מבוא וטענות הצדדים

1. לפניי תביעה לביטול חוזה רכישת דירה ולפיצוי בגין הפרתו; ותביעה שכנגד לפיצוי בגין הפרת החוזה, שבסיכומי התובע שכנגד הוכתרה גם כתביעה לאכיפת החוזה; וכן הודעה לצד שלישי של הנתבע שכנגד; כולן בעקבות פרשת מעילה של עורך-דין, שהכשילה עסקת מכר של דירה באילת (להלן: "הדירה").
2. התובע, הנתבע שכנגד ושולח ההודעה לצד שלישי הוא מר גי אלכסנדר בנאילוז (להלן: "בנאילוז"). בנאילוז הוא "הקונה" של הדירה לפי חוזה מיום 22.6.05 [נספח ג' לתצהיר העדות הראשית מטעם בנאילוז; להלן: "החוזה"].
3. הנתבעים והתובעים שכנגד הם ה"ה שלמה ושושנה אלמליח (להלן: "אלמליח"), "המוכר" (ביחד ולחוד) של הדירה לבנאילוז לפי החוזה. בעניינו של מר שלמה אלמליח ניתן צו כינוס [פש"ר 13444-09-13, החלטה מיום 10.9.13, נספח ו' לתצהיר בנאילוז]. אולם, נוכח מעמדה של גב' שושנה אלמליח כמי שחבה וזכאית ביחד ולחוד עם מר שלמה אלמליח בכל החיובים והזכויות הנובעים מן החוזה הנדון – ההליך בעניינם המשותף המשיך להתנהל חרף כניסתו של מר בנאילוז להליכי פשיטת רגל.
4. הצד השלישי הוא מר יוסף אביטל, לשעבר עורך-דין, אשר ייצג את שני הצדדים בעסקה של מכירת הדירה מאלמליח לבנאילוז (להלן: "אביטל"). ההליך נגדו עוכב בעקבות צו כינוס שניתן בעניינו [פש"ר 59672-03-16; החלטה מיום 9.4.16]. לפיכך פסק דין זה ניתן רק בחזית שבין בנאילוז ואלמליח, קרי: בתביעה המקורית ובתביעה שכנגד; ולא בהליך ההודעה לצד שלישי נגד אביטל.
5. אין מחלוקת כי בנאילוז שילם את כל תמורת הדירה לידי אביטל, שנקבע בחוזה כנאמן. אביטל היה אמור להשתמש בכספי התמורה לפירעון החובות המגובים בשעבודים על הדירה; להסיר את השעבודים הללו; לרשום את הדירה על שם בנאילוז; ואז להעביר לאלמליח את יתרת התמורה [סעיף 5 בחוזה].
6. אין מחלוקת כי אביטל השתמש בחלק מכספי בנאילוז, שנמסרו לנאמנותו, כדי לפרוע חובות שבגינם הוטלו שעבודים על הדירה; למעט חלק הארי מחובם של אלמליח לבנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"), שלא סולק. אביטל גם העביר לטובת אלמליח כספים מתוך הנאמנות לשימושם האישי.
7. אין מחלוקת כי אביטל נקלע לקשיים כספיים, ומעל בכספי התמורה שהופקדו אצלו בנאמנות. בהמשך נכנס להליכי פשיטת רגל, ויתרת הכספים הללו "התפוגגה". אביטל לא פרע, אפוא, את חובם של אלמליח לבנק; לא דאג להסרת המשכנתא שרבצה על הדירה כבטוחה לחוב זה; לא רשם את הדירה על שם בנאילוז; לא העביר לאלמליח את יתרת התמורה המגיעה להם מכספי בנאילוז; ואז נכנס להליכי פשיטת רגל.
8. אין מחלוקת כי אלמליח חדלו לפרוע לבנק את החזרי ההלוואה שנטלו ממנו, שהייתה מגובה במשכנתא על הדירה שמכרו לבנאילוז. הבנק, בעקבות הצטברות חובם של אלמליח, פתח בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתא. בנאילוז נאלץ לפנות את הדירה, והיא נמכרה לאחרים. היתרה של תמורת הכינוס, בניכוי יתרת חובם של אלמליח לבנק והוצאות הכינוס, נמסרה לבנאילוז.
9. סיכומה העגום של הפרשה מושא ההליך שלפניי הוא כי אביטל, שהיה עורך-דינם של שני הצדדים בעסקת המכירה של הדירה, מעל בכספי התמורה שנמסרה לנאמנותו, ונכנס להליכי פשיטת רגל. בנאילוז רכש דירה, שילם את מלוא מחירה, השקיע בשיפוצה, ואז איבד אותה לסילוק המשכנתא של אלמליח, שאביטל לא הסיר (למעט יתרת הכינוס שהושבה לבנאילוז). אלמליח מכרו את דירתם, אך זכו לקבל מאביטל, ה"נאמן", רק חלק מתמורתה.
10. בנאילוז ואלמליח חלוקים ביניהם, בעיקר, בשאלת האחריות היחסית של כל אחד מהם לנזק שגרם להם אביטל. משאביטל נכנס להליכי פשיטת רגל, לא נותר לבנאילוז ואלמליח אלא להתדיין ביניהם על אחריות יחסית זו.
11. בנאילוז טוען כי אלמליח הפרו את החוזה כבר בכך שמכרו לו דירה עם חריגות בנייה שלא גולו לו. אלמליח התחייבו בחוזה לרשום את הדירה, כשהיא נקייה מזכויות צד שלישי, על שם בנאילוז, עובר למסירת החזקה – אך לא קיימו זאת. הם גם משכו כספים מן הנאמנות, למרות שלא היו זכאים לכך בטרם נרשמו הזכויות על שם בנאילוז. הם ידעו לפני בנאילוז על מעילתו והסתבכותו של אביטל, ואף תבעו את אביטל על הנזקים שגרם להם, מבלי ליידע את בנאילוז, כדי שגם בנאילוז יוכל לנסות להתגונן מן הנזקים הצפויים לו בעקבות מעילתו והסתבכותו של אביטל. אלמליח גם התפשרו עם אביטל והסירו עיקולים על חשבונותיו. אלמליח הפרו את חיוביהם כלפי הבנק, ובכך החצינו כלפי בנאילוז את הסיכון לכך שהבנק יממש את הדירה, שבינתיים נמכרה לבנאילוז אך לא נרשמה על שמו, ובכך ייפרע חובם של אלמליח על חשבונו של בנאילוז. לבסוף, בנאילוז טוען כי בתשלום התמורה לנאמן יצא ידי חובתו, ואלמליח נושאים בסיכון שהתממש במעילתו של ה"נאמן".
12. על יסוד ההפרות האמורות של החוזה על ידי אלמליח דורש בנאילוז "סעד הצהרתי על ביטולו של הסכם מכר דירה", וכן "פיצוי התובע בגין הפרת ההסכם" [כותרת כתב התביעה]. במסגרת פירוט הסעדים המבוקשים לא תבע בנאילוז אלא את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 8.03 בחוזה, בשיעור 10% ממחיר הדירה (קרי: סך 116,990 ₪, לפני שיערוך), וכן שיפוי בגין דמי התיווך, בסך 23,200 ₪, נכון ליום 23.6.05. בנאילוז ביקש היתר לפיצול סעדים, לצורך תביעה עתידית אפשרית של נזקים נוספים [כתב התביעה, סעיף 27.3]. בסיכומיו, בנאילוז דרש פיצוי בגין מכלול נזקיו; לרבות הסכומים ששילם בגין מחיר הדירה, פירעון חוב פיגורים של אלמליח לבנק, שיפוץ הדירה, דמי התיווך, מס רכישה, שכ"ט עו"ד לאביטל והובלה של תכולת הדירה לצורך פינויה במסגרת הכינוס; שבקיזוז הפיצוי שקיבל מאביטל עולה לסך 1,484,543 ₪ [סיכומי בנאילוז, סעיפים 1 ו-72-71].
13. אלמליח טוענים, כטענות מקדמיות, כי יש לעכב ההליך נגד מר שלמה אלמליח, המצוי בהליכי פשיטת רגל; וכי התביעה התיישנה. עוד טוענים אלמליח כי אין לבטל את החוזה זמן כה רב לאחר שנודעה העילה לביטולו, ולאחר שהדירה כבר נמכרה לאחר. אלמליח דוחים את טענות בנאילוז להפרת החוזה על ידיהם, וטוענים כי דווקא הוא הפר את החוזה. בנאילוז ידע כל שחפץ לדעת על הדירה, ואלמליח לא הסתירו ממנו דבר. לפי החוזה, היה על בנאילוז להעביר את התמורה למוכר דווקא, ובנאילוז לא הרים נטל זה בהעבירו אותה לאביטל. אביטל מונה כנאמן לדרישתו של בנאילוז, ולפיכך בנאילוז נושא בסיכון בגין מעילתו של אביטל. בנאילוז לא העביר את התמורה לחשבון נאמנות משותף לאביטל ולשותפיו למשרד, אלא לחשבון פרטי של אביטל, וגם מטעם זה בנאילוז נושא בסיכון ל"התפוגגותו" של הכסף שהופקד כך. בנאילוז היה מודע לשיהוי הלא סביר ברישום זכויותיו, אך עצם עיניו מלהבחין באותות האזהרה, ישן על זכויותיו ולא פעל כנדרש למימושן. בכך התרשל בנאילוז והביא על עצמו את נזקיו. גם כשעמד מול הבנק, נמנע בנאילוז מלהקטין את נזקו וגרם למכירת הדירה בהפסד על ידי כונס הנכסים. בנאילוז גם לא הקטין את נזקו על ידי תביעת שותפיו (דאז) הסולבנטיים (גם כיום) של אביטל. אלמליח טוענים, אפוא, כי בנאילוז הפר את החוזה באי תשלום בפועל של מלוא התמורה. בתביעתם שכנגד הם דורשים לקבוע כי בנאילוז הפר את החוזה כאמור, ולפסוק להם פיצוי בגין נזקם עקב ההפרה. אלמליח העמידו את התביעה שכנגד על סך 250,000 ₪, הכוללים פיצוי חוזי מוסכם בסך 130,000 ₪, ותוספת בגין פריטי נזק שטרם הובררו [התביעה שכנגד, סעיפים 25 ו-27]. כאמור, בסיכומיהם הוסיפו אלמליח והכתירו את תביעתם שכנגד גם כתביעה לאכיפת ההסכם [סעיף 3 בסיכומים]. אלמליח לא ביטאו, בכתב הגנתם ובכלל, התנגדות לבקשת בנאילוז לפיצול סעדים.

