המשיבים ע"י ב"כ עוה"ד איתן חן סומך ו/או איתן דוד ואח', מבית אולימפיה, רח' החילזון 5, ר"ג.

עניינה של העתירה בשתי החלטות של מועצת המשיבה 1, עיריית בת-ים (להלן: "מועצת העירייה") בנוגע למינוי ממלאי מקום וסגנים לראש העיר (להלן: "בעלי התפקידים").

ביום 02.02.2014 התקיימה ישיבה של מועצת העירייה ובה מונו העותרים 1-4 להיות בעלי התפקידים. למרות האמור לעיל, התקיימה ביום 11.02.2014 ישיבה נוספת, בה הודע שהמינויים מיום 02.02.2014 הינם בטלים (VOID). בהמשך לכך, מונו המשיבים 2-6 להיות בעלי התפקידים. מכאן העתירה שבפני.

העובדות

מר שלמה לחיאני כיהן כראש העיר בת ים מאוקטובר 2003. ביום 01.10.2013 הוגש נגדו כתב אישום שבו הואשם, בין היתר, בשוחד, מרמה והפרת אמונים. ביום 02.10.2013 הגישה תנועת אומ"ץ עתירה לבג"ץ נגד המשך כהונתו (בג"ץ 6549/13 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ראש עיריית בת ים ואח', פסק הדין מיום 20.10.2013, פורסם באתר "נבו").

ביום 16.10.2013 התכנסה מועצת העירייה לדון בפניותיהן של תנועת אומ"ץ ושל התנועה למען איכות השלטון להפסיק את כהונתו של מר לחיאני. לנוכח סמיכות הזמנים לבחירות לרשויות המקומיות, ובהתחשב בחזקת החפות העומדת לנאשם, החליטה מועצת העירייה, ברוב של 15 תומכים נגד 5 מתנגדים ו- 2 נמנעים, שלא להעביר את מר לחיאני מתפקידו.

ביום 20.10.2013 ניתן פסק הדין בעתירה, ובו נקבע כי מר לחיאני מועבר לאלתר מכהונתו כראש העיר. ביום 22.10.2013 נערכו בחירות לרשויות המקומיות, ומר לחיאני נבחר שוב לראשות העיר בת ים.

בהמשך לפסק הדין בבג"ץ 4921/13, אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ראש עיריית רמת השרון ואח', העבירה הכנסת ביום 22.12.2013 תיקון לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975 (להלן: "התיקון" ו- "החוק", בהתאמה). בהתאם לתיקון, הוסף לחוק סעיף 19א הקובע כי תוקם "הוועדה לבחינת השעיה", שבסמכותה להשעות ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום. היה ויוחלט להשעות את ראש הרשות, תבחר המועצה ממלא מקום לראש הרשות.

על רקע זה, ביקשה מועצת העירייה, במספר הזדמנויות בחודשים נובמבר ודצמבר 2013, לכנס ישיבת מועצה שתדון, בין היתר, בבחירתם של ממלא מקום וסגנים לראש הרשות ו/או בחידוש מסגרת אשראי לשנת 2014 (נספחים ב' עד ה' לעתירה).

יוער, כי חרף החלטת בג"ץ וחרף התיקון לחוק, הוסיף מר לחיאני לכהן בתפקידו כראש העיר עד ליום 06.02.2014, מועד בו התקבלה החלטתה של הוועדה לבחינת השעיה להדיחו.

בתקופת הביניים, עובר להשעייתו, פעל מר לחיאני לגיבושו של הסכם קואליציוני, שנכרת בתאריך 02.02.2014 (נספח ו' לעתירה). במקביל, נשלח ביום 30.01.2014 זימון לישיבה שלא מן המניין של מועצת העירייה, שעתידה היתה להתקיים ביום 02.02.2014 (להלן: "הישיבה הראשונה"). הנושא הראשון שנקבע לסדר היום של הישיבה הראשונה היה "בחירת מ"מ ראש העיר וסגני ראש העירייה והאצלת סמכות" (נספח ה1 לעתירה). בשעה שבה התכנסה הישיבה הראשונה ההסכם הקואליציוני שלעיל כבר נחתם.

אקדים את המאוחר ואציין, כי פרוטוקול הישיבה הראשונה הופק בשתי גרסאות: האחת נחתמה (נספח ח' לעתירה) והאחרת (נספח ז' לעתירה) – לא.

מכל מקום, עיון בשתי הגרסאות של הפרוטוקול מלמד כי הישיבה הראשונה נפתחה ברוח טובה. בזה אחר זה נבחרו בעלי התפקידים הבאים: מר ששון אליהו כממלא מקום ראש העיר, מר אורי בוסקילה כסגן ראש העיר, מר רפאל ברנז כממלא מקום ראש העיר, מר בנימין אלחרר כסגן ראש העיר ומר יהודה הרוש כסגן ראש העיר בתואר. לאורך הליך הבחירה, בשתי הזדמנויות שונות, ביקש מר אלי יריב, חבר המועצה מטעם סיעת "בת-ים אחת", שחבריה אינם נמנים על ציבור העותרים או המשיבים, להבהיר על פי אלו סעיפי חוק נבחרו בעלי התפקידים.

בפעם הראשונה בה נשאלה שאלה זו השיב מר לחיאני: "שנייה, אלי, שנייה אחת. תקשיב, הסעיפים תיכף יקריאו אותם, הכל בסדר. לפי הכללים". בפעם השנייה שבה חזר מר אלי יריב על שאלתו, נאות מרכז ישיבות המועצה, מר אהרון סוחמי, לפרט את מספריהם של סעיפי החוק.

למרבה הצער, גרסאות הפרוטוקולים שונות בנקודה זו. בכל גרסה מופיעים סעיפי חוק שונים שמכוחם בוצע המינוי. בגרסת הפרוטוקול שלא נחתמה (נספח ז' לעתירה) נרשם (ההדגשות שלי, ש.ד.):

"מרכז ישיבות המועצה: מר ששון אליהו, ממלא מקום ראש העירייה בשכר, נבחר בהתאם לסעיף 19 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות, סגניו וכהונתם. מר ברנז רפאל, נבחר כסגן ממלא מקום קבוע לראש העירייה בשכר, בהתאם לסעיף 14 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם. מר אורי בוסקילה, סגן ראש העירייה

אלי יריב: לפי איזה סעיף מר בוסקילה? לפי סעיף 15? אני עוזר לכם.

ראש העירייה: 15, אהרון?

מרכז ישיבות המועצה: מר אורי בוסקילה נבחר לסגן ראש העירייה בשכר לפי סעיף 15 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות, סגניו וכהונתם.

ראש העירייה: בני אלהרר?

מרכז ישיבות המועצה: בני אלהרר נבחר כסגן ראש העירייה בשכר, לפי סעיף 15 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם. האצלת סמכויות ... מר יהודה הרוש סגן ראש העיר בתואר תרבות".

(במאמר מוסגר יוער, כי למרות שבפרוטוקול נרשם סעיף 19 לחוק, ברור שכוונת הדוברים היתה לסעיף 19א לחוק. סעיף 19 עוסק בהתפטרות של ראש הרשות, שאינו רלבנטי לענייננו). מנגד, בגרסת הפרוטוקול שנחתמה (נספח ח' לעתירה) נרשם (ההדגשות שלי, ש.ד.):

"מרכז ישיבות המועצה: מר ששון אליהו, סגן ממלא מקום קבוע ראש העירייה בשכר, בהתאם לסעיף 14 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות, סגניו וכהונתם. לבחור את מר ברנז רפאל, כסגן ממלא מקום קבוע לראש העירייה בשכר, בהתאם לסעיף 14 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם. מר אורי בוסקילה, סגן ראש העירייה.

אלי יריב: לפי איזה סעיף מר בוסקילה? לפי סעיף 15? אני עוזר לכם.

ראש העירייה: 15, אהרון?

מרכז ישיבות המועצה: לבחור את מר אורי בוסקילה לסגן ראש העירייה בשכר לפי סעיף 15 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות, סגניו וכהונתם.

ראש העירייה: בני אלהרר?

מרכז ישיבות המועצה: לבחור את מר בני אלהרר כסגן ראש העירייה בשכר, לפי סעיף 15 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם. האצלת סמכויות ... מר יהודה הרוש סגן ראש העיר בתואר תרבות".

יוטעם, כי סוגיית סעיפי החוק שלפיהם מונו בעלי התפקידים עומדת בלב ליבה של העתירה. כאמור לעיל, סעיף 19א דן במינוי ממלא מקום לראש הרשות מקום בו הוא מושעה מתפקידו בעקבות כתב אישום שהוגש נגדו. לעומת זאת, הוראת סעיף 14 לחוק עניינה במינוי "סגנים ממלאי מקום קבועים לראש הרשות", ואילו סעיף 15 עוסק במינויים של "סגנים נוספים".

