לפניי ערעור על פסק דין של בית משפט השלום בבית שמש (כב' השופט ירון מינטקביץ) מיום 1.10.13 בתיק 9651-04-13, בו הורשע המערער בעבירות של ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא היתר, הוטל עליו קנס בסך של 85,000 ₪, התחייבות כספית להימנע מעבירה דומה במשך 3 שנים וצו להריסת הבנייה נושא האישום ואיסור שימוש.

רקע עובדתי

ביום 7.4.13 הגישה המשיבה כתב אישום לבית המשפט קמא המייחס למערער ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא היתר, בניגוד לקבוע בסעיפים 145(א) ו- 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

בדיון שנערך בפני בית המשפט קמא ביום 1.10.13 הודה המערער בעובדות המתוארות בכתב האישום, אולם טען טענת הגנה של הגנה מן הצדק עקב אכיפה בררנית. להוכחת טענה זו, ביקש המערער להציג ראיות ובין השאר לחקור את הנאשם ואת הפקח העירוני, אולם בקשתו נדחתה.

בהכרעת הדין שניתנה באותו יום, ציין בית המשפט כי "אף אם אצא מהנחה שברשת האכיפה חורים רבים, וישנם עבריינים שנחלצו מהעמדה לדין בשל טעות או תת אכיפה, אין בכך לסייע לנאשם" (ש' 22, 23 בהכרעת הדין). משכך קבע כי אין מקום לשמוע עדויות להוכחת הטענה של הגנה מן הצדק, "אשר גם אם יתקבלו אין בהן כדי להשפיע על שאלת ההרשעה" (ש' 23, 24). בית המשפט בהכרעת הדין כי יאפשר לנאשם "להביא ראיותיו לפרשת העונש" (ש' 25).

טענות הצדדים

ב"כ המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא משלא נעתר לבקשת המערער להוכיח את טענת האכיפה הבררנית. לטענתו, הנמקת בית המשפט כי נשמעים לפניו מדי יום תיקים דומים של המשיבה בגין עבירות בניה, אינה יכולה להצדיק את החלטת בית המשפט שלא לאפשר הזמנת עדים בסוגיה זו בטרם הכרעת הדין.

עוד ציין, כי הקנס הגבוה שהושת על המערער והפריסה לתשלומים נקבעו באופן שרירותי וללא התחשבות בנסיבותיו האישיות של המערער. בסוף דבריו, ביקש ב"כ המערער לבטל את פסק הדין ולהורות על העברת הדיון למותב אחר שישמע את העדויות ויכריע גם בטענה המקדמית של אכיפה בררנית.

מנגד טענה ב"כ המשיבה כי יש לדחות את הערעור, שכן מדובר בטענת סרק שממילא לא היה עולה בידי המערער להוכיחה. לדבריה, המאשימה פועלת לאכיפת חוקי התכנון והבנייה בכל רחבי העיר ללא אפליה, וכי אף באותו רחוב נשוא העבירה בה הורשע המערער הוגש כתב אישום דומה שנדון בבית המשפט קמא באותו יום בו נדון כתב האישום נשוא ערעור זה.

ב"כ המשיבה הוסיפה וטענה כי בהודעה שהוגשה לבית המשפט קמא מיום 6.10.13 ע"י ב"כ המערער, נזנחה טענת האכיפה הבררנית, משויתר על זימון העדים מטעמו להוכחת הטענה בשלב הטיעונים לעונש (מש/2).

להכרעתי

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, עיינתי בפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא ובפסק הדין שיצא מלפניו, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון לבית המשפט קמא לדיון בטענת ההגנה שהעלה המערער ובכלל זה לאפשר לו להביא ראיות להוכחת טענתו לענין האכיפה הבררנית.

טענת ההגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית היא טענה מקדמית והנטל להוכיחה מוטל על הטוען אותה קרי, על הנאשם, וככזו יש להעלותה בתחילת ההליך המשפטי ולדון בה בטרם הכרעת הדין, כך בהתאם להוראות סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982.

'אכיפה בררנית' היא אכיפת הדין נגד אדם אחד והמנעות מאכיפתו נגד אחרים ללא כל טעם סביר להבחנה ביניהם הגם שעסקינן במקרים דומים. אכיפה בררנית פוגעת בשוויון לשם השגת מטרה פסולה, מתוך שרירות או עקב שיקולים זרים (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999)).

בהתאם לפסיקה תהא ההכרעה בשאלה האם מדובר באכיפה בררנית תלויה, ברוב המקרים, בבירור השאלה האם הרשות הבחינה בין הצדדים על יסוד שיקולים ענייניים (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005)). עם זאת, הודגש כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, בהם ניתן יהיה לטעון לפגיעה בשוויון לאור נסיבות מיוחדות אחרות וגם בלא שתידרש הוכחה בדבר שיקול זר, הפליה מכוונת או חוסר תום לב של הרשות (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13)) (להלן: "עניין פרץ"), אלא שכאמור הדבר אפשרי 'במקרים נדירים'.