הסמכות העניינית

1. אף אחד מן הצדדים לא טען דבר בעניין הסמכות העניינית של בית משפט זה לדון בסכסוך. אולם, בענייני סמכות עניינית שומה על בית המשפט עצמו לברר את סמכותו אף בלא יוזמת בעלי הדין [אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015; להלן: "גורן"), עמ' 30]. במיוחד כך בענייננו, שבו הצדדים לא הקפידו להביא את תביעותיהם לפני הערכאות המתאימות, ואף השרו אי בהירות בדבר הגדרתן של תביעותיהם.
2. הסמכות העניינית נגזרת מן הסעדים הנתבעים בכתב התביעה, ולא מן העילות שעל יסודן נתבעים סעדים אלה [רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר (1.8.2013), פסק דינו של כב' השופט נ' סולברג, פסקה 22]. הסמכות העניינית נקבעת לפי האמור בכתב התביעה, ואין היא פוקעת אפילו התברר לאחר מכן כי הבסיס לה אינו קיים עוד [רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי (1.2.2004) (להלן: "כלפה"), פסקה 3; גורן, עמ' 32 ו-36]. כאשר עולה, בשיהוי רב, טענה נגד סמכותו העניינית של בית המשפט שכבר בירר את התובענה לגופה – קמה מניעות מלדון בה; מטעמי תום לב, יעילות ומחויבות לתת לבעלי הדין סעד תוך זמן סביר [כלפה, שם)].
3. התובע תבע ביטול חוזה רכישת מקרקעין, סעד המצוי בסמכותו של בית משפט מחוזי זה, וגם פיצוי בגין הפרתו, בסכום המצוי בסמכותו של בית משפט השלום, וכן ביקש היתר לפיצול סעדים, לצורך תביעת פיצוי נפרדת בגין נזקים נוספים. בשל פיצול הסמכות העניינית בין בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, לא היה מקום לצרף סעד כספי כלשהו (שסכומו בגבול סמכות בית משפט השלום) לסעד הביטול שהתבקש בהליך שלפניי; ולא התעורר צורך בהיתר לפיצול סעדים, שהדין ממילא מורה עליו [חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, סעיף 51(א)(3); ע"א 5639/13 סגל נ' ורמז (14.8.2014), פסקאות 9-8; גורן, עמ' 32]. גם התביעה שכנגד הייתה לסעד כספי בלבד, בסכום המצוי בסמכותו של בית משפט שלום. לאור ההלכות שהוזכרו, אין נפקא מינה שהחוזה, שבגין הפרתו נתבעו הפיצויים, היה חוזה מכר מקרקעין; ושלסיכומי התובעים שכנגד השתרבבה גם בקשה לאכיפתו. לפיכך, גם התביעה שכנגד הייתה אמורה להיות מוגשת כתביעה שכנגד לתביעה הכספית של התובע בבית משפט השלום, ולא במסגרת הליך זה שלפניי.
4. בשתי הישיבות הראשונות של קדם המשפט נעשה ניסיון ליישב את הסכסוך ללא צורך בהמשך ההתדיינות ובהכרעה שיפוטית, ולפיכך ההידרשות לשאלת הסמכות העניינית נדחתה [פרוטוקולים מיום 6.1.15 ומיום 1.2.15]. בישיבת קדם המשפט השלישית, ביום 6.10.15, שבתי והעליתי מיוזמתי את שאלת הסמכות העניינית. ב"כ בנאילוז השיב כי מדובר בתביעה להצהיר על בטלותו של חוזה במקרקעין ולכן הסמכות היא לבית המשפט המחוזי. ב"כ אלמליח טען כי אלמליח בהחלט תבעו אכיפת חוזה מקרקעין בגין הפרתו על ידי בנאילוז, ולפיכך הסמכות אכן נתונה לבית משפט זה. ב"כ בנאילוז אישר כי אין לו טענה בעניין הסמכות העניינית [פרוטוקול מיום 6.10.15, עמ' 6 ו-7]. כך ירדה השאלה הנדונה מעל הפרק וההליך המשיך להתנהל לגופו.
5. עתה, משאני שב ומעיין בסוגיה לצורך כתיבת פסק הדין, אני סבור כי נכון היה כבר אז להפנות את הצדדים לבית משפט השלום לצורך ליבון תביעותיהם הכספיות, אשר מצויות בסמכותו; מה גם שלמעשה הצדדים קדמו והתדיינו בבית משפט השלום באילת על אותו סכסוך בדיוק [ת"א (אילת) 20083-03-10 בנאילוז נ' אלמליח (להלן: "ההליך באילת")]. במסגרת ההליך שלפניי, ייתכן שהיה מקום לדחות בהליך מזורז את הטענות לביטול או אכיפה של החוזה; משום שאת הטעמים לכך, שיפורטו במקומם להלן, ניתן היה לברר בהליך מזורז. או אז היה ההליך בבית משפט זה ממוצה באיבו, והסעדים הכספיים היו מתבררים, ללא דיחוי, בבית משפט השלום באילת, באופן שהיה מקטין את עלויות ההתדיינות לצדדים ולציבור. משהגענו עד כאן, ולאור הלכת כלפה, נטייתי הייתה לדון הן בטענות לביטול או אכיפה של החוזה, הן במחלוקות הכספיות שהצדדים כרכו בטענות האמורות. אולם, כפי שיבואר להלן, בפרק הדן בפיצוי – לא אוכל להכריע במכלול העניינים הכספיים. אצייד את הצדדים באי אלו ממצאים בגזרת הנזק, בעניינים שנדונו לפניי ולפיכך אוכל להכריע בהם; ואציע להם גם אי אלו תובנות בלתי מחייבות, שאולי יסייעו להם להגיע להסכמה בעניינים אלה. אולם, ככל שיראו צורך בהתדיינות נוספת – לא יהיה מנוס מלקיימה בבית משפט השלום.

עיכוב ההליך נגד מר שלמה אלמליח

1. כאמור, בעניינו של מר שלמה אלמליח ניתן צו כינוס [פש"ר 13444-09-13, החלטה מיום 10.9.13, נספח ו' לתצהיר בנאילוז]. לפיכך ההליך נגדו מעוכב.
2. אולם, בהליך זה נתבעת ותובעת בתביעה שכנגד גם בת זוגו, גב' שושנה אלמליח, שממילא הייתה שותפתו לזכויות בדירה, והריהי חבה וזכאית איתו, ביחד ולחוד, בכל החיובים והזכויות הנובעות מן הדירה ומן החוזה הנדונים.
3. התוצאה היא שיש לדון בכל המחלוקות שבין הצדדים, אך תוצאות הדיון מתייחסות לגב' שושנה אלמליח, והשלכותיו מעוכבות ככל שהדברים נוגעים למר שלמה אלמליח. למען הפשטות אמשיך להתייחס לבני הזוג אלמליח בלשון רבים, אולם האמור להלן כפוף לקביעה זו בדבר עיכוב הההליכים נגד מר שלמה אלמליח, נוכח צו הכינוס שהוצא בעניינו ובכפוף להמשך הליכי פשיטת הרגל בעניינו.

טענת מעשה-בית-דין

1. כאמור, בנאילוז כבר תבע את אלמליח על נזקיו עקב הפרשה הנדונה, במסגרת ההליך באילת [ת"א 20083-03-10 בנאילוז נ' אלמליח (28.6.2010)]. בנאילוז אף זכה שם בפסק דין לטובתו, בהיעדר הגנה והתייצבות, על מלוא סכום התביעה (498,040 ₪, נכון ליום 18.1.10). אלמליח ביקשו לבטל את פסק הדין, בטענה להיעדר המצאה כדין והיעדר ידיעה לגבי התביעה נגדם [נספח כד לתצהיר בנאילוז].
2. ביום 31.5.15 התקיים דיון בבקשה לביטול פסק הדין. וכך נאמר בפרוטוקול הדיון [נ/1]:

"בהמלצת בית המשפט, אנו נסכים למחיקת הבקשה שהוגשה לביטול פסק-הדין ועיכוב הליכי הוצאה לפועל וזאת לאחר ששמעתי מפי חברי כי אין בכך כדי למנוע מהמבקשים (אלמליח – ש' פ') להעלות כל טענה שימצאו לנכון בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (הליך זה שלפניי – ש' פ') ועצם קיומו של פסק-הדין ו/או הליכים בתיק זה, לא יהוו מניעה להעלות כל טענה בהליך המתנהל בפני בית המשפט המחוזי וכן מוסכם כי לא יינקטו הליכי הוצאה לפועל עד למתן החלטה או פסק-דין בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי שמספרו 41900-03-14".

בהחלטה שחתמה את הדיון נאמר:

"לאור הסכמות הצדדים (שכאמור גובשו בהמלצת בית המשפט – ש' פ'), אני מורה על מחיקת הבקשה וסגירת התיק שבפניי. רשמתי לפניי את הסכמות הצדדים, ושמורה להם הזכות להגיש בקשה לחדש את ההליכים, בכפוף לכל דין".

1. אלמליח טענו כי ההליך באילת מקים השתק עילה, החוסם את תביעת בנאילוז נגדם בהליך זה שלפניי [סיכומי אלמליח, סעיף 45]. אני דוחה טענה זו.
2. טענת אלמליח להשתק עילה מתבססת, בהליך שלפניי, על פסק דין שלגביו טענו בהליך באילת כי ניתן שלא כדין ומחובת הצדק לבטלו. לפיכך יש לחסום את טענתם לפניי, הסותרת את טענתם בהליך באילת, מחמת השתק שיפוטי [ע"א 4170/14 אילן כהן נ' יהודה (אריק) כהן (14.1.2016), פסקאות 9-8].
3. לצורך השתק עילה נדרש "פסק-דין תקף וסופי" [נינה זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (1991); (להלן: "זלצמן"), עמ' 29]. השתק עילה חוסם את יומו השני של בעל הדין בבית המשפט, ולפיכך תנאי לכך הוא שהיה לו את יומו הראשון. לפי "הנחת העבודה", הנגזרת מן ההשתק השיפוטי, כי פסק הדין בהליך הראשון היה פגום ודינו ביטול מחובת הצדק – הוא אינו "תקף", ואינו ראוי לחסום את בעל הדין מלברר את עילתו שוב, "כמו שצריך".
4. זאת ועוד: מפרוטוקול הדיון האמור עולה ספק אם ניתן וראוי, לעניין השתק עילה, להתייחס לפסק הדין בהליך באילת כאל פסק דין "סופי". בין הצדדים הוסכם שאותו פסק דין יהיה חשוף וכפוף לכל טענה בהליך שלפניי, וכי ניתן יהיה לבקש את חידוש ההליך באילת. אמנם, נאמר שם שבקשה כזו תידון "בכפוף לכל דין", וגם דיני השתק עילה במשמע. אולם "רוח הדברים" בפרוטוקול שצוטט לעיל אינה רוח של סופיות ההליך; וקיים חשש כי הצדדים הסתמכו גם על "רוח גבית" של בית המשפט שם, שבהמלצתו גובשו ההסכמות, והניחו כי אמנם לא יהיו חסומים בעתיד מלטעון טענות לגבי העילה שנדונה שם, בין בהליך כאן ובין בהליך שם, אם יחודש. בנסיבות אלה, לא מתקיימים שיקולי הצדק שהשתק העילה כפוף להם, ולא ראוי לחסום את ההליך המאוחר [זלצמן, עמ' 32 ו-626].
5. לתוצאה המשפטית לעיל ניתן להגיע גם במישור ההסכמי. מן הפרוטוקול שצוטט לעיל עולה כי הצדדים הסכימו שההליך באילת ותוצאותיו לא יחסמו את הבירור לפניי; אלא להפך: תוצאות הבירור שלפניי עשויות להניב חידוש ההליך באילת, שיסתמך עליהן. הסכמה זו גובשה בהמלצת בית המשפט שם וקיבלה תוקף של החלטה. אני סבור כי הסכמה זו מגלמת מניעות חוזית של אלמליח מלטעון לפניי להשתק עילה עקב ההליך באילת.
6. תביעת בנאילוז באילת הוגשה לפני הפינוי ומכירת הדירה על ידי הכונס, ובטרם נודעו לבנאילוז כל הפרטים הנצרכים לעניין, כפי שצוין שם. כלל נזקיו של בנאילוז טרם התגבשו אז, אפוא. בהתאם לכך, נתבעו שם רק סכום החוב שנדרש לפרעו לבנק ופיצוי בגין עוגמת נפש. אמנם לא התבקש שם פיצול סעדים; אולם בנסיבות שבהן ההליך שם לא מוצה אלא נסגר תוך הכפפתו להליך שלפניי – איני רואה לנכון לחסום את בנאילוז מלתבוע בהליך שלפניי את כלל נזקיהם, בהתאם להכרעתי לעיל בשאלת הסמכות העניינית, ובכפוף לשאלת הפער בין ראשי הנזק שנתבעו בכתב התביעה בהליך זה שלפניי לבין ראשי הנזק שנתבעו בסיכומי התובע, שתידון להלן בפרק על הסעדים.

טענת ההתיישנות

1. אלמליח טענו להתיישנות התביעה, כטענה מקדמית בכתב הגנתם. אולם, בסיכומיהם זנחו אותה. אין מדובר בהשמטה בלתי מכוונת, משום שאלמליח דנו במפורש בענייני התיישנות – בזיקה לטענת בנאילוז לגבי תביעתם שכנגד – בפתח סיכומיהם [סעיף 3]. גם בנאילוז לא עמדו על טענת ההתיישנות לגבי התביעה שכנגד [כפי שציינו אלמליח שם]. למעלה מן הצורך אעיר כי בדין זנחו הצדדים את טענותיהם להתיישנות.
2. נזקו של בנאילוז, שהוא עילת תביעתו, מגולם בפינוי דירתו וזכייתו אך במקצת מהמחיר ששילם בעדה. אלו התרחשו בשנת 2010. כמו כן, רק בשנת 2010 עמד בנאילוז על מעילתו של אביטל בכספי התמורה, וכפועל יוצא ממנה על סכנת הפינוי המתרגשת עליו. עד אז היה מדובר, והיה ידוע לו, על שיהוי ברישום זכויותיו; אך לא על התפוגגות כספי התמורה שהיו אמורים לשמש לסילוק החוב לבנק לצורך רישום הדירה על שם בנאילוז [לעניין מודעותו של בנאילוז ראו גרסתו שלא נסתרה; כמפורט בתצהירו בסעיפים 29 ו-40-37 השניים]. רק בשנת 2010, אפוא, השתכלל בידי בנאילוז "כוח התביעה" המתחיל את מרוץ ההתיישנות [ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (19.9.2010), פסקה 39]. עד אז לא החל מרוץ ההתיישנות גם לפי כלל הגילוי [חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, סעיף 8]. בנאילוז הגיש תביעה זו שלפניי בשנת 2014; קרי: זמן רב לפני חלוף תקופת ההתיישנות.
3. כוח התביעה של אלמליח התגבש, מן הסתם, לפני שהשתמשו בו בפועל נגד אביטל, ביוני 2008 [ת"א (אילת) 1169/08 אלמליח נ' אביטל]. אולם משבנאילוז הגיש את תביעתו נגדם בשנת 2014 – היו אלמליח רשאים להגיש נגדו תביעה שכנגד באותו העניין, ללא מחסום של התיישנות [חוק ההתיישנות, סעיף 4].
4. אין לפניי, אפוא, משוכות של התיישנות בדרך לבירור הסכסוך הנדון.