ההוראות בעניין שכרם של ראש הרשות וסגניו, לרבות מספר הסגנים בשכר, קבועות בסעיף 15א1 לחוק.

לנוכח האמור, מובן מדוע סוגיית סעיפי החוק מכוחם בוצע המינוי משפיעה באופן ישיר על תקינותו של המינוי.

סוגיה זו היא שעמדה ביסוד הכרזתה של העירייה בישיבה הנוספת, שהתקיימה ביום 11.02.2014 (להלן: "הישיבה השנייה"), כי המינויים עליהם הוחלט בישיבה הראשונה – בטלים; הכרזה, שלאחריה, נבחרו בעלי תפקידים אחרים, מלבד מר בוסקילה, שנבחר בשנית.

הזימון לישיבה השנייה נשלח ביום 09.02.2014 (נספח י' לעתירה), לאחר השעייתו של מר לחיאני ביום 06.02.2014. בראש סדר היום נקבעו לדיון הנושאים הבאים:

"1. אישרור/בחירת סגנים ממלאי מקום לראש העירייה לפי סעיף 14, האצלת סמכות ראש העירייה והאצלת סמכות לחתימה על מסמכי תשלום (מצורפת חוו"ד יועמ"ש ואישור תקציבי של הגזבר).

2. אישרור/בחירת סגנים ממלאי מקום לראש העירייה לפי סעיף 15 האצלת סמכות ראש העירייה, והאצלת סמכות לחתימה על מסמכי תשלום (מצורפת חוו"ד יועמ"ש ואישור תקציבי של הגזבר).

3. אישרור/בחירת סגנים ממלאי מקום לראש העירייה לפי סעיף 19 א' לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש העיר וסגניו). מצורפת חוו"ד יועמ"ש ואישור תקציבי של הגזבר".

בהתאם לחוות דעתה של היועצת המשפטית של העירייה, עו"ד חנה כהן, מיום 06.02.2014, שצורפה לזימון לישיבה (נספח י"א לעתירה), לפי החוק, זכאית מועצת העירייה למנות שני סגנים בשכר לפי סעיף 14 לחוק, שאחד מהם ימונה לממלא מקום ראש העירייה, ושני סגנים לפי סעיף 15 לחוק, אחד בשכר ואחד ללא שכר. בנוסף, זכאית העירייה למנות ממלא מקום לראש העירייה לפי סעיף 19א לחוק, בנסיבות בהן הושעה ראש העירייה מתפקידו בידי הועדה לבחינת השעיה, בעקבות הגשתו של כתב אישום נגדו.

העותרים מסכימים לדברים אלה, במובן זה, שהם אינם חולקים על מספר בעלי התפקידים ועל מקור הסמכות למנותם.

עו"ד כהן ציינה בחוות דעתה כי "מ"מ שייבחר לפי סעיף 14 אינו קשור למ"מ שעתיד להיבחר לפי סעיף 19 לחוק שכן מ"מ לפי סעיף 19 לחוק ישמש כראש עיר לכל דבר ועניין". עוד ציינה עו"ד כהן: "בהתאם להוראות ח[וז]ר מנכ"ל משרד הפנים מס' 1/09 טרם בחירת סגני ראש עיר נדרש אישור הגזבר המפרט את עלויותה עסקתו [צ"ל: עלויות העסקתו, ש.ד.] של סגן לשנה ומאשר כי עלויות אלה מתוקצ[ב]ות במלואן מהתקציב המאושר של הרשות המקומית; כמו כן גם היועץ המשפטי יידרש לחוות דעתו בפני מליאת מועצת העיר כי הריני לאשר כי מינוי זה נעשה כדין וכי אין במינוי זה משום חריגה מהוראות החוק או הנוהל וכי המועצה האצילה לסגנים סמכויות כדין".

בהמשך לכך, ציינה עו"ד כהן כי בישיבה הראשונה "מונו סגני ראש עיר לפי החוק אולם טרם הישיבה לא הונח[] בפני מועצת העיר אישור גזבר לגבי מינוי הסגנים ואף לא ניתנה חוות דעת היועצת המשפטית לעירייה בקשר למינויים" (ההדגשה שלי, ש.ד.).

בסיכום דבריה, חיוותה עו"ד כהן דעתה כי: "לאור העובדה כי המועצה מינתה 5 סגנים ולא ארבעה (מר ששון אליהו נזכר כמ"מ לפי סעיף 14 ולא סעיף 19, מר רפאל ברנז כמ"מ לפי סעיף 14 לחוק, מר בני אלהרר סגן לפי סעיף 15, מר אורי בוסקילה סגן לפי סעיף 15 לחוק, מר יהודה הרוש סגן ללא שכר שלא נקבע לפי איזה סעיף מונה) מן הראוי לערוך אישרור ומינוי מחדש של בחירת הסגנים" (ההדגשה שלי, ש.ד.).

להשלמת התמונה יצוין, כי לזימון לישיבה השנייה צורף אישור הגזבר בדבר עלות העסקתו של סגן ראש עיר ובדבר יכולתה הפיננסית של העירייה לעמוד בתשלום שכרם של בעלי התפקידים (נספח י"ב לעתירה).

מר ברנז ומר אלחרר, שנבחרו להיות בעלי תפקידים בישיבה הראשונה, חששו כי בישיבה השנייה עומדים לבצע מחטף. כדי להקדים תרופה למכה, הצטיידו בחוות דעת משפטית מטעמם, שנערכה על ידי עו"ד עודד פלוס (נספח י"ג לעתירה), הממוענת ליועצת המשפטית של העירייה, ולפיה:

"המינויים שנעשו ביום 2.2.2014 שרירים וקיימים, והיעדר חוו"ד כאמור אין בו כדי לפגום בתוקף או בכשרות המינוי, מה גם שהן הגזבר והן היועצת המשפטית נטלו חלק בדיון ביום 2.2.2014 ולטעמנו די בנוכחות זו כדי לעמוד בדרישות הנוהל ... לנוכח ניסוח מכתב זימון הישיבה, לא ניתן להעלות לסדר היום כל נושא שאינו נכנס להגדרת 'אישרור', היינו, אישור מחדש של ההחלטה מיום 2.2.2014 ... כל החלטה שלא תביא לאישרור ההחלטה מיום 2.2.2014, מטעמי זהירות יתר – אישרור מיותר לטעמנו – תיחשב כהחלטה לא חוקית".

חששם של ה"ה ברנז ואלחרר לא היה מופרך, כפי שעולה מאירועי ישיבת המועצה מיום 11.02.2014.

בפתח הישיבה השנייה, הודיעה היועצת המשפטית של העירייה כי ההחלטה על מינוי בעלי התפקידים שהתקבלה בישיבה הראשונה אינה יכולה לעמוד, מאחר שהיא "בעצם כללה מינוי חמישה סגנים, דבר שלא אפשרי על פי הוראות החוק". לפיכך, ובשל העדרן של חוות דעת היועצת המשפטית והגזבר, כנדרש בחוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 1/09 "בעצם ההחלטה היא החלטה שבטלה ויש לדון בנושא מינוי הסגנים מחדש. כלומר צריכה להיערך הצבעה חדשה בקשר למינוי ארבעת הסגנים".

בהמשך לדברים אלה, ביקשו מר אלחרר ומר ברנז להציג את חוות הדעת המשפטית מטעמם. דא עקא, רשות הדיבור בנושא ניתנה להם רק לאחר שנערכה ההצבעה החוזרת, שבמהלכה, כאמור, נבחרו בעלי תפקידים חדשים (מלבד מר בוסקילה, שנבחר בשנית). יודגש, כי גם הפעם עמד מר יריב על הצורך לנהל את ההליך באופן תקין ולתת זכות טיעון לנוגעים בדבר, אך הוא לא נענה. מהלך עניינים זה משתקף בפרוטוקול הישיבה השנייה (נספח י"ד לעתירה):

"בני אלחרר: הנה, יש לך חוות דעת משפטית שהעלינו, תקראי אותה בבקשה.

עו"ד חנה כהן: אתם רוצים להציג אותה? לקראת הדיון.

רפי ברנז: תציגי אותה עכשיו.

עו"ד חנה כהן: שזה לקראת הדיון. טוב.

ראש העירייה: יש פה חוות דעת שאומרת שכל החלטה שלא תביא תפנה לבית משפט ותהיה לא חוקית וזה וזה וזה והם חושבים שההחלטה היא חוקית. בסדר גמור אוקי. מה עכשיו?

עו"ד חנה כהן: אוקי. יש לנו הצעה של ראש העיר למינוי שני סגנים.

אלי יריב: רגע, סליחה, סליחה בנושא הזה אנחנו מדברים.

ראש העירייה: לא. לא אני מדבר, הצעת ראש העיר,

אלי יריב: לא, סליחה רגע. סליחה.