ראיתי להוסיף ולציין כי מעבר לפגיעה הברורה בשוויון, פוגעת האכיפה הבררנית באינטרס ההסתמכות של הפרט על רשויות האכיפה ואף בכוחו המרתיע של המשפט הפלילי, שכן שימוש מפלה בכוחה של הרשות מערער את ההנחה כי השלטונות אינם נוקטים בדרך של איפה ואיפה (עניין פרץ לעיל, פס' 26 לפסק-דינו של הש' פוגלמן).

ראיתי כאמור לקבל את הערעור ולהורות על החזרת הדיון לבית המשפט קמא בסוגיית טענת ההגנה מן הצדק עקב אכיפה בררנית.

בענייננו, לא נעתר בית המשפט קמא לבקשת המערער להשמיע את עדיו להוכחת טענת ההגנה שבפיו לענין האכיפה הבררנית מצד המשיבה, ואיני סבורה כי מדובר באותם 'מקרים נדירים' בהם אין צורך להביא עדויות. למעשה הנמקת בית המשפט קמא לאי מתן אפשרות להוכחת הטענה באמצעות עדים התבססה על 'ידיעתו' כי כתבי אישום דומים בגין עבירות בנייה מוגשים לפניו מדי יום, וכי אף באותו היום בו נערך הדיון באישום נשוא הערעור הובא לפניו תיק נגד דייר אחר באותו רחוב ממש, בעניין אי עמידה בחוקי התכנון והבניה.

על הערכאה הדיונית, שלפניה נטענה טענת ההגנה כאמור, היה לשמוע את טענות המערער לגופן ולהתיר לו להביא את עדיו להוכחת טענתו לפני שלב הכרעת הדין ובטרם שמיעת הטיעונים לעונש, שכן שלילת זכות הבאת הראיות בטרם ההרשעה מונעת מהנאשם לנסות ולעמוד בנטל המוטל עליו להוכיח את טענת האכיפה הבררנית, דבר אשר עשוי היה להוביל לזיכויו לאלתר. דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור חשיבות זכותו של בעל דין למצות את יומו בבית המשפט אשר הוכרה כזכות בעלת אופי חוקתי (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862 (1994)).

יודגש כי ידיעותיו של השופט אשר לתיקים דומים שהוגשו לבית המשפט קמא והוא טיפל בהם, אינן מהוות מידע שהוא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה", קרי, מידע הידוע לכל אדם סביר באשר הוא בהיותו חלק מהחברה (להרחבה בנושא גדר הידיעה השיפוטית ראו – יוליה ויינשנקר, שיר איתן ותובל קיין "ידיעה שיפוטית בעידן דיגיטלי" שיפוט בעידן דיגיטלי-נייר עמדה (2013)), ומשכך לא ניתן היה לדחות את בקשת המערער להוכחת טענתו המקדמית.

אני רואה לדחות את טענת המשיבה לפיה בהודעה שהוגשה לבית המשפט קמא מיום 6.10.13 "זנח"
ב"כ המערער את טענת האכיפה הבררנית משויתר על זימון העדים להוכחת הטענה בשלב הטיעונים לעונש; ההודעה, מש/2, אינה מהווה 'זניחת הטענה' וכל עניינה הוא הודעת ב"כ המערער הוא כי אין הוא רואה טעם בזימון העדים בשלב הטיעונים לעונש. ברי כי לאחר שהורשע המערער לא היה מקום להוכיח עוד את טענת האכיפה הבררנית ומשכך גם לא להזמין עדים, שהרי כל מטרת טענת ההגנה מן הצדק הוא להביא לזיכוי המערער מהעבירות המיוחסות לו לפני הכרעת הדין.

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על החזרת הדיון לבית המשפט קמא, כדי שישמע את ראיות המערער בעניין האכיפה הבררנית.

ברור כי אין בפסק דין זה כדי להתייחס לעצם טענת ההגנה בדבר אכיפה בררנית וגם לא לסיכויי הצלחתה, אלא להסיר את הפגם שנפל בהרשעת המערער בטרם ניתנה לו אפשרות להוכיח את טענת ההגנה שהעלה, כזכותו.

בטרם סיום ראיתי לנכון לציין כי אינני מקבלת את בקשת ב"כ המשיב להעברת התיק למותב אחר, בקשה שמשמעותה למעשה הוא טענת פסלות, ואין מקומה במסגרת זו.

ניתן היום, ג' סיוון תשע"ד, 01 יוני 2014, בהעדר הצדדים.