מי הפר את החוזה?

1. כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים כי האשם העיקרי בהסתבכות העסקה ובנזקי הצדדים עקב כך הוא אביטל. אולם, בשל חדלות פירעונו של אביטל, מנסה כל צד לקושש אחריות אצל משנהו. האחריות הנטענת היא בשלב הטרום חוזי, עקב הטעיה; בשלב הכריתה, עקב הקצאת הסיכונים החוזיים; בשלב שאחרי הכריתה, עקב התרשלות בקיום החוזה; ובשלב שאחרי חשיפת הפרשה, עקב אי הקטנת הנזק. אדון בשלבים אלה כסדרם.

השלב הטרום חוזי

1. הדבר העיקרי שיש לומר אודות טענות הצדדים לגבי השלב הטרום חוזי הוא שטענות אלו אינן רלבנטיות לחזית שביניהם, אלא ל"חזית הצללים", שאינה נדונה כאן, של כל אחד מהם כלפי אביטל. שני הצדדים בענייננו היו מיוצגים. זוהי חובתו המקצועית של עורך דין המייצג קונה של נכס מקרקעין – אם לא הוסכם אחרת בין עורך הדין והלקוח – לבחון את ההיבטים המשפטיים של הממכר, ובכלל זה – את מעמדו הקנייני והתכנוני, ואת המידע אודותיו ברשות המקומית. לפיכך, ככל שבנאילוז לא היה מודע לכך שהנכס אינו רשם על שם אלמליח, או כי יש בו חריגות בנייה – טרונייתו בעניין זה היא על מי שייצג אותו בעסקה, הוא אביטל.
2. מובן כי מוכר אחראי למצגיו החוזיים. אולם בענייננו מצגי המוכר בעסקה נוסחו בזהירות, ולא הוכח שאלמליח הפרו אותם. ב"הואיל" הראשון הוצהר, בין השאר, כי המוכר (אלמליח) רשאי להירשם כבעל מלוא הזכויות בדירה. לא נאמר שהוא בעל הזכויות בדירה. הצהרה זו הייתה ניסוח מדויק של המצב המשפטי לאשורו. אין כאן כל עמימות, משום שאף כי נסח הרישום לא צורף לחומר הראיות – חזקה שהוא היה לנגד עיניהם של הקונה ומייצגו, ושהוא שיקף בבהירות את מיהות הבעלים הרשומים של הזכויות דאז – מי שמכרו את הנכס לאלמליח. ניתן להיווכח כי בנוסח החוזה שלפיו רכשו אלמליח את הדירה [נספח ב לתצהיר בנאילוז] – צוין ב"הואיל" הראשון כי "המוכר הנו בעל מלוא הזכויות", ולא כי הוא "רשאי להרשם כבעל מלוא הזכויות", כפי שצוין בחוזה שלפיו רכש בנאילוז את הדירה מאלמליח. הבדל זה בולט על רקע העובדה הברורה כי שני החוזים עשויים לפי אותה דוגמא. סיכומו של עניין זה הוא כי במצג החוזי כפי שנוסח – אלמליח יצאו ידי חובתם, והם לא היו מצופים למסור לקונה המיוצג, בנאילוז, הבהרות משפטיות אודות מצב זה והשלכותיו.
3. כך גם לגבי טענת בנאילוז בדבר חריגות הבנייה. מייצגו של בנאילוז היה אמור לבחון את המידע אודות הדירה ברשות המקומית, ועל ידי כך לגלות את החריגות; ובעקבות כך – להסדיר בחוזה את התייחסות הצדדים אליהן. בסעיף 2.01 בחוזה וויתר הקונה (בנאילוז) על כל טענת אי-התאמה, למעט בגין פגם נסתר. חריגות בנייה אינן פגם נסתר; משום שקיומן עולה בבירור מעיון במידע המקומי אודות הנכס. כשם שהשמאי מטעם הבנק גילה זאת עובר למתן השמאות – אביטל היה יכול לגלות זאת עובר לכריתת החוזה. בסעיף 2.02 הצהיר המוכר (אלמליח) כי "לא ידוע לו פגמים ו/או מומים נסתרים כלשהם בדירה". ב"הואיל" השני הצהירו אלמליח כי זכויותיהם בדירה נקיות מכל זכות של צד שלישי, למעט מה שפורט שם; אולם לא הוצהר שהדירה נקייה מכל פגם משפטי שאינו בגדר זכות של צד שלישי, כגון חריגת בנייה. כלומר, המצג החוזי אינו של היעדר פגמים אלא של אי ידיעה סובייקטיבית של אלמליח על פגמים. בנאילוז לא הוכיח שהצהרה זו הייתה כוזבת. אלמליח העידו כי שיפצו את הדירה רק מבפנים, וכי השטח המבונה שמכרו לבנאילוז היה כפי שהיה כשאלמליח רכשו את הדירה, והם עצמם לא ידעו ששטח זה חורג מהיתר הבנייה [עדות מר אלמליח בפרוטוקול, עמ' 50]. כאמור, גרסה זו לא נסתרה. בדיעבד התבררו חריגות בנייה אלה, עובר למימוש הדירה על ידי כונס הנכסים מטעם הבנק, ומן הסתם הן גרמו להפחתת המחיר שהתקבל בעדה.
4. הדירה נמכרה על ידי הכונס בסך 1,000,010 ₪ [נ/2, סעיף 67. לא צוין תאריך]. יש להניח כי מחיר זה התקבל על יסוד הערכתו של השמאי דוד שטרית, מיום 27.6.10 [נספח ז לתצהיר בנאילוז], שחשף את חריגות הבנייה, ולא התחשב בשווי של חלקי הדירה שנבנו ללא היתר. מחיר זה לא שיקף "מימוש מהיר", משום שהיה אף גבוה משוויה המלא של הדירה לפי אותה הערכה שמאית (900,000 ₪). מכאן שנזקו של בנאילוז עקב אי ידיעתו אודות חריגות הבנייה בלבד הוא בסכום ההפרש בין המחיר שבנאילוז שילם בעד הדירה, מבלי לדעת על חריגות הבנייה, לבין המחיר שבו נמכרה הדירה על ידי הכונס על יסוד ידיעה אודות חריגות הבנייה, מחיר שממנו נגזרו גם השיירים ששולמו לבנאילוז לאחר ניכוי החוב לבנק והוצאות הכינוס. לצורך ההשוואה והחישוב של נזק זה יש לשערך את המחיר ששילם בנאילוז לתאריך המכירה של הדירה בכינוס. בנאילוז שילם עבור הדירה סך 1,169,903 ₪ ביום 23.6.05. בהיעדר נתונים אודות השינוי במחיריהם של נכסים דומים באילת בתקופה הרלבנטית, אשערך מחיר זה לפי העלייה בת 15% במדד המחירים לצרכן, בין תאריך הרכישה של הדירה על ידי בנאילוז לבין התאריך המייצג את שוויה בעת מכירתה על ידי הכונס, הוא תאריך השמאות האמורה, 27.6.10. המחיר המשוערך ששילם בנאילוז בעד הדירה עולה, אפוא, לסך 1,345,388 ₪. התוצאה היא כי הנזק שנגרם לבנאילוז בשל אי ידיעתו על חריגות הבנייה עולה לסך 345,378 ₪ (בערכי 27.6.10).
5. אולם, נזק זה אינו נובע מעצם קיומן של החריגות – אלא מכך שאותן חריגות לא גולמו במחיר רכישת הדירה על ידי בנאילוז. גם בעניין חריגות הבנייה, אפוא, טרונייתו של בנאילוז אינה נגד אלמליח, שלא נתפסו במצג חוזי כוזב; אלא נגד אביטל, שלא בחן ומצא את הפגם ולא גילם בחוזה את השלכותיו.
6. כאן המקום לציין כי לא מצאתי ממש בטענות הצדדים, שכל אחד מהם ניסה לראות באביטל בעיקר את מייצגו של הצד האחר. אין כל נפקות לכך שאביטל ייצג תחילה את אלמליח, כפי שייצגם בעסקת הרכישה של הדירה מבעליה הקודמים. בנאילוז החליט, מטעמיו, לשכור גם הוא את שירותיו של אביטל, והוא נושא בכל האחריות לבחירתו זו, בין אם הרעיון הועלה תחילה על ידי אלמליח, או על ידי אביטל, או על ידיו בעצמו. מכאן היה בנאילוז קונה מיוצג שהתנהל מול מוכר מיוצג, וכל אחד מן הצדדים היה רשאי לסמוך על מייצגו שיעשה את הנדרש לצורך התנהלות נכונה של מוכר וקונה של נכס מקרקעין.

הנטלים החוזיים

1. סעיף 4 בחוזה קובע כי –

"במעמד וכנגד תשלום מלוא התמורה למוכר מתחייב המוכר לרשום את מלוא הזכויות בדירה בשם הקונים בלשכת רישום המקרקעין בבאר-שבע כשהיא נקיה מכל חוב, עיקול, שיעבוד, משכנתא או כל זכות אחרת לטובת צד שלישי כלשהו למעט בגין התחייבויות ו/או חובות הקונה. רישום הזכויות ע"ש הקונה יושלם עד למועד מסירת החזקה בנכס בפועל לידי הקונה".

1. אין מחלוקת כי חיוב זה של אלמליח לא קוים עובר למסירת החזקה בנכס בפועל לידי בנאילוז. בנאילוז טוען כי בכך הפרו אלמליח את החוזה. אלמליח טוענים כי חיובם לרשום את הדירה על שם בנאילוז לא הופר משום שהוא מעולם לא השתכלל. התמורה לא שולמה "למוכר", קרי: לאלמליח, אלא לאביטל; ומעולם לא הועברה בשלמותה ל"מוכר" גופו. קונסטרוקציה משפטית זו עומדת בלב קו ההגנה של אלמליח, וחוששני כי עליי לדחותה.
2. החוזה נקט לשון "תשלום מלוא התמורה למוכר" לא רק לעניין חיוב המוכר לרשום את הזכויות על שם הקונה, כשהדירה נקייה מכל שיעבוד הקשור במוכר, אלא גם לעניין חיוב המוכר למסור את חזקה בדירה לקונה, כשהיא נקייה מכל שיעבוד הקשור במוכר. כמה שנאמר בסעיף 3.01 בחוזה:

"עד ולא יאוחר מיום 22/10/05, ובכפוף לכך שעד למועד זה שילם הקונה את מלוא התמורה כאמור בסעיף 5 שלהלן, מתחייב המוכר למסור לקונה את החזקה הבלעדית בדירה, כשהדירה פנויה מכל אדם וחפץ של המוכר וחופשית מכל זכות שכירות, חזקה או רשיון ומשוחררת מכל חוב, עיקול, משכנתא, משכון ו/או שיעבוד לטובת כל צד שלישי שהוא, למעט משכנתא שתירשם לטובת הקונים".

1. גם בסעיף 5 הנזכר, העוסק בתמורת הדירה, צוין כלהלן:

5.01 בתמורה להתחייבויות המוכר בהסכם זה ישלמו הקונים למוכר...

5.02 התמורה תשולם על ידי הקונה ביום חתימה על הסכם זה, להלן:

5.02.1 התמורה כולה תופקד בנאמנות אצל ב"כ הצדדים עוה"ד יוסי אביטל / לימור להב...

5.02.2 רק לאחר ביצוע מלא האמור בס"ק הנ"ל, ורישום הזכויות על שם הקונה, תועבר היתרה לידי המוכר.