ראש העירייה: אתה תדבר כשתקבל רשות דיבור.

אלי יריב: יש לי זכות דיבור, לא יש לי זכות דיבור עשר דקות אני אדבר עכשיו.

ראש העירייה: אז אנחנו קודם כל מציעים, ואנחנו ניתן לך לדבר. אין שום בעיה.

אלי יריב: לא, הדברים קשורים לגברת, לדברים של היועצת.

ראש העירייה: לא.

אלי יריב: מה זה לא?

ראש העירייה: אנחנו מציעים למנות שני סגנים וממלאי מקום בהתאם לסעיף 14 כחוק.

אלי יריב: לפני זה. אתה לא יכול להביא את הסעיף הזה לדיון תן לאנשים לדבר (מדברים ביחד).

ראש העירייה: למינוי ראשון בשכר אני מציע את אורי בוסקילה, לפי סעיף 14, רבותי מי בעד?

אליהו ששון: ... אני חושב שיש צורך להגיב ליועצת המשפטית. היועצת המשפטית העבירה חוות דעת משפטית שהבחירה נעשתה כחוק ...

לאה בם: מה שאתה עושה זה לא חוקי עכשיו. זה לא חוקי. אתה לא נותן לנו זכות דיבור.

אליהו ששון: אתה צריך לתת זכות דיבור.

ראש העירייה: 14 בעד.

אלי יריב: ההצבעה לא חוקית.

אליהו ששון: חנה, ההצבעה איננה חוקית. חוות הדעת המשפטית שלך אמרה שהסגנים נבחרו...

ראש העירייה: מי נגד? מי נמנע? (מדברים ביחד)

החלטה: לאשר מינויו של מר אורי בוסקילה...

ראש העירייה: סעיף השני, אני מביא את אירנה גנין...

...

החלטה: לאשר מינויה של הגב' אירנה גנין...

...

ראש העירייה: אני מציע שני סגנים...

אליהו ששון: חנה, זה מנוגד לחוות הדעת המשפטית שלך

ראש העירייה: 14 בעד.

אליהו ששון: את לא יכולה לתת לראש העירייה פה לנהל את הישיבה בלי חוות דעת משפטית.

...

החלטה: למנות את גב' אסתר פרון...

...

החלטה: למנות את מר ויקטור טל...

...

החלטה: אצלת סמכות ראש העירייה עפ"י סעיף 17...

...

ראש העירייה: עכשיו נגמר הסעיף. רשות הדיבור לאלי יריב. בבקשה, אדוני.

יהודה הרוש: לא, אין רשות דיבור. לא צריך.

ראש העירייה: לא צריך. אין בעיה. בבקשה מר יריב. שב, ששון, שב.

...

אלי יריב: על פי חוות הדעת ששלחה הגב' כהן ... ההצבעה בישיבה הקודמת הייתה חוקית. נבחרו אנשים. אתה רוצה להחליף אנשים? זכותכם. יש לכם רוב. אבל אתה קודם כל צריך להעביר מכהונה את אותם חברים ... סעיף 131 לחוק. עכשיו, אני מאוד מתפלא על הגב' חנה כהן. היא כותבת משהו אחד, עושה משהו אחר ... עכשיו תראה, מר לחיאני. בנושא שהצלחת לגייס קואליציה? שאפו. שאפו. אבל אפשר לעשות את הדברים בדרכים שהחוק מחייב, בכבוד עם האנשים. יש לך 15 חברים, עשית עבודה יפה. חברים עשו עבודה יפה. כל מי שהצטרף זה בסדר. זה הדמוקרטיה. אבל אתה צריך להבין, מר לחיאני, אתה צריך להכין, סליחה סליחה, אני יכול לדבר? ... צריך להבין שהמערכת העירונית פה בבת ים, בעקבות כל מה שקורה, עיריית בת ים נמצאת בכאוס. ואתם מגדילים את הכאוס הזה בצורת התנהלות עכשיו: מה שיכול לקרות שאותם חברים שנבחרו פעם שעברה, על ידך, אתה הבאת אותם לשמחה, ילכו לבית משפט.

רפי ברנז: וזה מה שנעשה.

אלי יריב: והם יבקשו צו והמועצה תחזור ואותם חברים שכביכול נבחרו הערב הם לא יוכלו לכהן. עכשיו, היות ואנחנו יודעים את זה, אנחנו ביקשנו ממך, ואני מבקש ממך, אני לא שייך לשום דבר. אני הייתי גם מצביע עבור חלק מהחברים שהיו מועמדים פה, אין לי בעיה.

ראש העירייה: קיבלתי את,

אלי יריב: רגע, רגע. סעיף 131 ו- 133, תפתחי בבקשה גב' כהן. צריך להיות רגע, רגע. אני רוצה להגיד משהו לגב' כהן ... פה עומד הסיפור שמי שנבחר בישיבה הקודמת הייתה נוכחת הכב' כהן והיה גזבר העירייה.

ראש העירייה: אדוני הדברים ברורים.

אלי יריב: רגע, רגע. הם היו פה בישיבה. אם היה להם הערות, הם יכלו להעיר אותם. אבל היות ונתנו כבר למועצה להחליט, והיא החליטה, החליטה המועצה, היה צריך ללכת לתהליך של העברה מכהונה של אותם חברי מועצה שנבחרו לסגנים או ממלאי מקום, וזה לא עשו. זה לא אקט שנעשה. אנחנו פה לא בשוק. אנחנו פה במקום מסודר. צריך לשמור, מצד אחד, על זכות המיעוט, ויש את זכות הרוב. המיעוט בא ומעלה טענה אמיתית ונכונה וצריכים להתחשב בה. ואני אומר לכם, אתה נהגתם שבלא בדרך הנכונה, מכיוון שמי שנבחר היום, לא נבחר.

...

ראש העירייה: אני רוצה להגיד משהו אחד. רגע, אני רק אגיד משהו אחד, א' אתה רוצה לפני? בבקשה, אח שלי. לא, אתה לפני. אתה בבקשה. אין בעיה, אני מחכה לך, מר ברנז, בבקשה.

רפאל ברנז: בקשה פשוטה וקלה ... היועצת המשפטית. מהחוק, את חייבת לקרוא את חוות הדעת הזאת בנושא שלנו. למה, יש חוות דעת של דף. לקרוא אותה, שכל חברי המועצה ישמעו אותה. היא חייבת לקרוא.

עו"ד חנה כהן: אתם רוצים שאני אקריא אותה?

רפאל ברנז: כן.

ראש העירייה: אין בעיה. אנחנו נקריא אותה לחברי המועצה. את רוצה לענות להם חנה? איך את רוצה לעשות?

עו"ד חנה כהן: קודם כל, אפשר להקריא את חוות הדעת.

ראש העירייה: חוות הדעת אומרת כך. מר ברנז אתה יכול לקרוא אותה?

רפאל ברנז: לא, שהיא תקרא אותה. היא צריכה לקרוא אותה. היועצת המשפטית.

ראש העירייה: 'על פי החלטת מועצת העיר מונה מר ברנז כסגן ממלא מקום ומר אלחרר כסגן ראש העירייה ... מה, אתה רוצה שאני אקריא לך את כל זה עכשיו?

רפאל ברנז: בטח. זה חוות דעת. צריכים לקרוא אותה. של היועצת המשפטית זה ... משפטית

ראש העירייה: זה מה שצריך לעשות?

רפאל ברנז: כן. זה חוק.

ראש העירייה: ... הקראתי אותה, רבותי. עוד מישהו רוצה להגיד משהו, לפני שאני עונה לששון?

יהודה הרוש: אין לכם התייחסות למכתב הזה?

ראש העירייה: אנחנו נתייחס, אם אתם תרצו. אין בעיה. אוקיי.

עו"ד חנה כהן: מבחינה משפטית, כשאתה שומע את פרוטוקול ישיבת המועצה מה- 2.2 אתם בחרתם חמישה סגנים.

...

רפאל ברנז: את ישבת פה. את ישבת פה.

אליהו ששון: למה לא הערת בישיבה הזאת? למה לא הערת בישיבה הזאת?

...

עו"ד חנה כהן: אפשר להשיב? אני מבינה שנוח להטיח את האש בי ... עסקינן בבחירה של חמישה סגנים, דבר שלא יכול להיות על פי הוראות סעיף 14 ו- 15 לחוק הרשויות המקומיות, בחירת ראש הרשות. בנסיבות העניין ולאור הפגמים שנפלו, גם העדר חוות דעת משפטית, וגם העדר חוות דעת הגזבר, אנו סבורים שההחלטה הזאת בטלה.

יהודה הרוש: איזה פגמים? את יכולה להסביר?

...

ראש העירייה: רבותי אני רוצה לענות משהו אחד, רבותי הסעיף הבא. הנה. בבקשה".

