות, בכל ההקשרים המהותיים להכרעת המשפט. כך, בהקשר למטען שעל הספינה סי ליידי נאמר, כי גם ביחס לכך "לא עלה בידי הנתבעות להפריך את גרסת התובעת בדבר כמות מטען הדלק שנפרקה". בהמשך, נפסק כי "מבחינת הראיות וחוות דעת הצדדים עולה כי עלה בידי התובעת להוכיח כי כמות מסויימת של מטעני דלק נפרקה למיכלי הנתבעות וכמות קטנה יותר של דלק הוזרמה למבוטחת".

בסופו של יום, תפיסה זו של נטלי ההוכחה, ועמידתה הלכאורית של המשיבה בנטל, אל מול כשלונם הלכאורי של המערערות לסתור, הביאה, במישרין, לתוצאה, שלפיה חוייבו אלה במלוא סכום התביעה, ובלשון ביהמ"ש: "ממכלול האמור לעיל, עולה, כי התובעת עמדה בנטל להוכיח כי החוסר במטעני הדלק התרחש בשלב שלאחר פריקתם מהאוניות ועד להזרמת היתרה לבז"ן... הנתבעות מצידן לא סתרו הטענה כי החוסר נולד לאחר שקיבלו שליטה על מטעני הדלק...".

סבורני, כי בהילוכו זה של בימ"ש השלום, נפלה שגגה, וכי, בשל פועלן המצטבר של מספר נקודות שאמנה להלן, אין קביעתו המרכזית, במישור הראייתי, יכולה לעמוד, וממילא התוצאה, השעונה על קביעה זו דינה להיבטל.

ראוי להטעים את הנקודות המרכזיות הבאות:

1. לא היה מקום להתייחס לנתוני ואן הופל כמוכחים, ולהטיל על המערערות החובה להזימם ולסותרם ככל שכפרו בהם. בהיות נתונים אלה בבחינת המסד העובדתי הבסיסי להוכחת עילת התביעה, נטל הבאת הראיות והשכנוע באמיתותם, היה ונותר על כתפי המשיבה. היא, מצידה, לא הביאה עדים או ראיות קבילות לנדון, והסתמכה אך על האמור בחוות הדעת, שנתוניה היו בבחינת עדות שמועה ומכלי שני, והמומחה ואן הופל אף לא טען אחרת.

בית המשפט התייחס בסימטריה מסויימת לסוגיית אי הזמנת המפקחים הללו להעיד מכלי ראשון, עת העיר ש"שני הצדדים לא זימנו את המפקחים להעיד", כפי שצוטט, ברם, מי שצריך היה לזמנם, היה המשיבה לבדה. המערערות אינם אמורים להשלים חסר ראייתי שנפל אצל בעל ריבם.

2. לא היה מקום להגדיר את המפקחים - שמאי הדלקים, שמונו על ידי בעל המטען לביצוע המדידות בחו"ל, בתור "גורם עצמאי ואובייקטיבי", שכן, אין על כך ידיעה שיפוטית או כללית, והמערערות לא נתנו הסכמתם לאימוץ אותם דו"חות.

3. הנימוק שניתן לכך שהמערערות מנועות מלטעון נגד ממצאי המפקחים, באשר אין הם רשאים "לבחור" להסכים רק לנתוני המדידה הסופית בחוף ולכפור ביתר הנתונים שנאספו, קודם לכן, ולדרוש העדת המפקחים, הוא נימוק שגוי. קיים שוני בסיסי בין המדידות הללו. המדידה בחוף נעשית על ידי גורם האמון על המערערות ועל בעל המטען כאחד, ומדובר במדידה מוסכמת שהצדדים לה מחויבים בתוצאותיה על פי החוזה שביניהם, ואף לגופה של המדידה, ראו המערערות לנכון לאמץ תוצאותיה ולהסכים להן. המדידות שבוצעו קודם לכן, על ידי מפקחים אחרים, ועלומים מבחינת המערערות, אינן מחייבות אותן, חוזית או מן הדין, והמערערות רשאיות היו לכפור בנתונים שעלו ממדידות אלה, כפי שעשו.

4. העברת נטל הבאת הראיות אל כתפי המערערות והצגת השאלה אם הצביעו על תרחיש סביר אחר להיווצר החוסר, מלבד רשלנות מצדם וליקויים בהליך הפריקה, יכולה להיות רלוונטית רק אם המשיבה עמדה בנטל ההוכחה הראשוני שעליה, על פי מאזן ההסתברויות במשפט אזרחי. לו הוכח, בראיות קבילות, שכמות הדלקים שנפרקה מהאוניות אל פתחי הצנרת, שבאחריות המערערות, היתה זהה לזו שהועמסה אל תוך האוניות והובלה על ידן לאשקלון, רק אז היה מקום לגרוס שנטל הראייה עבר. ברם - מהטעמים שפורטו, המשיבה לא עמדה בנטל הראשוני הזה.

ניתן לסכם ולומר, שהמערערות עמדו על כך שקיים "פיל בחדר" כהגדרתו הציורית של עו"ד הלר, ב"כ קצא"א במהלך המשפט. המשיבה, מטעמיה, בחרה להתעלם מקיומו של אותו "פיל" ונמנעה מהבאת ראיות קבילות לביסוס העובדות שביסוד עילת תביעתה, קרי - כמות הדלקים שהוטענה על האוניות ושהיתה בביטנן ערב תחילת הפריקה. משמדובר בעובדות שהן בבחינת "נקודה ארכימדית" להכרעה בתביעה, הכשל ההוכחתי דנן, צריך היה לפעול לחובתה ולהביא לדחיית התביעות שהגישה. בית משפט השלום אימץ את תפיסתה של המשיבה, שלפיה היתה היא פטורה מהוכחת האמור, או, שלחילופין, המערערות מנועות היו להתכחש ולכפור בנתוני ואן הופל, אולם, נמצא לי, שבכך נפלה שגגה מלפני בית המשפט ובנימוקיו לאימוץ תפיסה זו.

לאור עמדתי שפורטה, אמליץ לחבריי הנכבדים לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בימ"ש השלום, ולקבוע כי עילת התביעה של המשיבה, בתביעתה כנגד המערערות, לא הוכחה, ועל כן יש לדחותה.

קביעה אשר כזו מייתרת ההיזקקות ליתר הטענות שהועלו ונדונו במסגרת הערעורים שלפנינו.

כמו כן, אמליץ לחייב המשיבה בהוצאות ושכ"ט של המערערות, בערכאה דלמטה, בסכום של 50,000 ₪, נכון להיום, לכל אחת מהמערערות, וכן לחייבה בהוצאות ושכ"ט בערכאתנו בסכום של 20,000 ₪ לכל אחת מהמערערות.

את העירבון שהפקידו המערערות יש להשיב להן באמצעות באי הכח.

השופטת ש. דברת- אב"ד :

אני מסכימה.

כב' השופט י. פרסקי:

אני מסכים.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט א. ואגו.

הערבון שהפקידו המערערות יוחזר להן באמצעות באי-הכח.

ניתן היום, יג' טבת תשע"ה, 4 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.