5.03 המוכר ימסור מעל לעת לב"כ עוה"ד יוסי אביטל / לימור להב הוראות בדבר דרכי השקעה של התמורה המופקדת בנאמנות אצל ב"כ הצדדים".

1. עוד מורה אותנו סעיף 6 בחוזה, העוסק בייפוי הכוח הבלתי חוזר שהמוכר ייתן לנאמן כדי שירשום באמצעותו את הזכויות על שם הקונה, כלהלן:

"ייפוי הכח האמור יוחזק ע"י עוה"ד בנאמנות והם מתחייבים שלא לעשות בו כל שימוש שהוא בטרם שולמה מלוא התמורה למוכר ובטרם מילא הקונה את כל התחייבויותיו".

1. סעיף 8.02 בחוזה קבע כי, בין השאר, סעיף 3.01, שבו התחייבו אלמליח למסור לבנאילוז את הנכס כשהוא נקי מזכויות צד שלישי; וסעיף 5.02.2, שבו הוסכם כי התמורה תועבר לאלמליח רק לאחר רישום הדירה על שם בנאילוז – הנן תניות עיקריות בחוזה, שהפרתן תיחשב להפרה יסודית שלו.
2. נמצאנו למדים כי הדרך שהתווה החוזה לקיום חיובו של הקונה לשלם את התמורה למוכר היא להפקידה בידי הנאמן; דבר שאין מחלוקת כי בנאילוז עשה במועד. מרגע זה היו אלמליח, ולא בנאילוז, ה"נהנים" של כספי התמורה, שהוחזקו בידי הנאמן עבורם. לפיכך, הסיכון הכרוך בכספי התמורה, מבחינת היחסים שבין בנאילוז ואלמליח, עבר במלואו לאלמליח עם העברתם מבנאילוז לנאמן. שלוש הוריות פרשניות תומכות בקביעה זו, כלהלן.
3. ראשית, לו הנחנו כי בנאילוז לא קיים את חיובו לשלם את התמורה "למוכר" עד העברתה על ידי הנאמן לאלמליח – היה יוצא, לפי אותם ניסוחים חוזיים, כי גם חיובם של אלמליח למסור לבנאילוז את החזקה טרם השתכלל. כמובן שאלמליח לא באמת סברו כך, והם מסרו את החזקה לבנאילוז במועד החוזי, מתוך תפיסתם כי בהעברת מלוא התמורה לנאמן קיים בנאילוז את חיובו לשלם את התמורה, ועל כן הוא זכאי לכך שהם יקיימו את חיובם שלהם.
4. שנית, לא ניתן לומר שהעברת התמורה לאלמליח עצמם, להבדיל מאשר לנאמן עבורם, היא תנאי לרישום הזכויות על שם בנאילוז; משום שהחוזה קובע מפורשות סדר הפוך: תחילה יש לרשום את הזכויות על שם בנאילוז, ורק לאחר מכן יש להעביר את יתרת התמורה, שנותרה לאחר סילוק החובות והשעבודים הקשורים בדירה, מידי הנאמן לידי אלמליח עצמם [סעיף 5.02.2 בחוזה, כמצוטט לעיל]. כלומר, פרשנות קוהרנטית של הסעיפים 5.02.2 ו-6.01 מורה שהדיבור "שולמה מלוא התמורה למוכר" בסעיף 6.01, שעל פרשנותו המילולית מסתמכים אלמליח – מכוון דווקא להעברת התמורה לנאמן, עבור המוכר; שהרי זו הדרך שהתווה החוזה לתשלום התמורה.
5. שלישית, החוזה קובע כי בתקופת הביניים, שבה התמורה מופקדת בידי הנאמן – מי שמוסמך ליתן לנאמן הוראות לגבי השקעת הכסף הם אלמליח, ולא בנאילוז. אין כל שחר לניסיונם של אלמליח לבודד הוראה זו ולטעון כי רק הסיכון הספציפי הנוגע לאיכות ההשקעה הוקצה לאלמליח, בעוד שאר הסיכונים הקשורים לכסף זה הוקצו לבנאילוז. הוראה זו משקפת, בקוהרנטיות מלאה לשאר ההוריות הפרשניות שנסקרו לעיל, את התפיסה כי בנאילוז "שילם למוכר" את התמורה בכך שהעביר אותה לידי הנאמן. מכאן ואילך, אופן השקעתה מסור לאלמליח, והסיכון הכרוך בהחזקתה מוקצה לאלמליח, שהם ה"נהנים" של כספי התמורה המוחזקים בידי הנאמן עבורם.
6. אלמליח טוענים כי בנאילוז לא באמת העביר את התמורה ל"נאמן", כדרישת החוזה; משום שלפי החוזה היה עליו להעבירה דווקא לחשבון בנק מסוג "חשבון נאמנות", בניהולם המשותף של אביטל ושל עו"ד להב; ולפיכך לא קיים את חיובו בהעברת הכסף לחשבון פרטי של אביטל, כפי שהתברר טיבו בדיעבד, דבר שאפשר לאביטל למעול בכספים אלו.
7. עליי לדחות גם טענה זו. אין בחוזה, או בראיות אודות נסיבותיו, שום בדל הוריה לאומד דעת הצדדים הנטען על ידי אלמליח, כאילו הכוונה הייתה להעביר את כספי התמורה דווקא לחשבון בנק המוגדר על ידי הבנק כחשבון נאמנות; וכי חשבון זה ינוהל דווקא במעורבותה של עו"ד להב, מלבד ניהולו של אביטל. אין בחומר הראיות גם בדל ראיה להשערה כי לו הופקדה התמורה בחשבון נאמנות כאמור – המעילה הייתה נמנעת.
8. כמצוטט לעיל, החוזה דיבר על "נאמנות", ולא על "חשבון נאמנות". המונח "נאמנות" בחוזה מכוון למוסד משפטי, שבהתקיים מאפייניו המשפטיים – מטיל את השתמעויותיו המשפטיות על היחסים בין הצדדים, ועל הנכסים הכפופים לו, ללא תלות בעניינים החורגים מאותם מאפיינים שפורשו בחוק. כמה שנאמר: "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" [חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), סעיף 1]. "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" [שם, סעיף 2]. הנאמנות אינה תלויה, אפוא, בסיווג הבנקאי של חשבון הבנק שבו מוחזקים כספי הנאמנות; והמונח החוזי אינו מכוון לסיווג הבנקאי הזה דווקא. כמובן, "הנאמן חייב להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים או בדרך המאפשרת להבחין ביניהם" [שם, סעיף 3(ג)]. אם לא עשה כן, הפר הנאמן את חובתו כנאמן; אך הוא לא איין בכך את הנאמנות. בהעביר בנאילוז את סכום התמורה לחשבון בנק שאת פרטיו מסר לו אביטל לצורך החזקת התמורה בנאמנות על ידי אביטל – ואפילו היה בנאילוז מוסר את הכסף לידיו הפיזיות של אביטל – מסר בנאילוז את הכסף לנאמנותו של אביטל, וקיים בכך את חיובו החוזי, יהיה סיווגו הבנקאי של החשבון שבו הופקד הכסף אשר יהיה, ותהיה מידת הקיום של אביטל את חובותיו, כנאמן של אלמליח על התמורה המיועדת עבורם כנהנים, אשר תהיה.
9. למעלה מן הצורך אעיר כי בחשבון שאליו הפקיד בנאילוז את התמורה ניתנה "הצהרה בדבר נהנה בחשבון פרטי", שבמסגרתה הצהיר אביטל כי החשבון מנוהל על ידיו כעורך דין עבור לקוחותיו [ת/1; מספר החשבון בכותרת המסמך שם זהה למצוין באסמכתא להפקדה, נספח ה לתצהיר בנאילוז]. ניתן לראות בכך, לצורך ענייננו, "סוג של" חשבון נאמנות.
10. החוזה נוקב בשמותיהם של עורכי הדין, השותפים דאז, עם לוכסן בין שמותיהם; לאמור כי בנאילוז יפקיד את הכסף בידי אביטל או בידי שותפתו דאז, אך לאו דווקא בידי שניהם יחדיו. כך מתבקש גם מנסיבות העניין: לא אלמליח ולא בנאילוז הכירו את עו"ד להב [ראו עדות אביטל בפרוטוקול, עמ' 33-32]. הם הכירו את מייצגם המשותף, אביטל, שעמו היה לכל אחד מהם קשר משמעותי [עדות בנאילוז, פרוטוקול עמ' 20; עדות אביטל, שם עמ' 26 ו-36]. הן בנאילוז הן אלמליח ייעדו את אביטל אישית כנאמן בעסקה. אביטל, שערך את החוזה, ואשר הגה את רעיון הנאמנות [כלהלן בפסקה ‎57], התכוון שהוא יהיה הנאמן. מכיוון שעו"ד להב הייתה שותפתו באותה עת, שמה הוזכר בחוזה ובייפוי הכוח, ללא כל כוונה מיוחדת, או מתוך כוונה שהיא תהא רשאית לפעול בחשבון, כשותפתו של אביטל, מטעמי נוחות, כגון בהיעדרו. נראה שטענת אלמליח כי בנאילוז לא יצא ידי חובתו בכך שלא ווידא שעו"ד להב מעורבת בנאמנות היא ניסיון שבדיעבד להפיק הון משפטי מעובדה שבזמן אמיתי לא ייחסו לה הצדדים כל משמעות והיא לא הייתה מושא לציפיותיהם הסבירות [כעדותו הנזכרת של אביטל, פרוטוקול עמ' 33-32]. אולם, אפילו הייתה הכוונה לנאמנות משותפת דווקנית של אביטל ושותפתו למשרד – ואפילו הפר אביטל את חובותיו בכך שלא שיתף את עו"ד להב בניהול הנאמנות, בניגוד לסעיף 9 בחוק הנאמנות – אין בכך כדי לאיין את הנאמנות. "כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל ענין של עסקי השותפות" [פקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975, סעיף 14]. לפיכך, בנאילוז קיים את חיובו להעביר את כספי התמורה לנאמנות בכך שהוא העביר אותם לאחד מעורכי הדין השותפים ששמותיהם צוינו בחוזה, ובכללם אביטל. אפילו נפל פגם בטיב החשבון שבו הוחזקו הכספים על ידי הנאמן, או בניהולו – אין בכך כדי להפוך בדיעבד את בנאילוז למי שלא קיים את חיובו החוזי.
11. "המוכר חייב למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו" [חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), סעיף 7, במסגרת הסימן שכותרתו "חיובי המוכר"]. "המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי" [שם, סעיף 18(א)]. כלומר, העברת הבעלות בממכר לקונה, כשהממכר נקי מכל זכות של צד שלישי, היא חיובו של המוכר. במקרקעין, ההקניה מגולמת ברישום הזכויות במקרקעין על שם הקונה [חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיפים 6 ו-7]. הן לפי החוזה, אפוא, הן לפי הדין, רבץ לפתחם של אלמליח הנטל לוודא שהם מקיימים את חיובם שלהם לרשום את הזכויות בדירה על שם בנאילוז, לאחר שהוסרו מהן השעבודים לטובת צדדים שלישיים. אמנם, המלאכה הטכנית הכרוכה בכך נועדה להתבצע על ידי אביטל; אולם לאורו של החיוב האמור יש לקבוע כי אביטל היה אמור לעשות זאת בשמם של אלמליח ועבורם. משאביטל לא עשה זאת – הפרת החיוב להסיר מן הדירה את השעבודים, ולרשום אותה על שם בנאילוז, בעקבות קיום חיובו של בנאילוז לשלם את התמורה לנאמן, נזקפת לחובתם של אלמליח.
12. אני דוחה את טענת אלמליח [תצהיר אלמליח, סעיפים 19 ו-22] כאילו תניית הנאמנות העבירה לבנאילוז את האחריות לפרוע את החוב לבנק מכספי התמורה; וכאילו העובדה שהנאמנות נועדה להגן על בנאילוז, ונקבעה בחוזה לפי דרישתו, הופכת אותו לאחראי לכישלונה. תפיסה זו מנוגדת לחוזה שבין אלמליח לבנק, וגם לחוזה שבין אלמליח לבנאילוז. החוב לבנק הוא חובם של אלמליח. החיוב למסור ולהקנות את הדירה לבנאילוז, כשהיא נקייה מכל זכות של צד שלישי, לרבות הבנק, הוא חיובם של אלמליח. תניית הנאמנות, שבמסגרתה אביטל, ב"כובעו" כנאמן, היה אמור לבצע את הפירעון לבנק מכספי התמורה המגיעים לאלמליח – נועדה להבטיח את קיום חיוביהם האמורים של אלמליח; ולא להפוך אותם לחיובים או לנטלים של בנאילוז. אלמליח הודו שרעיון הנאמנות היה של אביטל [מכתב אלמליח לבנק מיום 28.12.08, בנספח יג לתצהיר בנאילוז, עמוד ראשון, סעיף 4 הראשון]. כלומר, בניגוד לטענתם, אין מדובר בדרישה של בנאילוז דווקא; אלא בהצעה של אביטל, עורך דינם המשותף של הצדדים, שהמליץ על הדרך הנכונה מבחינה משפטית להבטיח את זכויותיהם.
13. מתברר שאלמליח בעצמם תפסו את הנטלים החוזיים בהתאם לאמור לעיל. בתביעתם נגד אביטל מיום 17.6.08 [ת"א (אילת) 1169/08 אלמליח נ' אביטל, נספח י לתצהיר בנאילוז] פרשו אלמליח את כל טענותיהם בגין העסקה הנדונה – נגד אביטל, מבלי להעלות כל טענה נגד בנאילוז. עולה מכתב התביעה כי ראו עצמם אחראיים לדחוק באביטל שישלים את הסרת השעבודים מן הדירה וירשום אותה על שם בנאילוז [שם, סעיף 13]. הם ראו באביטל את הנאמן שלהם [שם, סעיף 15]. הם גילו כבר בדצמבר 2006 כי אביטל אינו מקיים את חובותיו, וכי כספי התמורה מוחזקים על ידיו בחשבונות פרטיים שלו [שם, סעיפים 17, 34 ו-37-36]. כאשר אלמליח נוכחו כי אביטל לא פרע את חובם לבנק פנו בעצמם לבנק בבקשה להקפיא את ההחזרים, ולא הניחו זאת לפתחו של בנאילוז [תצהיר אלמליח, סעיף 55]. כלומר, התנהלותם של אלמליח עצמם מגלה את תפיסתם כי מעילת אביטל הייתה בעיה שלהם.
14. המורם מן האמור כי טענותיהם של אלמליח נגד בנאילוז בהליך שלפניי אינן קוהרנטיות עם עמדתם כפי שבוטאה לראשונה בתביעתם האמורה נגד אביטל, ובהתנהגותם בפועל בכלל. עצם התביעה נגד אביטל, ולא נגד בנאילוז, מגלה תפיסה כי בנאילוז שילם את התמורה ואביטל גנב אותה מאלמליח; ולא תפיסה כי אביטל גנב את התמורה מבנאילוז לפני שהיא שולמה לאלמליח. כדברי מר אלמליח בעדותו [פרוטוקול עמ' 51]: "אחרי שגיליתי שהוא (אביטל – ש' פ') מעל... הלכתי לדאוג כדי שאני אקבל ממנו את כספי. חשבתי שהוא מחזיק את הכסף שלי". כלומר, עמדתם של אלמליח, כפי שהיא עולה מתביעתם נגד אביטל משנת 2008, תואמת את הניתוח המשפטי שערכתי לעיל, לחובתם של אלמליח.
15. בניגוד לטענת אלמליח [סיכומי אלמליח, סעיפים 16-13], לא מצאתי בתביעת בנאילוז נגד עורכי הדין שהיו מעורבים בפרשה [נ/2] גרסה עובדתית הסותרת מהותית את גרסתו העובדתית בהליך זה. המדובר במעין טענות חלופיות לטענות שהעלה נגד אלמליח בהליכים קודמים, למקרה שהראשונות לא יצלחו; כדרך שנתבע, המכחיש את טענות התובע, טוען לחלופין בהודעתו לצד שלישי.
16. מסקנתי, אפוא, כי בנאילוז קיים את חיובו החוזי לתשלום התמורה, בכך שהעבירה לנאמן, בהתאם לחוזה. בעקבות כך השתכלל חיובם של אלמליח להסיר את השעבודים הרובצים על הדירה, ולרשמה על שם בנאילוז, עובר למסירת החזקה; קרי: לפני ההסתבכות והמעילה של אביטל, ולפני העברת התמורה מן הנאמן לאלמליח. אלמליח לא קיימו חיובם זה, ובכך הפרו הם, הפרה יסודית, את החוזה עם בנאילוז.