הארכתי בדברים, בכדי שניתן יהיה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתנהלותה של הישיבה השנייה.

כשבוע לאחר מכן, ביום 19.02.2014 נערכה ישיבה נוספת (להלן: "הישיבה השלישית"). בהזמנה לישיבה מיום 16.02.2014 (נספח י"ח לעתירה), מפורטת רשימה ארוכה של נושאים לסדר היום. מדובר בעניינים משלימים להחלטות שהתקבלו בישיבה השנייה, כדוגמת: הסמכת בעלי התפקידים לחתימה על מסמכי תשלום, תיקון בחירת סגן ראש העיר (הסכם רוטציה), אישור העסקת עובדים במשרות אמון, שינויים באיוש ועדות חובה, האצלת סמכויות ראש העירייה לחברי ההנהלה, בחירת נציגים לאיגודי ערים (ביוב), מינוי דירקטוריונים בחברות עירוניות וכיו"ב. יוער, כי ביום שקדם לישיבה, 18.02.2014, נשלחה הודעה על תיקון סעיפים בסדר היום, שעניינם הסמכת סגן ראש העיר לחתימה על מסמכי תשלום ואיוש ועדות החובה.

למרבה הצער, גם הפעם התנהלה ישיבת המועצה במתכונת דומה לזו שבה התנהלה הישיבה השנייה. עיון בפרוטוקול הישיבה השלישית (נספח י"ט לעתירה) מלמד, כי מר לחיאני היסה את הדוברים כל אימת שהעלו טענה שאינה לרוחו (ההדגשות הוספו, ש.ד.):

"מרכז ישיבות המועצה: שלחנו לכם פרוטוקול 6/18, מיום 2.2.14. ורוצים לאשר את הפרוטוקול. שלחנו לכם אותו ו..כך מקובל.

אלי יריב: אני רוצה להעיר הערה. ב- 2.2 נבחרו חמישה סגני ראש עירייה. בישיבה שלאחר מכן נבחרו עוד ארבעה. זאת אומרת אנחנו נמצאים במצב שיש לנו שמונה סגני ראש עירייה בחוק.

ראש העירייה: יכולת להעיר לפרוטוקול – מכובדי

אלי יריב: רגע, סליחה

ראש העירייה: יכולת להעיר לפרוטוקול.

יהודה הרוש: הפרוטוקול עוד לא הגיע. (מדברים ביחד)

אלי יריב: מר לחיאני, הואיל ולא הועברו מתפקידם אלה שנבחרו ב- 2.2, אנחנו נמצאים במצב בעייתי, שיש לנו שמונה סגנים שאושרו על ידי המועצה, שאחד מהם, מר בוסקילה, אושר בשתי הישיבות. יש פה מצב משפטי מעניין.

ראש העירייה: מאה אחוז. תודה רבה לך, אדוני. אנחנו נחזור ונשוב על מה שאמרנו בישיבה הקודמת. בישיבה הקודמת הסבירו היועצים המשפטיים ואנחנו לא פותחים את זה לדיון כרגע, שהחמישה שנבחרו לא נבחרו כדין, ואי לכך בחירתם פסולה. ולכן הארבעה שנבחרו בישיבה הקודמת הם האנשים, הם הסגנים, ובעזרת השם יכלו ויצליחו.

מרכז ישיבות המועצה: מי בעד אישור הפרוטוקול?

ראש העירייה: מי בעד אישור הפרוטוקול, רבותי.

מרכז ישיבות המועצה: 15 בעד. מי נגד? ... פה אחד".

בין הישיבה השנייה לישיבה השלישית, פנו העותרים למשרד הפנים, אך לא נענו ישירות. במכתב מיום 12.02.2014, ביקש עו"ד פלוס, בא כוחם, ממר ישראל שפיצר, מנהל אגף כוח אדם ושכר ברשויות המקומיות, כי לא יאשר את מינויים של בעלי התפקידים שמונו בישיבה השנייה (נספח כ' לעתירה).

בעקבות זאת, התקיימה בחודש מרץ 2014 חליפת מכתבים בין ד"ר שוקי אמרני, המנהל הכללי בפועל של משרד הפנים, לגורמים בעיריית בת ים. במכתב מיום 06.03.2014 (נספח כ"א לעתירה) כתב ד"ר אמרני:

"בהתחשב בצורך להביא ליציבות שלטונית בעירייה, ובהתחשב בטענות השונות בנוגע לשני ההליכים הסותרים לכאורה שנעשו בעניין זה, ובעיקר על מנת להסיר כל ספק בעניין וכדי ליצור ודאות ומראית עין של תקינות ההליך, וכפועל יוצא לחסוך הליכים שיפוטיים מיותרים, ראוי לקיים הליך בחירת סגני ראש העירייה מחדש (תוך הקפדה על תקינות ההליכים בקשר לכך לרבות הזמנה לדיון, הנחת חוות דעת מקצועיות ומשפטיות וכו')".

בתשובה לדברים אלה, חזר מנכ"ל העירייה, עו"ד ארז פומדסקי-שקד, על העמדה לפיה המינוי שהתקיים בישיבה הראשונה בטל, בשל הפגמים שנפלו בו (נספח כ"ב לעתירה). במכתב נוסף, מיום 17.03.2014 (נספח כ"ג לעתירה) עמד ד"ר אמרני על דבריו כי בנסיבות שנוצרו על המועצה להתכנס שוב ולהחליט בנושא מינוי בעלי התפקידים:

"קיימת חוסר בהירות באשר לתקינות הליך בחירת הסגנים ע"י מועצת העיר וקושי רב בהבנת הנימוקים שהביאו להחלטה לקיים ישיבה נוספת בסמיכות רבה לישיבת המועצה מיום 2.2.2014 ... אנו סבורים כי בנסיבות מיוחדות אלו וכדי למנוע התדיינות בבתי המשפט, ראוי שמועצת העיר ... תתכנס שוב ותחליט בעניין מינוי הסגנים לראש העירייה, גם בשים לב לכך שאין בפגמים כפי שהובאו לידיעתנו כדי לבטל את החלטת מועצת העיר מיום 2.2.2014".

במכתב מיום 20.03.2014 (נספח כ"ד לעתירה) שב וטען עו"ד פומדסקי כי ההליך שקיימה מועצת העירייה תקין. יחד עם זאת, הסכים "להביא את הנושא בשנית למועצת העיר על מנת לאשרר את החלטת מועצת העיר מיום 11.2.2014 לפיה ההליך של בחירת הסגנים מיום 2.2.2014 היה הליך לא תקין ... וכי לא נדרשת הדחת הסגנים שנבחרו שלא כדין ביום 2.2.2014 על [מנת] לבחור סגנים חדשים (כפי שנבחרו הלכה למעשה ביום 11.2.2014) ... אבקש אישורך בחוזר כי ההסדר המוצע ... מקובל על משרד הפנים ועונה לדרישותיו וזאת בטרם הבאת הנושא למועצה".

סיומן של ההתכתבויות בין הצדדים במכתבו של ב"כ העותרים מיום 24.03.2014 לעו"ד פומדסקי, שנשלח אליו קודם להגשתה של העתירה (נספח כ"ה לעתירה). עו"ד פומדסקי לא נענה לדרישות העותרים, ואף טען כי העתירה שבדעתם להגיש נגועה בשיהוי (נספח כ"ו לעתירה).

טענות העותרים

ראשית, אציין כי העתירה כוללת תיאור מלא של השתלשלות העניינים כפי שהובא דרך משקפי העותרים. אולם, בית המשפט אינו זירה להתנגחויות פוליטיות. לפיכך, לא ראיתי לנכון להתייחס לכל עניין ועניין בפסק הדין, והסתפקתי בתיאור העובדות הרלבנטיות לצורך הכרעה בעתירה.

לטענת העותרים, לא רק להזמנה לישיבה הראשונה, כי אם לכל ההזמנות לישיבות המועצה שנשלחו בחודשים נובמבר-דצמבר 2013, לא צורפו חוות דעת היועצת המשפטית והגזבר. לשיטתם, אין מדובר בפגם הפוסל את ההחלטה, שהתקבלה בישיבה הראשונה, בדבר מינויים של העותרים כבעלי תפקידים, אלא מדובר בפגם פרוצדוראלי בלבד. מבחינה מהותית, בעיריית בת ים מכהנים סגנים מזה שנים רבות. שכרם מתוקצב ומאושר מידי שנה בתקציב. יתרה מזאת, בישיבה הראשונה נכחו הגזבר והיועצת המשפטית, ואיש מהם לא הביע דעתו נגד המינויים.