התנהלות הצדדים מכריתת החוזה עד פינוי בנאילוז מן הדירה

1. אלמליח טוענים כי בנאילוז התרשל בכך שלמרות שהיה מודע להשתהות אביטל מלהסיר את השעבודים הרובצים על הדירה ומלרשמה על שם בנאילוז – לא דחק בו באופן אפקטיבי לעשות כן, עד שכבר היה מאוחר מדי. לטענת אלמליח, בנאילוז נושא בעצמו באחריות לנזקו בשל התרשלותו זו.
2. אני דוחה טענה זו. חוזה הוא הסדר ספציפי מפורש של חובות בין צדדים לעסקה, אשר – בכפוף לכל דין – מגדיר מחדש את חובתם הכללית לנהוג כאדם סביר ונבון [פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"), סעיפים 36-35 ("רשלנות")]. בית משפט, הבא להכריע במחלוקת חוזית, אמור להתחקות, לשם כך, אחר אומד דעתם כצדדים לחוזה. בית משפט הדן בתביעה חוזית כאמור אינו אמור להפעיל שיקול דעת שיפוטי בשאלה באילו חובות זהירות יש להכיר, ומה ייחשב לקיום סביר שלהן, כפי שחייב לעשות בית משפט הדן בשאלה של רשלנות. לשון אחר, הדין רואה בני אדם כמי ששוררים ביניהם, כברירת מחדל, "יחסי רעות", כהגדרתם לעניין רשלנות. מיחסי רעות אלה נגזרים חובות, נטלים וסיכונים הדדיים. אולם, כל מהותם של חופש החוזים ודיני החוזים היא לתת תוקף להסדרים החוזיים שבני אדם אוטונומיים קבעו לעצמם, ולציפייתם הסבירה כי בית המשפט יכבד הסדרים אלו ולא יחליף את אומד דעתם של הצדדים בשיקול הדעת הנורמטיבי שלו.
3. משהחוזה, ודיני החוזים, הקצו לאלמליח את החיוב והנטל לדאוג למסירת הדירה לבנאילוז, ולרישומה על שמו, כשהיא נקייה מכל זכות של צד שלישי – הקצו בכך לאלמליח את הסיכון כי, אם הנאמן לא יבצע את חובותיו ביישום חיוביהם של אלמליח, יישאו אלמליח באחריות לכך; ולא יוכלו להתנער מאחריות זו מתוך היתלות בעילות לבר חוזיות, כגון התנהגות "בלתי סבירה" מצד בנאילוז. אבהיר כי גם "אשם תורם חוזי" הינו אשם חוזי; קרי: מצב שבו גם הנפגע הפר חיוב חוזי שלו. אין במונח זה משום היתר להתערבות שיפוטית בהקצאת הסיכונים החוזית, משיקולי "סבירות" [ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014].
4. מן הניתוח החוזי עולה, כאמור, שהחיוב להסיר את השעבודים מן הדירה ולרשמה על שם בנאילוז היה של אלמליח. אלמליח, ולא בנאילוז, נשאו בנטל המשפטי לוודא שאביטל, שייצג גם אותם ושהיה הנאמן על הכספים המיועדים עבורם – שוקד על ביצוע החיוב שלהם לעשות כן. לפיכך, בראי האחריות החוזית – העניות ממעש, שהתבטאה בכך שאיש לא דחק באביטל, באופן אפקטיבי, להסיר את השעבודים ולרשום את הזכויות על שם בנאילוז [כדברי מר אלמליח: "גם מר בן אילוז לא עשה בדיוק מה שאני לא עשיתי"; פרוטוקול עמ' 52] – נזקפים לחובת אלמליח.
5. טעם נוסף לכך שאין לייחס לבנאילוז אשם תורם בגין התנהלותו הרופסת מול אביטל הוא החומרה היתירה שיש לייחס להתנהלותם של אלמליח, אשר בעצמם עמדו בקשר עם אביטל "במהלך כל התקופה", כדי לעקוב אחר קיום חובותיו כנאמן, וכדי לוודא שהוא מבצע בשמם של חיוביהם כמוכרי הדירה כלפי בנאילוז, ואף תבעו אותו בגין אי הקיום של חובותיו אלה [כלעיל בפסקה ‎57]. כלומר, אלמליח נכנסו בעובי הקורה של מעילת אביטל, ושל ההפרה הצפויה של חיוביהם כלפי בנאילוז, כבר בדצמבר 2006; זמן רב לפני שבנאילוז נוכח, בשנת 2010, כי הוא עומד לפני פינוי מדירתו, בעטיה של אותה מעילה. חרף זאת, אלמליח לא מצאו לנכון לגלות לבנאילוז דבר על כך [עדות מר אלמליח, פרוטוקול עמ' 59].
6. עצם ההסתרה של אלמליח מבנאילוז את הבעיות שהתגלו לאלמליח בתפקודו של אביטל מהווה הפרת חיוב מצד אלמליח. כמה שנאמר: "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר" [חוק המכר, סעיף 18(ב)]. בהיקש לכך, ובהתאם לחובת תום הלב [חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 39], שומה היה על אלמליח לשתף את בנאילוז בגילוי המדאיג, שאף עלה כדי הפרה צפויה של חיובי אלמליח כלפי בנאילוז [חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), סעיף 17]. אלמליח לא נהגו כן [עדות מר אלמליח, פרוטוקול עמ' 59], אפילו כאשר רשם ההוצאה לפועל קבע בהחלטה מפורשת כי יש להודיע על הכינוס "לחייבים ולכל יתר בעלי הזכויות בנכס" [תצהיר בנאילוז, סעיף 49; נספח כ לתצהיר, סעיף 5].
7. אלמליח טענו כי לא ראו צורך לעדכן ישירות את בנאילוז, משום שהניחו כי אביטל מעדכן אותו [תצהיר אלמליח, סעיף 63]. אני דוחה טענה זו. המדובר היה בהסתבכות של אביטל, שברור שינסה להסתירה מן הצדדים – כפי אלמליח נוכחו על בשרם. לפיכך, לא היה כל יסוד להנחתם כי אביטל יגלה לבנאילוז את מה שניסה להסתיר מהם, ולמעשה איני מאמין לגרסתם כי הניחו כך.
8. ההסבר היחיד שאני יכול להעלות בדעתי להתנהלותם הבלתי שיתופית של אלמליח הוא רצונם להיפרע לבדם מצרורו הנקוב של אביטל, ולא להסתכן בכך שייאלצו לחלוק בו עם בנאילוז.
9. אלמליח משכו כספים מתוך התמורה המופקדת אצל אביטל, לצרכים אישיים שלא היו קשורים להסרת השעבודים מן הדירה, בשנים 2005 עד 2007 [סעיף 35 בתצהיר אלמליח, וכן נספח 2 לתצהיר, עמ' 25 ב"תיק המוצגים" שצורף לתצהיר; עדות אביטל, פרוטוקול עמ' 26]. דבר זה היה מנוגד לחוזה, שבו נקבע כי התמורה תועבר לאלמליח רק לאחר רישום הדירה על שם בנאילוז [סעיף 5.02.2]. אביטל העיד כי עשה זאת בהסכמת בנאילוז [פרוטוקול, עמ' 26]. בנאילוז הכחיש זאת [תצהירו, סעיפים 41-29]. אביטל הודה כי היו לו יחסים מיוחדים עם אלמליח: "הקשר ביני לבין אלמליח היה מעבר של קשר של עו"ד. (מפרט בעל פה נסיבות אישיות) רמת האמון שלי בו היתה גבוה" [כך במקור; פרוטוקול, עמ' 36]. לא מן הנמנע כי על רקע יחסים אלה הרשה לעצמו אביטל להעביר סכומים מסוימים לאלמליח, כשהוא משכנע את עצמו כי אין בכך הפקרה מהותית של חובתו כלפי בנאילוז משום שעדיין תיוותר יתרה מספקת לסילוק החובות הרובצים על הדירה [עדות אביטל, פרוטוקול עמ' 26]. החוזה קובע כי "כל שינוי בהסכם זה יכול שיעשה ויהיה לו תוקף רק אם ייערך בכתב חתום ע"י כל הצדדים להסכם זה" [סעיף 9.06]. אין לפניי טענה כי נערך כתב חתום כזה, שלפיו הועברו הכספים האמורים מאביטל לאלמליח בטרם נרשמה הדירה על שם בנאילוז. לפיכך, אף מבלי להכריע בין הגרסאות העובדתיות במישור המהימנות, ומבלי לגרוע מאשמו של אביטל, אני קובע כי בנטילה בטרם עת של כספי התמורה על ידי אלמליח הייתה, עובדתית, משום הפרת חוזה. למעלה מן הצורך אעיר, לפי שיטתם של אלמליח, כי נטילה זו הייתה בגדר מעשה בלתי סביר שחשף את בנאילוז לסיכון מוגבר שאם ישתבש דבר מה – בנאילוז, ולא אלמליח, ימצא עצמו מול שוקת שבורה.
10. לאור המקובץ, אפילו הייתי בוחן את יחס האשמה בין הצדדים, כפי שבוחנים אשם תורם בנזיקין – הייתי עשוי לקבוע כי לחובת אלמליח נזקף אשם מכריע, או כי אשמם של אלמליח גרם לאשמו של בנאילוז; ולפיכך ספק אם הייתי מפחית מחבותם של אלמליח בשל אשמו של בנאילוז [פקודת הנזיקין, סעיפים 68-64].
11. מסקנתי, אפוא, כי גם במישור ההתנהלות של הצדדים, בנאילוז ואלמליח, בתקופה שבה היה אביטל אמור לטפל בהסרת השעבודים על הדירה וברישומה על שם בנאילוז – כישלונם המשותף לעקוב אחר ביצוע חובותיו של הנאמן נזקף לחובת אלמליח; בלא שתהיה הצדקה לזקוף לחובת בנאילוז "אשם תורם".

הקטנת הנזק

1. כאשר נחשפה פרשת הסתבכותו ומעילתו של אביטל, ובנאילוז עמד לפני סכנה ברורה ומיידית כי הדירה, שאת מלוא מחירה כבר שילם, תילקח ממנו על ידי הבנק – הוטל לפתחו של בנאילוז הנטל הרובץ על כל ניזוק להקטין את נזקו. כמה שנאמר: "אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין" [חוק התרופות, סעיף 14(א)].
2. בנאילוז עצמו נהג לפי תפיסה זו, כאשר חרף העובדה שזה מכבר שילם לנאמן את מלוא התמורה בעד הדירה – הוסיף ושילם לבנק סך 127,769 ₪, ביום 10.10.10, במסגרת מאבקו לבטל את גזירת הפינוי [סעיף 76 ונספח יח לכתב התביעה נ/2].
3. משום מה, שינה בנאילוז את טעמו וחדל מניסיונו להקטין את נזקו. הכונס, בתגובתו לבקשת בנאילוז לעיכוב ההליכים של מימוש הדירה ופינויה [נספח יג לתצהיר בנאילוז], פירט את מחדליו של בנאילוז בהקשר זה, ובכללם – הפרת הסדר שבנאילוז היה צד לו, ואשר קיבל תוקף של החלטה שיפוטית [ראו גם עדות אביטל, התואמת את דברי הכונס, אודות הניסיונות של אביטל, יחד עם בא-כוחו דאז של בנאילוז, עו"ד קראוז, להקטין את הנזק – שבנאילוז לא שיתף עמם פעולה]. בתצהירו ובעדותו לא נתן בנאילוז טעם להתנהלותו זו. בנאילוז יכול היה, לכאורה, לפרוע את החוב לבנק, ואז לתבוע מאלמליח להשיב לו סכום זה. לחלופין, בנאילוז יכול היה למכור בעצמו את הדירה במחיר השוק, לפרוע את החוב לבנק, ולהישאר עם שארית גדולה יותר של מחיר הדירה; ואז לתבוע את אלמליח להשיב לו את סכום הפירעון. בכל אחד מן התרחישים הללו, ואפילו בנאילוז לא היה מצליח להיפרע מאלמליח את נשייתו, היה בנאילוז למצער חוסך לעצמו את ההפסד הכרוך במכירת הדירה בהליכי הוצאה לפועל. כאמור, בנאילוז לא נתן שום טעם סביר למחדלו זה מלהקטין את נזקו.
4. הדירה נמכרה על ידי הכונס בסך 1,000,010 ₪ [נ/2, סעיף 67; לא צוין תאריך]. סכום זה גבוה משוויה השמאי העדכני (לאחר חשיפת חריגות הבנייה); ומכאן שלא נמכרה ב"מימוש מהיר". כלומר, הנזק הכרוך בהפרש בין מחיר הרכישה של הדירה לבין שיירי הכינוס שנמסרו לבנאילוז [סך 515,276 ₪, לפי נ/2 סעיף 66] כולל אך את סכום הפירעון לבנק ואת הוצאות הכינוס, שיחד הסתכמו בסך 484,734 ₪, נכון ליום 3.1.12. סכומו של כל רכיב לא פורט, אך ניתן, מן הסתם, לבררו בבנק. אזכיר כי הדירה נמכרה בכינוס לאור השמאות שחשפה את חריגת הבנייה שבה; כלומר: לפי ערך נמוך מזה שהונח ברכישתה על ידי בנאילוז. אולם נזק זה לא נגרם עקב הכינוס אלא עקב אי גילוי חריגות הבנייה עובר לחוזה, דבר שיש לזקפו לחובת אביטל ולא לחובת אלמליח [כלעיל בפסקה ‎38].
5. ייתכן שאילמלא הפינוי הדוחק – בנאילוז היה יכול אפילו להכשיר את חריגות הבנייה, ועל ידי כך לרומם את מחיר הדירה, ורק אז למכרה במחיר השוק המוגדל. אמנם ההפסד הנובע מחריגות הבנייה היה בעטיו של אביטל ולא בעטיים של אלמליח; אולם היעדר "אורך הנשימה" הנחוץ להכשרתן, אשר גיבש את נזקן, נבע מן הכינוס; ובכך משתכלל הקשר הסיבתי בין הפחת המשוער במחיר הדירה בכינוס, לבין אחריותם החוזית של אלמליח. בכל זאת לא אתחשב בנזק זה, משום שלא הוכחו לפניי ההסתברות להכשרת החריגות ועלותה.
6. אלמליח מטיחים בבנאילוז כי לא הקטין את נזקיו בכך שלא תבע את עו"ד להב, שותפתו לשעבר של אביטל, שבניגוד לו הינה בעלת כושר פירעון. זוהי טענה תמוהה. מלכתחילה ראו אלמליח בעו"ד להב נמענת רלבנטית לטענותיהם; ובכל זאת לא תבעו אותה [תביעת אלמליח נגד אביטל, נספח י לתצהיר בנאילוז, סעיף 19]. אלמליח אמנם טענו שהיה זה מחדל של באת כוחם הקודמת [תצהיר אלמליח, סעיף 51]; אולם לו ראו זאת לנכון – היו יכולים לצרף את עו"ד להב להליך זה שלפניי, כצד שלישי או כנתבעת נוספת בתביעה העיקרית או בתביעה שכנגד. אדרבא, דווקא בנאילוז הוא זה שפעל כך, במסגרת תביעתו נגד עורכי הדין [נ/2]. אין כל יסוד, אפוא, לטענה זו של אלמליח נגד בנאילוז.
7. מסקנתי, אפוא, כי אין בידיי לכמת את הנזק הכרוך בכך שהדירה נמכרה בכינוס, במקום באופן עצמאי על ידי בנאילוז; אולם אני קובע כי יש לנכות מן הפיצוי שעל אלמליח לשלם לבנאילוז, שיידון להלן, את שווי הנזק שבנאילוז יכול היה למנוע ולא מנע; קרי: את הפחת במחיר הדירה בשל מימוש מהיר, אם היה כזה; ואת הוצאות הכינוס; שיחדיו גרעו מפוטנציאל המימוש של הדירה אילולא הכינוס.

סעדי הביטול והאכיפה

1. בנאילוז מבקש לבטל את החוזה, כתרופה בגין הפרתו היסודית על ידי אלמליח. אכן, קבעתי לעיל כי אלמליח הפרו את החוזה עם בנאילוז. אולם, תרופת הביטול אינה עומדת לו.
2. חוק התרופות קובע, בסעיף 8, כי "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה".
3. ההפרה של החיוב להסיר את השעבודים על הדירה ולרשמה על שם בנאילוז, כבר עובר למסירת החזקה, הייתה ידועה לבנאילוז כבר בשנת 2005, סמוך לקבלת החזקה בדירה ותשלום מס הרכישה בגינה [תצהיר בנאילוז, סעיפים 27-25]. בנאילוז לא ביטל את החוזה בעקבות זאת, אלא מחל על כך, בדרך של התנהגות, והמתין בסבלנות לרישום זכויותיו בדירה [שם, סעיף 28]. בשנת 2010 הבין בנאילוז שהפרת החיוב החוזי של אלמליח לרשום את הדירה על שמו, כשהיא נקייה מזכויות של צד שלישי, כבר לא תתרפא [שם, סעיף 38-37 השניים], ומכל מקום נודעה לו ההפרה, שהרי הגיש בגינה תביעה נגד אלמליח, ביום 11.3.10, בבית משפט השלום באילת [שם, סעיף 52 ונספח כב]. בכל התצהיר המפורט של בנאילוז אין טענה כי ביטל את החוזה. אפילו במסגרת ההליך הנזכר באילת, משנת 2010, לא ביטל את החוזה. לראשונה שומעים אנו כי בנאילוז מבקש לבטל את החוזה במסגרת התביעה שלפניי, משנת 2014.
4. לא רק זמן רב מאוד חלף בענייננו מאז שנודע לבנאילוז על ההפרה עד שהתיימר לבטל את החוזה, אלא גם הנסיבות התהפכו על פניהן. הדירה כבר אינה שייכת לא לאלמליח ולא לבנאילוז, אלא לצד השלישי שרכש אותה בטהירות בהליכי הוצאה לפועל [חוק המכר, סעיף 34א]. חלקו הכספי של החוזה כבר בוצע, שהרי בנאילוז כבר שילם את מלוא התמורה. חלקו הקנייני לא בוצע ולא יבוצע, שהרי הדירה תירשם על שם אותו צד שלישי שרכש אותה בטהירות כאמור. בנסיבות כאלה גם השבה אינה אפשרית, משום שהקניין אינו בידי הקונה להשיבו למוכר, והתמורה אינה בידי המוכר להשיבה לקונה [חוק התרופות, סעיף 9].
5. מסקנתי היא בנאילוז לא ביטל את החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודעה לו עילת ההפרה, והוא מנוע מלעשות זאת. למעלה מן הצורך, בנאילוז מנוע מלבטל את החוזה בשיהוי כה רב גם מכוח חובת תום הלב [גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (תשס"ט), עמ' 667 והערת שוליים 473]. בנסיבות העניין, אין מקום לתרופת הביטול גם משום שנוכח השינוי הקיצוני בנסיבות – החוזה כבר אינו אקטואלי, והערכים שהוחלפו במסגרתו כבר אינם בני השבה.
6. אלמליח ביקשו, בסיכומיהם, בהתייחס לתביעתם שכנגד – את אכיפת החוזה. סעד זה לא נתבע בכתב התביעה, שבמסגרתו ביקשו רק פיצויים בגין הפרת החוזה הנטענת על ידי בנאילוז.
7. מובן שדין בקשה זו להידחות. ראשית, מדובר בסעד שונה מהותית מזה שהתבקש בכתב התביעה. שנית, קבעתי כי בנאילוז לא הפר את החוזה, אלא דווקא אלמליח; ולפיכך אלמליח אינם זכאיים לתרופות חוזיות כלשהן. שלישית, נוכח שינוי הנסיבות הקיצוני, כאמור לעיל לעניין תרופת הביטול, והעובדה שהדירה כבר נמכרה לצד שלישי בטהירות – לא ניתן לאכוף את החוזה שלפיו הדירה תימכר לבנאילוז. כל שניתן לדבר עליו הוא סעד כספי בגין הנזק שנגרם לנפגע מהפרת החוזה. לדיון זה אעבור עתה.