לגופו של המינוי, לגרסתם של העותרים, המינוי התבצע כדין: מר ששון מונה כממלא מקום ראש העיר לפי סעיף 19א לחוק, וכל הנוכחים היו מודעים לכך לנוכח גיבושו של ההסכם הקואליציוני; מר ברנז מונה כסגן ממלא מקום לפי סעיף 14 לחוק; מר אלחרר ומר בוסקילה מונו כסגנים בשכר; ומר הרוש מונה כסגן ללא שכר. סעיפי החוק בהם נקב מרכז ישיבות המועצה בעקבות שאלתו של מר יריב (ראו לעיל, בציטוט מהפרוטוקול החתום) היו בבחינת אמירת אגב, שכן הושמעו לאחר סיום ההצבעה, מה גם שבישיבה שרר אי סדר ולא כל הדברים נשמעו. ואולם, גם בהנחה שהבחירות התבצעו לפי סעיפי החוק בהם נקב מרכז ישיבות המועצה, הרי שהבחירה במר ששון ובמר ברנז התבצעה כדין, משום שהעירייה זכאית למנות 2 סגנים לפי סעיף 14. השאלה, אם כן, מתעוררת רק לגבי מינויים של הסגנים לפי סעיף 15 לחוק.

באשר להחלטה שהתקבלה בישיבה השנייה. לטענת העותרים, נפל פגם בזימון הישיבה. בזימון לישיבה נרשם "אישרור/בחירת סגנים...". לשיטת העותרים, המילה אישרור משמעותה אישור מחדש. אלמלא הניסוח המתחכם, היו פונים, מבעוד מועד, לבית המשפט, בבקשה למתן צו ביניים לעצירת ההליך ואיסור קיומה של הישיבה. יתרה מזאת, במצב דברים זה, בו מדובר בדיון חוזר ולא באישרור, הרי שצריך היה לקיימו בתוך 48 שעות, בהתאם להוראות סעיף 13(א) לחוק. יתרה מזאת. גם בניהול הישיבה נפלו פגמים מהותיים המחייבים ביטולן של ההחלטות שהתקבלו בה. לפי סעיף 31 לתקנון ניהול הישיבות, הכלול בתוספת לפקודת העיריות, חייב יושב ראש הישיבה לתת זכות דיבור למשתתפי הדיון, והם רשאים להגיש מסמכים לפי סעיף 41. ברם, בישיבה התהפכו היוצרות. ראש העיר היסה את המשתתפים, ורק לאחר קיומה של ההצבעה נתן את רשות הדיבור ואפשר לעותרים להציג את חוות הדעת המשפטית מטעמם. העותרים גם מצביעים על העובדה שהם, אשר נבחרו כבעלי תפקידים בישיבה הראשונה, לא הודחו קודם לבחירתם של המשיבים 2-6 כבעלי תפקידים במקומם.

העותרים מצביעים על פגמים מקצועיים שנפלו בחוות הדעת של הגזבר ושל היועצת המשפטית. ביחס לחוות דעתו של הגזבר נטען כי היא כוללת את עלויות שכרם של בעלי התפקידים, אך מתעלמת מהעלויות הנלוות, כדוגמת לשכה, עוזרים, מזכירות וכיו"ב. כמו כן, הגזבר לא דייק כשכתב "העירייה תקצבה בתקציב 2014", משום שנכון למועד חוות הדעת טרם אושר תקציב, ולכל היותר מדובר היה בהצעת תקציב. זאת ועוד, חוות הדעת לא התייחסה כלל לעלויות ממלא המקום לראש העיר לפי סעיף 19א לחוק, וגם לא ליכולת לעמוד בתקציב לאורך כל הקדנציה, כדרישת חוזר המנכ"ל. ביחס לחוות דעתה של היועצת המשפטית נטען כי היא מתאימה לצורך אישרור ההחלטה שהתקבלה בישיבה הראשונה, ולא לבחירתם של סגנים חדשים, משום שהיא אינה מפרטת את המשמעויות ואת הסיכונים המשפטיים שהעירייה לוקחת על עצמה.

העותרים סבורים כי לנוכח הפגמים שנפלו במינוי בעלי התפקידים בישיבה השנייה, יש לבטל החלטות אלה וגם את ההחלטות המשלימות שהתקבלו בישיבה השלישית. בלשונם: "הלך החבל אחר הדלי".

לבסוף, בתשובה לטענת השיהוי שמעלה עו"ד פודמסקי, משיבים העותרים כי ניסו למצות את ההליכים מול הגורמים במשרד הפנים ולהימנע מהצורך לפנות לערכאות משפטיות.

טענות המשיבים

גם בהתייחס לטענות המשיבים ראיתי לנכון להעיר כי התשובה כוללת עניינים שאינם רלבנטיים לצורך הכרעה בעתירה, ועל כן לא ראיתי לנכון להתייחס אליהם. כאמור לעיל, בית המשפט אינו זירה להתנגחויות פוליטיות.

לשיטת המשיבים "עסקינן בעתירה פולמוסית/אקדמית גרידא": עמדת העותרים היא, שמינויים היה כדין, ובאם רוצים למנות בעלי תפקידים אחרים יש להדיחם קודם לכן מתפקידם; מנגד, עמדת המשיבים היא, שההחלטה על מינוי העותרים הינה בטלה מלכתחילה, בשל הפגמים שנפלו בה, ואילו המינויים מיום 11.02.2014 נעשו כדין. מכל מקום, במישור הענייני, טוענים המשיבים שהעותרים אינם יכולים לכהן כבעלי תפקידים, בניגוד לעמדתה של מועצת העירייה, ועל כן מדובר בעתירה חסרת תכלית.

המשיבים מעלים טענה מקדמית, לפיה נפל שיהוי בהגשת העתירה, הן מבחינה מהותית והן מבחינת לוחות הזמנים. בהיבט המהותי, עלתה טענה שהעותרים לא הגישו בקשה לסעד זמני לאחר שהתברר להם שמונו בעלי תפקידים אחרים תחתיהם. בהיבט הדיוני, העתירה הוגשה בחלוף למעלה מ- 45 ימים מיום בו ניתנה חוות דעתה של עו"ד כהן, ובחלוף 43 ימים ממינויים של המשיבים. לטענת המשיבים, העובדה שהעותרים התכתבו עם משרד הפנים, אין בה כדי לרפא את השיהוי. מדובר במעשה עשוי. בעלי התפקידים מכהנים בתפקידיהם מזה מספר חודשים, ויש להורות על סילוק העתירה על הסף.

לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי בחירתו של העותר 1, מר ששון, בישיבה הראשונה, לא היתה לפי סעיף 19א(ט) לחוק. תנאי למינוי לפי סעיף זה הוא שראש הרשות יושעה מתפקידו בידי הוועדה לבחינת השעיה. כאמור, הישיבה הראשונה התקיימה ביום 02.02.2014 בעוד שמר לחיאני הושעה מתפקידו ביום 06.02.2014. זאת ועוד, כעולה מתיעוד הישיבה, מר ששון מונה לפי סעיף 14 לחוק, ואיש מהנוכחים לא מחה על כך בזמן אמת. מכל מקום, מונו יותר סגנים משהחוק מתיר: ארבעה במקום שלושה.

לגרסתם, לאחר הישיבה הראשונה, ביום המחרת, הועבר החומר לבחינתה של היועצת המשפטית. התברר, כי בניהול הישיבה נפלה שורה של פגמים: הן במספר המינויים שבוצעו והן בהעדרן של חוות הדעת המקצועיות, כנדרש בחוזר המנכ"ל. לשיטתם, "סטיה/חריגה מהוראות חוזר המנכ"ל מהווה חריגה מסמכות וככזו יש בה כדי לפסול את ההחלטה", ובפרט שמונו יותר סגנים מהמותר לפי החוק. לפיכך, היועצת המשפטית פעלה בהתאם לחובתה, האישית והמקצועית, כשסירבה לאשר את ההחלטה שהתקבלה וכשפעלה לקבל החלטה חדשה. כל ניסיון לקשור את מעשיה לנימוקים פוליטיים מהווה "טענה ... מכוערת וחסרת תום לב".

יתרה מזאת, לא ניתן להעביר "עיפרון כחול" בהחלטה שהתקבלה בישיבה הראשונה. מבחינה משפטית, כפי שגם נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, נכון היה לקיים את הליך הבחירה מחדש במועצת העירייה, והדבר אכן נעשה במועד סמוך. מדובר בהחלטה סבירה, שאין להתערב בה, ובפרט שבעתירה נפל שיהוי.

באשר לישיבה השנייה. טוענים המשיבים, כי הפגמים עליהם מצביעים העותרים "הינם מינוריים ושוליים בהשוואה לפגמים שנפלו בישיבה הראשונה".

לשון ההזמנה: "אישרור/בחירת סגנים", כוללת שתי אפשרויות: אשרור או בחירה, ואינה מוגבלת לבחירה מחדש, כטענת העותרים. בפועל, מר בוסקילה נבחר בשנית, וליתר התפקידים נבחרו נושאי משרה אחרים. יתרה מזאת, העותרים לא פנו ליועצת המשפטית בטענה כי ההזמנה לישיבה השנייה אינה חוקית, וחוות הדעת המשפטית מטעמם הוצגה לה רק בישיבה עצמה.