סעד הפיצוי

1. כאמור בפרק המבוא [לעיל בפסקה ‎12], בנאילוז תבע פיצוי בגין הפרתו היסודית של החוזה על ידי אלמליח. אולם, בכתב התביעה לא תבע בנאילוז אלא את הפיצוי המוסכם לפי סעיף 8.03 בחוזה, בשיעור 10% ממחיר הדירה (קרי: סך 116,990 ₪, נכון ליום כריתת החוזה, 22.6.05), וכן שיפוי בגין דמי התיווך, בסך 23,200 ₪, נכון ליום 23.6.05. בנאילוז ביקש היתר לפיצול סעדים, לצורך תביעה עתידית אפשרית של נזקים נוספים [כתב התביעה, סעיף 27.3]. אלמליח לא התנגדו בכתב הגנתם, או בהקשר אחר כלשהו, לפיצול הסעדים המבוקש. בסיכומיו, בנאילוז דרש פיצוי בגין מכלול נזקיו; לרבות הסכומים ששילם בגין מחיר הדירה, פירעון חוב פיגורים של אלמליח לבנק, שיפוץ הדירה, דמי התיווך, מס רכישה, שכ"ט עו"ד לאביטל והובלה של תכולת הדירה לצורך פינויה במסגרת הכינוס; שבקיזוז הפיצוי שקיבל מאביטל עולה לסך 1,484,543 ₪ [סיכומי בנאילוז, סעיפים 1 ו-72-71]. אלמליח התנגדו להרחבת החזית [הפתיח לסיכומיהם, סעיף (ז), שנרמז גם בסעיף 49, בהתייחס לפירוט הרכיבים בסיכומי בנאילוז]. בנאילוז לא התמודד, במסגרת סיכומי התשובה מטעמו, עם טענות אלמליח בדבר הפער בין פירוט הנזקים בסיכומיו להגדרתם המצומצמת בתביעתו, והתנגדותם להרחבת חזית זו.
2. לו תבע בנאילוז לפניי את מכלול נזקיו הכספיים, ואלמליח היו מתמודדים עם תביעה מפורטת כאמור, תוך שהצדדים היו מביאים ראיות להוכחתם או לסתירתם של כל אותם נזקים, ולאחר מכן דנים בנזקים אלה בסיכומיהם – לא הייתי נמנע מלדון עתה בנזקים אלה, חרף היותם מצויים בסמכותו של בית משפט השלום, לאור הלכת כלפה הנזכרת [כלעיל בפסקאות ‎15 ו-‎18].
3. אולם, אני מנוע ממילא מלדון בעיקר הנזקים, מחמת שהללו לא נכללו בחזית שהוגדרה על ידי בנאילוז בכתב התביעה. בעקבות כך, נזקים אלו לא התבררו כל צרכם בראיות הצדדים. נתונים עיקריים החיוניים לכימות נזקיו של בנאילוז, כאלה שהוזכרו לעיל בפרק על הקטנת הנזק וכאלה שיוזכרו להלן, כלל לא הובאו בהליך, על ידי בנאילוז ובכלל, לרבות בפירוט המאוחר של הנזקים הנטענים של בנאילוז בסוף סיכומיו.
4. בנסיבות דיוניות אלה, אלמליח היו רשאים להסתמך על התנגדותם להרחבת החזית שנקבעה בכתב התביעה [כתב הגנה מתוקן, פרק כללי, סעיף ז], ועל החלטתי כי "לא תוכר הרחבת חזית" [פרוטוקול עמ' 15]. תיחום הדיון לחזית הנמתחת בין כתבי הטענות של הצדדים הוא בכלל הזכות להליך הוגן [שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט – 1999), עמ' 65]. לבנאילוז אין ציפייה סבירה להכרעה שיפוטית בנוגע לנזקים שלא נכללו בחזית זו, אף מבלעדי בעיית הסמכות העניינית.
5. על פני הדברים, נראה לכאורה כי עקב אבדן דירתו של בנאילוז, לאחר ששילם את מלוא תמורתה, בנסיבות שאלמליח נושאים בגינן באחריות חוזית – אכן נגרמו לבנאילוז נזקים רבים, כגון אלו שפורטו בסוף סיכומיו (מבלי לקבוע מסמרות בדבר). לא מוצדק בעיניי כי טעות בניסוח כתב התביעה תניף את הכורת על סיכוייו לסעד בגינם. אם "הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק" [ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, עמ' 18] – הדיון האזרחי לא כל שכן. בוודאי כך מקום שממילא התביעה הכספית בגין נזקים אלה לא הייתה אמורה להידון לפניי בהליך זה שבבית המשפט המחוזי, לא לעניין הנזקים שפורטו בכתב התביעה ולא בכלל.
6. למעשה, בהקשר של פיצול סמכויות בין בתי משפט שונים לגבי אותה פרשה – אין כלל צורך בהיתר לפיצול סעדים; משום שהדין מחייב פיצול הסעדים בין הערכאות השונות [גורן, עמ' 316]. למעלה מן הצורך אני מזכיר כי אלמליח לא התנגדו לבקשת בנאילוז להיתר לפיצול סעדים. שני הטעמים הללו כאחד מורים כי אין לאלמליח ציפייה סבירה שלא להיות נטרדים להתדיין עם בנאילוז על נזקיו בהליך נוסף. לפיכך אני קובע כי בנאילוז רשאי לתבוע, בבית משפט השלום, את נזקיו הכספיים הנוספים בגין הפרת החוזה על ידי אלמליח – על יסוד קביעתי כאן כי אלמליח אכן הפרו, הפרה יסודית, את החוזה עם בנאילוז.
7. בהתאם להלכת כלפה הנזכרת, אקבע כבר עתה את שביכולתי לקבוע כבר עתה, לאמור: בנאילוז זכאי לפיצוי המוסכם בגין הפרת החוזה על ידי אלמליח; וכן לדמי התיווך בגין רכישת הדירה, שאלמליח לא טענו נגד אפיונם כנזק הנובע מהפרת החוזה ונגד כימותם. ככל שבנאילוז יתבע, בבית משפט השלום, פרטי נזק נוספים – ייחשב הפיצוי המוסכם כמקדמה על חשבון הנזקים הגדולים יותר שיוכחו ושייפסקו, ככל שיוכחו וייפסקו.
8. לפי סעיף 8.03 בחוזה – הפיצוי המוסכם, ללא צורך בהוכחת נזק, הוא בשיעור 10% מערך הדירה. בנאילוז רכש את הדירה בסך 1,169,903 ₪, שהופקדו ביום 23.6.05 לחשבון של אביטל [נספח ה לתצהיר בנאילוז]. החוזה הופר לראשונה על ידי אלמליח בכך שעובר למסירת החזקה בדירה לבנאילוז לא הייתה נקייה מזכויות צד שלישי ולא שנרשמה על שמו [סעיפים 3.01 ו-4.01 בחוזה]. לפיכך, מועד ההפרה, והשתכללות הזכות לפיצוי המוסכם בגינה, הוא יום 22.10.05 [סעיף 3.01 בחוזה]. לפיכך, את ערך הדירה יש לשערך על ידי הוספת הפרשי הצמדה למדד מיום הכריתה; אך את הפיצוי יש לשערך על ידי הוספת הפרשי הצמדה וריבית רגילה כחוק מיום ההפרה. סכום הפיצוי המוסכם המשוערך כאמור ביום ההפרה עולה, אפוא, לסך 118,733 ₪; וסכום הפיצוי המוסכם המשוערך כאמור לתאריך פסק הדין (16.8.18) הוא סך 184,153 ₪.
9. בנאילוז שילם דמי תיווך בגין רכישת הדירה בסך 23,200 ₪, ביום 23.6.05 [נספח ו1 לתצהיר בנאילוז]. בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאז עד היום עולה השיפוי בגין דמי התיווך לסך 36,893 ₪.
10. בסך הכל עולה הפיצוי שאלמליח חבים לבנאילוז, הנפסק במסגרת הליך זה, לסך 221,046 ₪, נכון לתאריך פסק דין זה.

ממצאים והצעות לצדדים לכימות הנזק שאין בצדם פסיקת סעד בהליך זה

1. במהלך העבודה על פסק הדין, ובטרם נוכחתי כי רוב פרטי הנזק חורגים מן החזית שבכתב התביעה – ביררתי לעצמי את היקפו של הנזק, כדי להבין – מבעד לסכולסטיקה המשפטית – על מה נטוש המאבק המשפטי. מכיוון שלבי על הצדדים, אשר מתנצחים בערכאות מזה שנים רבות – אקבע, בהתאם להלכת כלפה, ממצאים אחדים הנוגעים לכימות הנזק בעניינים שכבר נדונו לפניי, ולפיכך ניתן לראות את אלמליח כמי שהסכימו להרחבת החזית לגביהם (זאת מלבד הסעדים שקבעתי לעיל, במסגרת החזית שנקבעה בכתב התביעה). בעניינים אחרים אזהר מלקבוע ממצאים, שמא יש לאלמליח מה לטעון כנגדם; אך אציע לצדדים אותן תובנות לכאורה, שלא יהיה בהן משום פלוגתא פסוקה. תקוותי היא כי יעלה רצון מלפני הצדדים להגיע לכלל הסכמה על סעד הפיצוי, עם או בלי הסתייעות באמור להלן, אשר תחסוך לצדדים ולבית משפט השלום את המשך ההתדיינות. אני ממליץ לצדדים להסתייע גם בהליך גישור. הסכומים שלהלן אינם משוערכים.
2. לכאורה, בנאילוז שילם לאביטל שכ"ט עו"ד, בגין עריכת החוזה, בסך 5,800 ₪, ביום 23.6.05 [נספח ו לתצהיר בנאילוז]. לכאורה אין מדובר בהוצאות משפט אלא בחלק מן הנזק.
3. בנאילוז קיבל את החזקה בדירה 4 חודשים לאחר התשלום [החוזה, סעיף 3.01]. בגין תקופה זו קיבל בנאילוז מאלמליח דמי שכירות חודשיים בסך $700 [סעיפים 17-16 ונספח ד לתצהיר בנאילוז]. אמנם, אלמליח טענו כי מסמך זה זויף [בתצהירם, סעיף 28]; אולם אין בניסוח "איני זוכר" שם כדי להרים את נטל הראיה המוגבר להוכחת טענה תרמית. אלמליח עצמם מודים בעצם התשלום של דמי השכירות בסך $700 במשך 4 חודשים [סעיף 35 בכתב הגנתם המתוקן], ודבר זה תואם את תוכן המסמך שאלמליח הכחישו את חתימותיהם על גביו. כמו כן, בנאילוז נאמן על הודייתו בכספים שקיבל, שהרי בכך הוא מקטין את הפיצוי המגיע לו לטענתו. הן המסמך הן גרסאות הצדדים מתלכדים, אפוא, לממצא בדבר תשלום דמי שכירות כאמור. באותו מועד (22.6.05) היה השער היציג של הדולר סך 4.517 ₪. התוצאה היא שבנאילוז קיבל מאלמליח, בגין אותה שכירות, סך 12,648 ₪, נכון ליום 22.6.05. ראוי לנכות סכום זה מן הנזק.
4. לכאורה, בנאילוז שילם מס רכישה בסך 47,871 ₪, ביום 19.9.05 [נספח ט לתצהיר בנאילוז]. לכאורה זהו חלק מן הנזק, אלא אם רשות המסים תחזיר אותו לבנאילוז.
5. בנאילוז טוען כי שיפץ את הדירה בסך כ-150,000 ₪. למרות שבנאילוז הזכיר זאת בתצהירו, בצירוף אסמכתאות – הוצאות השיפוץ לא נדונו בפועל בהליך; ומשפרט נזק זה לא הוזכר בכתב התביעה – אין לכבול את אלמליח בממצא אודותיו. אולם אזכיר לצדדים כי ההוצאה העיקרית בהקשר זה היא מיום 7.12.05 [נספח ח לתצהיר בנאילוז], ולפיכך תאריך זה עשוי לשמש לצורך שערוך הסכום כולו. עוד אזכיר כי זה הסכום שבו נוקב בנאילוז בהליך דנן. בתביעתו נגד עורכי הדין להב ואחרים [ת"א (נתניה>אילת) 22550-06-16, נ/2, סעיף 78] נקב בנאילוז בסך 233,722 ₪, וצירף אסופה גדולה יותר של קבלות [נספח כ לכתב התביעה נ/2. נספחים אלה לא צורפו פיזית בהליך זה אך הם ניתנים לצפייה בתיק האלקטרוני של ההליך הנזכר, וניתן לראותם, מבחינה ראייתית, כנגררים לצירופו כראיה של נ/2]. לפיכך הסכום הקטן יותר, שבו נקב בנאילוז בהליך זה, עשוי לשמש כעוגן להסכמה, על רקע הסיכון של אלמליח כי במקרה של התדיינות אודותיו יוכיח בנאילוז את הסכום הגדול יותר שלו טען בהליך האחר.
6. לכאורה, בנאילוז שילם לעו"ד קראוז סך 2,150, ביום 3.9.10, בגין ייצוגו מול הבנק בניסיון להיאבק בהליכי הכינוס [נ/2, סעיף 73 ונספח ז1 לכתב התביעה שם]. לכאורה, זוהי הוצאה סבירה לצורך הניסיון להקטין את הנזק, ולפיכך מהווה חלק מן הנזק. הגם שמדובר בשכ"ט עו"ד – אין מדובר בהוצאות משפט, שלא יידונו כאן (בדומה לשכ"ט עו"ד בגין עריכת החוזה, לעיל בפסקה ‎97).
7. לכאורה, בנאילוז שילם לבנק סך 127,769 ₪, ביום 10.10.10, לסילוק חוב פיגורים בפירעון הלוואת המשכנתא של אלמליח, במסגרת ניסיונו להיאבק בהליכי הכינוס [סעיף 76 ונספח יח ל-נ/2]. חוב זה לא היה אמור להיווצר, משום שההלוואה כולה הייתה אמורה להיפרע ללא דיחוי מכספי התמורה ששילם בנאילוז לנאמן. לכאורה זהו חלק מן הנזק.
8. לכאורה, בנאילוז שילם סך 10,000 ₪, ביום 11.5.11, בגין פינוי הדירה (אריזה והובלה) [נ/2, נספח כג]. לכאורה זהו חלק מן הנזק.
9. לכאורה, בנאילוז קיבל מכונס הדירה מטעם הבנק סך 515,276 ₪, ביום 3.1.12 [נ/2, סעיף 66 ונספח יד]. לכאורה, יש לנכות סכום זה מן הנזק; ולתמוה על בנאילוז שלא הזכירו בסקירת נזקיו שבסוף סיכומיו בהליך שלפניי.
10. בנאילוז קיבל מאביטל פיצוי בסך 50,000 ₪, שיש לנכותו מן הנזק [סיכומי בנאילוז, סעיף 71; לא צוין תאריך].
11. לכאורה, בנאילוז החזיק בדירה מיום 22.10.05 [החוזה, סעיף 3.01] עד יום 8.5.11 [נ/2, סעיף 82, הנתמך בנספח כג לכתב התביעה שם]. כלומר, הוא הפיק מן הדירה טובת הנאה השקולה לדמי שכירות ראויים בגינה למשך 66 חודשים. דמי השכירות הראויים בתקופה האמורה לא הוכחו. ניתן לשקול העמדתם על סך 3,500 ₪, לפי החשבון הבא: אם דמי השכירות המוסכמים, לפני השיפוץ, היו סך 3,162 ₪ ($700 X 4.517 ₪ לדולר; לכאורה ראוי ליישם ערכים שקליים, לאור הירידה החריפה בשער הדולר בתקופה הנדונה) – אזי, אחרי שיפוץ בהיקף של כ-13% ממחיר הדירה, לכאורה; ובשים לב לחזקה בדבר עליית ערכם של מקרקעין – אומדן שמרני של דמי השכירות הראויים הממוצעים לתקופה זו יעמוד על לא פחות מסך 3,500 ₪. ניתן לשקול, אפוא, להעמיד את שווי החזקה של בנאילוז בדירה, מקבלתה עד חדילתה, על סך 231,000 ₪, נכון לאמצע התקופה הזו (22.7.08).
12. לסיבור האוזן אתייחס קצרות לנזקם של אלמליח, שבגינו היה בנאילוז אמור לפצותם – לו קבעתי שהוא זה שהפר את החוזה באי תשלום התמורה ל"מוכר" גופו. נזק זה גלום בהפרש בין יתרת התמורה שאביטל היה אמור להעביר לאלמליח, לאחר פירעון החובות הרובצים על הדירה – לבין מה שהעביר להם בפועל. גם הסכומים שלהלן אינם משוערכים.
13. תמורת הדירה הייתה סך 1,169,903 ₪, נכון ליום 22.6.05 [נספח ג לתצהיר בנאילוז].
14. החוב לבנק, שהיה אמור להיות מסולק ללא דיחוי מתוך התמורה, היה בסך 452,000 ₪, בערכי שנת 2005 [כדברי ב"כ אלמליח, שלא נסתרו על ידי ב"כ בנאילוז, פרוטוקול עמ' 1; וכאמור בכתב האישום המתוקן שבו הודה אביטל בת"פ (שלום ב"ש) 43910-02-13, ג/1, אישום שני, עובדה 4, שלפי עדות אביטל, פרוטוקול עמ' 27, 34-33 ו-36, משקפת את המציאות לאשורה].
15. לגבי הסכומים שאביטל העביר לאלמליח ולשאר נושיהם (למעט הבנק) מצויות גרסאות שונות, מלבד לגבי הסכום של 50,000 ₪ שבו פיצה אביטל את אלמליח [תצהיר אלמליח, סעיף 53].
16. לגרסת אלמליח, אביטל העביר להם סך 388,000 ₪ [כעולה מנספח 2 לתצהיר אלמליח, שסוקר את האסמכתאות שצירף בנאילוז בנספח יא לתצהירו. נספח 2 האמור נוקב בסכום 380,699 ₪. אולם, בסיכומי אלמליח [סעיף 33] צוין כי אסמכתאות אלה משקפות העברות בסך כ-388,000 ₪. לפי גרסה זו, נזקם של אלמליח הוא סך 1,169,903 ₪ (התמורה לדירה) פחות סך 452,000 ₪ (החוב לבנק) פחות סך 388,000 ₪ (ההעברות שבוצעו) פחות סך 50,000 ₪ (הפיצוי שניתן); ובסה"כ 279,903 ₪.
17. לגרסת בנאילוז – אביטל העביר לאלמליח סך 406,195 ₪ [תצהיר בנאילוז, סעיף 34, בהסתמך על אותן אסמכתאות – נספח יא בתצהירו]. לפי גרסה זו, נזקם של אלמליח קטן מן האמור לעיל בסכום ההפרש שבין 388,000 ₪ ו-406,195 ₪; ומגיע לסך 261,708 ₪.
18. לגרסת אביטל, הוא העביר לאלמליח סך 760,000 ₪ [עדותו בפרוטוקול, עמ' 36-33]. לדבריו, אלו היו ממצאיו של ב"כ התובע דאז, עו"ד קראוז, הנאמן עליו [שם, עמ' 36]. אלה היו גם ממצאי הפרקליטות בהליך הפלילי, שבו נקבע בכתב האישום המתוקן [ג/1], אישום שני, עובדה 3, כי "בסופו של יום, אלמליח קיבל את מלוא התמורה שהוא זכאי לקבל ולא נגרם לו נזק כספי". כך נובע מן ההנחה שהועברו 760,000 ₪, משום שזהו הסכום המשלים את סכום המשכנתא לסכום התמורה (בקירוב. כל הסכומים הנדונים כאן הם מקורבים). אביטל מוסיף ותומך את גרסתו באיפוס תיק ההוצל"פ שאלמליח פתחו נגדו [תדפיסי תיק ההוצל"פ ג/2, נ/4]. אלמליח טוענים כי התיק נסגר מחוסר מעש [נ/3, וכן סיכומיהם, סעיף 56]; אולם טענה זו אינה מתיישבת עם העולה לכאורה מאותם תדפיסים כי התיק לא רק נסגר מחוסר מעש לפי תקנה 126 בתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979, אלא יתרתו אופסה.
19. לכאורה, גרסאות אלמליח ובנאילוז נתמכות רק באסמכתאות להעברות שהם הצליחו לאתר. כלומר, יש אסמכתאות לכך שלפחות סכומים כאלה הועברו; אך אין אסמכתא לכך שלא הועברו מלבדם סכומים נוספים. לעומתן, גרסת אביטל נתמכת בהוריות לכך שהיו העברות ממוסמכות נוספות, שבאו לידי ביטוי בהליך הפלילי ובהליכי ההוצל"פ, ואשר אינן נסתרות על ידי האסמכתאות של בנאילוז ואלמליח. לשון אחר, אביטל הוכיח לכאורה שהעביר יותר, ואלמליח לא הוכיחו שלא אפילו לכאורה. לפיכך נראה לכאורה שגרסת אביטל עדיפה. לפיה, כאמור, לא נגרם לאלמליח נזק כלשהו; וכל הנזק ממעילתו של אביטל נפל אצל בנאילוז, שפונה מדירתו בגלל אי פירעון החוב לבנק [כאמור בכתב האישום הנזכר, שם, סעיף 5].

סיכום

1. בנאילוז רכש מאלמליח דירה. התמורה הופקדה בידי הנאמן. הנאמן היה אמור לפרוע באמצעותה את החובות שבגינם הוטלו שעבודים על הדירה, שעיקרם חובם של אלמליח לבנק, להסיר את השעבודים ואת המשכנתא של הבנק ולרשום את הדירה על שם בנאילוז. הנאמן מעל בכספים ונכנס להליכי פשיטת רגל. החוב לבנק לא נפרע. הבנק מכר את הדירה, סילק את החוב, שילם לכונס ומסר לבנאילוז את היתרה.
2. בנאילוז הפסיד, אפוא, את השקעתו בדירה; למעט מקצת מחירה שבו זכה בעקבות הכינוס. לגבי נזקם של אלמליח קיימת עמימות; הנגזרת מסכום ההעברות מכספי התמורה שהנאמן הספיק להעביר להם, או לנושיהם, לפני הסתבכותו. מכל מקום, נראה שהנפגע העיקרי בענייננו ממעילתו של הנאמן היה בנאילוז. מר אלמליח נקלע להליכי פשיטת רגל, אך ההליך המשיך להתנהל נוכח מעורבותה של שותפתו לדירה ולחוזה, גב' אלמליח.
3. קיבלתי את טענת בנאילוז כי, לפי החוזה, יצא ידי חובתו בתשלום התמורה לנאמן; ואילו אלמליח נושאים באחריות חוזית לכך שהשעבודים לא הוסרו והדירה לא נרשמה על שם בנאילוז. לפיכך קבעתי כי אלמליח חבים בנזקיו של בנאילוז עקב אי סילוק החוב לבנק ואי רישום הדירה על שמו. אולם, דחיתי את טענת בנאילוז לביטול החוזה; משום שבנאילוז לא נתן הודעת ביטול תוך זמן סביר מאז שנודעה לו עילת הביטול, ובינתיים הדירה ממילא נמכרה בטהירות לצד שלישי.
4. בהיעדר תרופת ביטול והשבה, נותרה לבנאילוז תרופת הפיצוי בגין נזקו. דא עקא, שהפיצוי האמור מצוי בסמכותו של בית משפט השלום. גם הלכת כלפה, המאפשרת להתגבר על משוכת הסמכות העניינית במקרים מסוימים, לא יכלה לסייע לבנאילוז לזכות, בהליך זה, בפיצוי בגין מלוא נזקו; משום שבכתב התביעה תבע רק פיצוי מוסכם ושיפוי בגין דמי התיווך (וביקש היתר לפיצול סעדים). לפיכך פסקתי לבנאילוז פיצוי מוסכם ושיפוי בגין דמי התיווך כאמור; וקבעתי כי יהיה רשאי לתבוע את שאר נזקו בבית משפט השלום. בשולי פסק הדין, בניסיון לחסוך לצדדים התדיינות נוספת, ביטאתי מספר תובנות לכאורה, העולות לכאורה מחומר הראיות שהוגש לי, לגבי שאר פרטי הנזק.
5. סוף דבר: גב' אלמליח תשלם לבנאילוז סך 221,046 ₪, נכון לתאריך פסק דין זה, בגין הפיצוי המוסכם על הפרת החוזה והשיפוי על דמי התיווך שבנאילוז שילם ברכישת הדירה. התשלום יבוצע עד יום 1.11.18, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית פיגורים כחוק מהיום.
6. בנאילוז סיבך וייקר שלא לצורך את ההליך. הוא גרם להתנהלותו בבית המשפט המחוזי, בכך שתבע סעד של ביטול החוזה, שלפי דיני החוזים לא היה לו סיכוי להתקבל. הוא שרבב לתביעת הביטול, שהייתה בסמכות בית המשפט המחוזי, נזק כספי, חלקי בלבד, במקום לרכז את כלל תביעתו הכספית בבית המשפט המוסמך לפי סכומה, הוא בית משפט השלום. לפיכך אין צו להוצאות לזכותו בגין הליך זה, חרף זכייתו בו.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ח, 16 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.