המשיבים דוחים את טענת העותרים כי צריך היה לפעול בהתאם לפרוצדורה של "דיון חוזר", משום שזה "מתקיים בעניינה של החלטה תקפה שהתקבלה כדין וראש העיר מבקש דיון חוזר בעניינה - ולא בהחלטה שלא התקבלה כדין, וממילא היא בטלה והופכת מלכתחילה להיות VOID" (ההדגשות במקור, ש.ד.).

המשיבים גם דוחים את הטענה שלעותרים לא ניתנה זכות טיעון, משום ש"אין מחלוקת כי רשות הדיבור ניתנה לעותרים במהלך הישיבה". לדידם, אופן ניהול הישיבה הינו "עניין טכני גרידא שאינו מצדיק ביטול ישיבה ... מהותית ניתנה להם הזכות להשמיע את דבריהם, ובהרחבה".

מנגד, טוענים המשיבים כי השינוי בזהותם של בעלי התפקידים הוא פועל יוצא של התפתחויות פוליטיות, שכן שיקול הדעת בבחירתם נתון לחברי מועצת העירייה. המשיבים מטעימים כי אין לקשור בין המהלכים הפוליטיים לבין הפגמים המשפטיים שנפלו בישיבה הראשונה, בגינם ניתנה חוות דעתה של היועצת המשפטית וקם הצורך לקיים ישיבה נוספת ולקבל החלטה מחדש.

לבסוף, טוענים המשיבים כי מבחינה משפטית אל לבית המשפט לשים עצמו בנעליה של הרשות המקומית. לגישתם, עומדת להם חזקת התקינות המנהלית, שכן מועצת העירייה פעלה בהתאם לחוות דעתה של היועצת המשפטית, המצויה במתחם הסבירות, בנסיבות העניין.

דיון והכרעה

בפתח הדברים, יש להתייחס לסוגיית השיהוי. בעניין זה, מקובלת עלי טענת העותרים, כי ניסו למצות את ההליכים מול הגורמים הרלבנטיים במשרד הפנים ולמנוע את הצורך בפנייה לערכאות. בזמן אמת, במהלך הישיבה השנייה, התריעו העותרים כי בכוונתם לעמוד על זכויותיהם. ואמנם, העותרים לא השתהו. הם פנו למשרד הפנים כבר למחרת הישיבה השנייה, ביום 12.02.2014. במכתבם, ביקשו שלא לאשר את המינויים עליהם הוחלט באותה ישיבה. מנקודה זו ואילך התנהלה התכתבות ישירה בין משרד הפנים לעירייה. התכתבות זו התנהלה במשך למעלה מחודש ימים. במהלכה, משרד הפנים שב וחזר על העמדה לפיה ראוי לקיים את הליך בחירתם של בעלי התפקידים מחדש. משחלף הזמן ולא חל שינוי בעמדת העירייה, ביצע ב"כ העותרים ניסיון אחרון להימנע מפנייה לערכאות. במכתב מיום 24.03.2014 ביקש לקיים ישיבה של מועצת העירייה. בקשתו נדחתה בו ביום. העתירה שבפני הוגשה כעבור יומיים, ביום 26.03.2014. בנסיבות אלה, אין לומר שהעתירה לוקה בשיהוי מהותי. בנוסף, המשיבים עצמם מציינים כי העתירה הוגשה בחלוף 43 ימים ממועד קבלת ההחלטה בעניין מינויים. משכך, הוגשה העתירה גם בגדר המועד הקבוע בתקנות, ולא נפל כל שיהוי בהגשתה.

ועתה, לגופם של דברים. מקובל על הכל, כי בית המשפט לא ישמש ערכאת ערעור על החלטת הרשות, אלא יבחן האם נפל בה פגם מנהלי. בית המשפט העליון קבע, זה מכבר, בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד נ(3) 441, בעמ' 446:

"לעניין זה נזכור, בראש ובראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם. אנו, כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תמצא בה סרכה מאלו סרכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראויה".

האמור לעיל מתייחס לענייני תכנון ובנייה, אולם מקל וחומר, נכונים הדברים גם ביחס לבחירתם של בעלי תפקידים במועצת העירייה. למועצת העירייה מסור שיקול דעת לבחור את בעלי התפקידים שיכהנו בעירייה. יחד עם זאת, על מועצת העירייה לפעול בגדרי שיקול הדעת המסור לה, תוך הקפדה על כללי מנהל תקין. על היקף שיקול הדעת המסור לרשות ניתן ללמוד מהאמור בבג"ץ 953/89 מאיר אינדור נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד מח(4) 683, בעמ' 693:

"הנה כי כן, הסובייקטיביות של שיקול הדעת המנהלי עניינה כוח הבחירה בין מספר חלופות, אשר כל אחת מהן חוקית היא. הסובייקטיביות של שיקול הדעת המנהלי, אין משמעותה, כי הרשות המוסמכת קובעת, על פי שיקול דעתה שלה, מהן אותן חלופות כדין. האופציות ביניהן נעשית הבחירה נקבעות על ידי החוק, כפי שפורש על ידי בית המשפט. בכך מתבטאת חלוקת הפונקציות בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת והרשות השופטת. הרשות המבצעת בוחרת על פי שיקול דעתה בין אופציות חוקיות המוצגות לפניה. בחירה זו עניינה ביצוע החוק, ועל כן כוח הבחירה נתון לרשות המבצעת. בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות המבצעת בשיקול דעתו שלו, שכן שיקול הדעת המנהלי מופעל כולו בתחום הביצוע. לעומת זאת, האופציות עצמן נקבעות על ידי הרשות המחוקקת, והן מתפרשות על ידי הרשות השופטת. אגב, בקביעת האופציה יש משום שיתוף פעולה בין הרשות המחוקקת (השותף הבכיר), אשר קובעת את האופציות עצמן, לבין הרשות השופטת (השופט הזוטר), אשר מפרשת את קביעת המחוקק ומכריעה בחילוקי דעות פרשניים באשר לגבולותיה של כל אופציה ואופציה".

בענייננו, כלל לא מתעוררים "חילוקי דעות פרשניים באשר לגבולותיה של כל אופציה ואופציה". כפי שעוד נראה להלן, חרגה הרשות מסמכותה. אין ענייננו בדיון במתחם הסבירות, כשם שטוענים המשיבים, כי אם בהפרה של כללי המשפט המנהלי. גם הישיבה הראשונה וגם הישיבה השנייה כונסו על מנת לבחור בעלי תפקידים. למרבה הצער, ניהולן של שתי הישיבות לקה בפגמים מהותיים. הפועל היוצא מפגמים אלה הוא שההחלטות שהתקבלו בטלות ואינן יכולות לעמוד.

הישיבה הראשונה

אין מחלוקת, כי בישיבה הראשונה נבחרו חמישה חברי מועצה למשרות שונות. אין גם מחלוקת כי הנבחרים היו העותרים והמשיב 5, שהיה היחיד מבין החמישה שנבחר שוב גם בישיבה השנייה. המחלוקת התגלעה ביחס לתפקידים שאמורים היו למלא נבחרים אלה, ולסעיף החוק שמכוחו מונו.

לטענת העותרים, היה ברור לכל כי מר ששון מונה מכוח סעיף 19א לחוק, מר ברנז מונה כסגן ממלא מקום לפי סעיף 14 לחוק, מר אלחרר ומר בוסקילה מונו כסגנים בשכר, ומר הרוש מונה כסגן ללא שכר. אם זה היה מצב הדברים לאשורו, הרי שבחירתם של בעלי התפקידים אינה יכולה לעמוד. לשונו של סעיף 19א לחוק הינה ברורה. האפשרות לבחור ממלא מקום לראש הרשות בהתאם לסעיף זה קמה לאחר שהתקבלה החלטה על השעייתו. וכך קובע סעיף 19א(ט) לחוק:

"הושעה ראש רשות מכהונתו לפי סעיף קטן (ה) [כלומר, לפי החלטה של הועדה לבחינת השעיה, ש.ד.], יחולו הוראות אלה:

(1) המועצה תבחר ממלא מקום לראש הרשות, מבין חבריה, לפי הוראות סעיף 26 [הקובע את פרוצדורת ההצבעה, ש.ד.], והוא יכהן עד תום תקופת ההשעיה או עד בחירת ראש הרשות בבחירות לפי הוראות חוק זה, לפי המוקדם, ובתקופת ההשעיה יראו אותו כממלא תפקיד ראש הרשות, לכל דבר ועניין;".

בתאריך 02.02.2014, בו התקיימה הישיבה הראשונה, טרם הושעה מר לחיאני. אשר על כן, לא היה ניתן לבחור לו, במועד זה, ממלא מקום לפי סעיף 19א לחוק. לעניין זה, אין נפקא מינה אם צפוי היה שהוועדה לבחינת השעיה תבחר להשעות את מר לחיאני. נקודת הזמן שהחוק קובע הינה קבלת החלטה בדבר השעיה של ראש הרשות. כוונתה של הועדה לבחינת השעיה אינה רלבנטית לעניין זה, מה גם, ש"מיום שחרב בית המקדש ניטלה נבואה מן הנביאים וניתנה לשוטים ולתינוקות" (בבא בתרא, יב/ב).

העותרים טוענים, כטענה חלופית, כי גם אם הבחירה התבצעה בהתאם לסעיפים שנרשמו בפרוטוקול החתום, הרי שבחירתם של מר ששון ומר ברנז היתה תקינה, ושהשאלה מתעוררת רק ביחס ליתר בעלי התפקידים שנבחרו באותו מעמד. אין בידי לקבל טענה זו. מקובלת עלי עמדת המשיבים, לפיה ההלכה הפסוקה גורסת היפוכו של דבר. בבג"ץ 2421/00 מאיר הלוי ואח' נ' גבי קדוש, פ"ד נה(2) 586, הוגשה עתירה נגד חוקיות מינויים של סגנים לראש עיריית אילת. מועצת העירייה מינתה שני סגנים, שעה שהחוק אפשר מינויו של סגן אחד בלבד. נפסק (בעמ' 591 לפסק הדין), כי לא ניתן לסמוך על סדר ההצבעה ולבטל רק את מינוי הסגן השני שנבחר. יש לבטל את כל המינויים, משום שיש להתייחס לתהליך ההצבעה כמכלול:

"שר הפנים תומך בביטול החלטתה של מועצת העירייה, ואולם בתצהיר שהוגש מטעמו נטען כי אין די בביטול מינויו של אלגריסי, אלא שמן הדין להורות אף על ביטול מינויה של נמיר. טעם הדבר הוא כי משהביא ראש העירייה לפני המועצה הצעת החלטה לבחור בנמיר ובאלגריסי כשני סגניו, אין כל משמעות לעובדה שהחלטת המועצה למנות את נמיר קדמה להחלטתה למנות את אלגריסי. באנו לכלל מסקנה, כי עמדה זו בדין יסודה. הננו נכונים להניח - כטענתה של נמיר לפנינו - כי סדר בחירתם של הסגנים היה מכוון ולא אקראי. עם זאת ברי, כי בעת שחברי המועצה נתבקשו להצביע על בחירתה של נמיר, ידעו הם היטב כי מיד יתבקשו להצביע גם על בחירתו של אלגריסי, ולא ניתן לשלול את האפשרות שהצבעתם הייתה משתנה אילו הוצבו מלכתחילה בפ[נ]י הצורך לבחור בסגן אחד ויחיד".

סיכומו של דבר הוא, שגרסת העותרים וההסבר החלופי שהם מציעים, שניהם אינם יכולים לעמוד. יהא הבסיס לקבלת ההחלטה בדבר מינוי בעלי התפקידים בישיבה הראשונה אשר יהא, מדובר בהחלטה "בלתי חוקית, ודינה להיבטל מחמת אי חוקיות" (שם). משהגעתי למסקנה כי מדובר בהחלטה בטלה, הרי שאין עוד צורך לדון בשאלה, האם הפגם שנפל בעקבות אי מתן חוות דעת של הגזבר ושל היועצת המשפטית לעירייה מהווה פגם פורמאלי או מהותי.

הישיבה השנייה

כאמור לעיל, הישיבה השנייה, נערכה ביום 11.02.2014, לאחר שמר לחיאני הושעה מתפקידו כראש העיר ביום 06.02.2014. גם בישיבה זו נפל פגם מהותי המביא לבטלות המינויים שנעשו.

עניינו של פגם זה הוא בכך שלא ניתנה לנוכחים בישיבה אפשרות להשמיע את דברם עובר לקיומה של ההצבעה. לעיל, הובא באריכות חלקו של הפרוטוקול המשקף עובדה זו.

טענת המשיבים, לפיה "אין כל ספק כי לכל היותר, מדובר בעניין טכני גרידא שאינו מצדיק ביטול ישיבה, וכי מהותית ניתנה ל[עותרים] הזכות להשמיע את דבריהם, ובהרחבה" - הינה טענה מקוממת.

אומר ראש העיר: "אז אנחנו קודם כל מציעים, ואנחנו ניתן לך לדבר. אין שום בעיה". לאחר מכן, מתקיימת הצבעה, ורק בסופה מאפשר ראש העיר לנוכחים להשמיע את דבריהם, באמרו: "עכשיו נגמר הסעיף. רשות הדיבור לאלי יריב. בבקשה, אדוני".

התנהלות זו, מנוגדת להוראות פקודת העיריות. התוספת השנייה לפקודת העיריות [נוסח חדש], קובעת "תקנון בדבר ישיבות מועצה, זימונן והנוהל בהן" (להלן: "התוספת השנייה" ו- "פקודת העיריות", בהתאמה). סעיף 33 לתוספת השנייה מורה את "רשות הדיבור", וזוהי לשונו:

"לאחר דברי הפתיחה לנושא שעל סדר היום, ייתן יושב ראש הישיבה את זכות הדיבור למשתתפים בדיון לפי סדר הפונים אליו, ובלבד שאם לא כל סיעות המועצה מיוצגות בוועדת ההנהלה, ייתן היושב ראש את רשות הדיבור תחילה לנציג הסיעה הגדולה ביותר שאינה מיוצגת כאמור".

סעיף 34 לתוספת השנייה קובע את ה"זמן לדיבור". ההוראות לפי סעיף זה מדויקות. הזמן העומד לרשותו של חבר מועצה המבקש לדבר בישיבה עומד על חמש דקות, ובמקרה של ישיבת מועצה מיוחדת יעמדו לרשותו חמש דקות נוספות. וכך קובע סעיף 34:

(א) חבר המועצה, למעט יושב ראש הישיבה ויושב ראש ועדה המדווח בשם הוועדה, לא יאריך בדיבור לגבי נושא שעל סדר היום, יותר מחמש דקות; ואולם יושב ראש הישיבה רשאי להקציב לדובר זמן נוסף לדיבור ובלבד שלא יעלה על עשרים דקות לסיעה בסך הכל, לגבי אותו נושא.

(ב) בלי לגרוע מהאמור בסעיף קטן (א), בכל נושא הקשור לאישור חוזים בידי המועצה ונושאים של ישיבות מועצה מיוחדות, יוקצב זמן נוסף של חמש דקות לכל דובר ולא יותר משלושים דקות לסיעה בסך הכל לגבי אותו נושא.

מפרוטוקול הישיבה השנייה עולה כי מר יריב ביקש, כבר בפתח הישיבה, לומר דברים בעניין מינויים של בעלי התפקידים. הוא גם עמד על זכותו לשאת דברים במשך עשר דקות, כפי שקובעת פקודת העיריות. בקשותיו נפלו על אזניים ערלות. מר לחיאני עמד בתוקף על כך שקודם ידונו בהצעתו, כלומר, יצביעו על מינויים של בעלי התפקידים. רק לאחר מכן אפשר מר לחיאני לנוכחים להביע את עמדתם. במאמר מוסגר יוער, כי הגם שהעותרים לא העלו את הטענה, ראיתי לנכון לציין שלא היה מקום שמר לחיאני ינהל את הישיבה, שכן באותו מועד כבר הושעה מתפקידו כראש העיר. סעיף 31(א) לתוספת השנייה לפקודת העיריות קובע:

"ראש עירייה, סגן שהוא מינה, או חבר מועצה אחר שהמועצה הסמיכה בהתאם להוראת סעיף 130 לפקודה, יהיה היושב ראש בישיבות המועצה וינהל את הישיבות".

יוצא מזה, שמועצת העירייה יכולה, ואף צריכה היתה, למנות אדם אחר מבין חבריה לנהל את ישיבות המועצה, אולם אין בפרוטוקול הדיון סימן וזכר למינוי כאמור. מכל מקום, מר לחיאני הוא שניהל את הישיבה, וחרף מחאות חוזרות ונשנות על כך שיש ליתן לנוכחים זכות דיבור המשיך לקיים את ההצבעות עד שהסתיימו בחירותיהם של כל חמשת המינויים.

התנהלות זו אינה מתקבלת על הדעת. יש בה כדי להביא לבטלותן של ההחלטות בדבר המינויים. אין להשלים עם מצב שבו מתקבלת החלטה מבלי שניתנה למשתתפים רשות הדיבור. בנסיבות העניין, אין מדובר בפגם טכני. מר לחיאני, שכאמור, הושעה מתפקידו ולא היה רשאי לנהל את הישיבה, שלל את זכות הטיעון המהותית של חברי המועצה. הוא התעקש לקיים את ההצבעה, ורק לאחר מכן אפשר להם לומר את דברם בכדי לצאת ידי חובה. יוצא, שההחלטה התקבלה בניגוד להוראותיה של פקודות העיריות. יתרה מזאת, ההחלטה התקבלה גם בניגוד לכללי המשפט המנהלי כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה. אחד מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי הוא שזכות הטיעון צריכה להתקיים "בלב פתוח ובנפש חפצה", ואין דין שימוע שנעשה בדיעבד כדין שימוע שנעשה מראש. כך למשל, נפסק בבג"ץ 3638/99 אמנון בלומנטל ואח' נ' עיריית רחובות ואח', פ"ד נד(4) 220, בעמ' 235:

"ככלל, ה'שימוע' המאוחר אינו תחליף לשימוע מוקדם, הן בשל הקושי לשנות דעתה המגובשת של הרשות והן בשל הקושי שלה להודות בטעותה. שימוע מאוחר פוגע במראית פני הצדק ובאמון הציבור כלפי המינהל, וככזה אין הוא ראוי ... עם זאת, מאחר שהמועצה ביקשה לתקן את מחדלה, היה עליה לעשות כן לא על-מנת לצאת ידי חובה, אלא בלב פתוח ובנפש חפצה, ולשקול בכובד-ראש את הטענות המועלות בפניה. לא כך היה השימוע שנעשה לאחר מעשה ... התושבים השמיעו את טענותיהם, אלא שלא נערך דיון ענייני על-ידי המועצה".

המסקנה היא, שגם ההחלטה שהתקבלה בישיבה השנייה בטלה, משום שהתקבלה שלא כדין. לא נעלם מעיני, שהסעד שאותו ביקשו העותרים ביחס לישיבה השנייה הוא כי בית המשפט יורה "להימנע מהוצאה לפועל של החלטת מליאת מועצת העיר מ- 11.2.2014, למינוי מ"מ וסגנים אחרים". יחד עם זאת, בנסיבותיו של מקרה זה, מצאתי שיש להורות על בטלותה של ההחלטה, לנוכח אי החוקיות שנפלה בה, כאמור לעיל. סבורה אני כי תוצאה זו הינה בלתי נמנעת. ראו לעניין זה את דברי כב' הושפט רובינשטיין בעע"מ 7799,8520/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי ואח' (פסק הדין מיום 14.05.2006, פורסם באתר "נבו"), היפים בענייננו כאילו נכתבו למענו:

"אמנם 'בדרך כלל העיקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד שאותו הוא לא ביקש'... אולם אין זה כלל מוחלט- במקרים יוצאי דופן ניתן לסטות ממנו... כאשר 'הצדק דורש זאת ואין בכך פגיעה בבעל דין אחר...'. 'דבר זה עשוי לקרות אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש'...

יתר על כן, סבורני כי במשפט המנהלי, מטעמי תקנת הציבור וטוהר הממשל, יהיו מקרים רבים יותר מאשר במשפט האזרחי בהם ייפסק סעד כזה אף בנסיבות שבהן לא נתבקש כמות שהוא אלא אך חלקו, ומקרה זה נמנה עליהם, במכלול נסיבותיו".

משהגעתי למסקנה כי מדובר בהחלטה בטלה, הרי שאין עוד צורך לדון במשמעותו של ניסוח ההזמנה לישיבה השנייה, בה נרשם "אישרור/בחירת סגנים". יחד עם זאת, לא למותר לציין, שגם אם אין בנוסח זה כדי להגביל את הדיון ל"אישור מחדש" של בעלי התפקידים, כטענת העותרים, הרי שנוסח זה מעלה תמיהות, ואין ספק, כי הוא יכול להטעות. במובן זה, אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה "שינויים פוליטיים אלו אינם נוגעים, בשום דרך, ליועמ"ש העירייה ו/או לבטלות ההחלטה הראשונה...".

העובדות הן, שבהזמנה לישיבה השנייה נרשם "אישרור/בחירת סגנים...", ושחוות הדעת של היועצת המשפטית שצורפה להזמנה נחתמה במילים "מן הראוי לערוך אישרור ומינוי מחדש של בחירת הסגנים" (ההדגשה שלי, ש.ד.). ניסוחים אלה, לכל הפחות, מרמזים על רצון ליתן תוקף להחלטה קיימת ועל כוונה שלא לשנות את תוכנה של ההחלטה. אם סברה היועצת המשפטית לעירייה, שבבחירתם של בעלי התפקידים בישיבה הראשונה נפלו פגמים, הן בשל מספרם של הסגנים שנבחרו והן בשל העובדה שלא צורפו חוות דעת להזמנה לישיבה, המביאים לכך ש"ההחלטה הזאת בטלה" (כלשונה בפרוטוקול של הישיבה השנייה), הרי שלא היה מקום להשתמש בלשון המרמזת על אישרור החלטה תקפה.

תמיהה זו מתחזקת לנוכח העובדה שבתצהירה של עו"ד כהן, שניתן בתמיכה לתגובת המשיבים, לא נכללה כל התייחסות לנושא זה. אמנם בדיון שהתקיים בפני ביום 20.05.2014 ניסה ב"כ המשיבים להסביר כי:

"מינויים לפי סע' 19 החדש, זו פעם ראשונה שזה נעשה בארץ ... היא פועלת לפי אינטרס של שמירת החוק. היא אומרת שהמינויים כפי שהיו, לא יכולים לעמוד ומסבירה למה. אף אחד לא יודע על האינטרס הפוליטי, בטח לא גב' כהן".

אלא, שבהמשך דבריו, בלהט הטיעון, הוסיף ואמר:

"חברי רוצה להחזיר זאת למועצה, זה מה שגב' כהן עשתה, ראתה שהמינוי פגום, בניגוד להנחיית מנכ"ל, ראתה שזה המצב ועשתה מה שצריך לעשות מבחינת שלטון החוק. על זה מגלגלים אותה בזפת ונוצות ואומרים שלא פעלה כחוק.

יש לדחות את העתירה על הסף, זה פוליטיקה, אני מבין שהיתה מציאות פוליטית שהתהפכה ורוצים לנצל כל חור כדי לעשות אי סדר" (ההדגשה שלי, ש.ד.).

לא יכולה להיות מחלוקת, כי הנחיית המנכ"ל אינה הנחייה חדשה. מדובר בחוזר מנכ"ל שמספרו 1/2009 מיום 06.01.2009 (נספח י"ב לעתירה). אשר על כן, לא ברור מדוע רק לפני הישיבה השנייה עמדה היועצת המשפטית, לפתע פתאום, על הפגם שבאי צירוף חוות דעת מטעמה ומטעם הגזבר. לעניין עובדתי זה לא מצאתי כל התייחסות בתצהיר שהוגש בתמיכה לתגובה לעתירה או במסגרת הדיון בפני.

הישיבה השלישית

משנמצא כי ההחלטות שהתקבלו בישיבה השנייה בדבר מינויים של בעלי התפקידים בטלות, ממילא בטלות החלטות שהתקבלו בישיבה השלישית, ככל שהן נובעות מהן ומתייחסות אליהן, וכך אני מורה.

מעבר לדרוש יוער, כי בישיבה השנייה מינתה מועצת העירייה את מר יוסף בכר, המשיב 2, לממלא מקום ראש העיר לפי סעיף 19א(ט)(1) לחוק. כאמור לעיל, בהתאם לסעיף זה פועל ממלא המקום "כממלא תפקיד ראש הרשות, לכל דבר ועניין". לנוכח דברים אלה ולנוכח לשון סעיף 31(א) לתוספת השנייה לפקודת העיריות (לעיל), אין לי אלא לשוב ולתמוה על כך שמר לחיאני הוסיף לנהל גם את ישיבת המועצה השלישית.

סוף דבר

העתירה מתקבלת, במובן זה, שאני מורה כי ההחלטות על מינויים של בעלי התפקידים שהתקבלו בישיבה השנייה בטלות. בדומה, בטלות ההחלטות שהתקבלו בישיבה השלישית, ככל שהן נובעות מההחלטות שהתקבלו בישיבה השנייה ומתייחסות אליהן.

העתירה נדחית, ככל שהיא נוגעת להותרת ההחלטה הראשונה על כנה, מן הנימוקים המפורטים לעיל.

יוצא, אם כן, שאין מנוס אלא לקיים מחדש את הליך הבחירות לאיוש המשרות של ממלא מקום וסגנים לראש העיר בת ים, תוך הקפדה על קיום ההליך באופן תקין.

בנסיבות העניין, תישא המשיבה 1 בהוצאות העותרים בסך 10,000 ₪ ובתוספת מע"מ.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ד, 30 יוני 2014, בהעדר הצדדים.