ניתן ביום 26 מרץ 2018

פסק דין

השופט אילן איטח

1. לפנינו^[1] ערעור וערעור שכנגד על החלטת בית הדין האזורי בבאר שבע (השופט יוחנן כהן ונציגי הציבור מר משה זיכרמן ומר יאיר כפיר; תע"א 1118/09 ו-תע"א 15305-06-10) שבה נדחתה בקשת המערערים לאשר את תובענותיהם כתובענה ייצוגית כמשמעה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן – החוק).

רקע

1. שני המערערים הועסקו על ידי המשיבה 1 (להלן – החברה) העוסקת, בין היתר, במתן שירותי שמירה ואבטחה. המערער 1 (להלן - גולדברגר) עבד בחברה מחודש יוני 2006^[2] ועד לחודש פברואר 2009, ואילו המערער 2 (להלן - קליימן) עבד בחברה מיום 6.9.05 ועד ליום 29.6.06.
2. ביום 25.12.08, במועד בו היה עדיין עובד החברה, הגיש גולדברגר לבית הדין האזורי^[3] כתב תביעה ובמסגרתו עתר לחייב את החברה לשלם לו כ-
   70,000 ₪ מחמת עילות שונות, ובכללן עתירה לקבלת פיצוי בגין אי הפקדת דמי גמולים לקרן פנסיה (להלן – העילה הפנסיונית) (תע"א 1118/09). בכתב התביעה נסמך גולדברגר על הוראות צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה (להלן – ההסכם הענפי ו- הצו הענפי, בהתאמה) ונטען בו, בין היתר, כי החברה לא הפקידה עבורו דמי גמולים כפי שמחייב הצו הענפי.
3. בראשית חודש פברואר 2009 הגישה החברה כתב הגנה והכחישה את זכאותו של גולדברגר, לרבות בעילה הפנסיונית. אשר לעילה זו הוסבר כי לאחר תום תקופת הניסיון – ומתחילת מועד הזכאות לפנסיה בוטח גולדברגר בקרן הפנסיה מבטחים באופן שוטף, אך בשל סירובה של מבטחים לא ניתן היה להפקיד בגינו דמי גמולים רטרואקטיבית למן תחילת עבודתו. עוד נטען כי דמי הגמולים בגין תקופה זו שולמו לגולדברגר "בנטו" במשכורת חודש ינואר 2009, במסגרת גמר חשבון שנערך לו. לכן, כך לפי טענת החברה, לא נותרה לגולדברגר כל זכאות לדמי גמולים.
4. בין לבין, בחודש ינואר 2009 חידשה החברה את חברותה בארגון המעסיקים שהוא צד להסכם הענפי - הארגון הארצי של חברות האבטחה בישראל (להלן – הארגון הארצי). לשלמות התמונה נציין שקודם לכן, עד לשנת 2004, היתה החברה חברה בארגון הארצי.
5. ביום 28.4.09^[4] הגיש גולדברגר לבית הדין האזורי בקשה להכיר בחלק מהעילות שנכללו בתובענה שהגיש נגד החברה כתובענה ייצוגית על פי החוק (בש"א 1531/09) (להלן – הבקשה לאישור של גולדברגר). בין העילות שלגביהן התבקש האישור כאמור, נכללו: העילה הפנסיונית, ניכויים שלא כדין מהשכר בגין דמי טיפול וטלפון סלולרי, אי תשלום תוספת ותק, דמי חגים ואש"ל לפי הצו הענפי, אי הפקדת רכיב פיצויי פיטורים בקרן פנסיה. לגבי העילה הפנסיונית נטען כי החברה לא הפקידה דמי גמולים בגינו "באופן מלא כפי חובתה" לפי הצו הענפי.
6. בהחלטת בית הדין האזורי מיום 17.8.09 (השופט אילן סופר, כתוארו אז), נדחתה הבקשה לאישור של גולדברגר, תוך חיובו לשלם לחברה הוצאות בסך 3,000 ₪. בקליפת אגוז נקבע כי הרכיבים אליהם התייחסה הבקשה לאישור מסתכמים בעשרות אלפי שקלים לכל עובד; קיים שוני ניכר בין העובדים חברי הקבוצה אליהם התייחסה הבקשה בהיקף משרתם, מספר הימים שעבדו, הסכמתם – ככל שהיתה כזו – לניכויים, הפרשות שכן הופרשו – לחלק מהעובדים – לקופת גמל; לא ניתן לדון בשאלת זכאותו של גולדברגר לפיצויי פיטורים משטרם הפסיק לעבוד בחברה; התביעה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט; הקבוצה אותה מבקשים לייצג היא קבוצה מוגדרת וידועה של אנשים שפרטיהם מתועדים ורשומים בחברה; ראוי לדחות את הבקשה לאישור גם על פי הוראות סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק מן הטעם שבמרבית התקופה הרלוונטית חל על הצדדים הסכם קיבוצי.
7. כנגד החלטה זו ערערו שני הצדדים לבית דין זה (ע"ע 425/09). בפסק הדין^[5] מיום 3.2.10, נדחה ערעור גולדברגר והתקבל ערעור החברה לעניין גובה ההוצאות, וגולדברגר חויב לשלם לה בגין ההליכים בשתי הערכאות סכום כולל של
   10,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ביסוד דחיית ערעורו של גולדברגר עמדו הטעמים הבאים: גובה התביעה והעילות השונות והמגוונות עליהן הושתתה הבקשה לאישור; הבקשה לאישור מתייחסת לשורת עילות שחלק ניכר מהן לא מתאים לבירור כתובענה ייצוגית נוכח הצורך בברור עובדתי ביחס לכל עובד ועובד, כך שהתובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת. עוד נקבע כי:

"אכן, יתכנו מקרים חריגים, בהם בית הדין יאשר רק חלק מן העילות, תוך הפעלת שיקול דעת ובהתאם להוראות סעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות^[6]. אולם אין להכשיר מצב דברים בו בעל הדין מגיש לבית הדין בקשה לאישור הכוללת עילות שונות ומרובות, מתוך הנחה כי ראוי ולגיטימי כי מלאכת הכנת ההליך הייצוגי תעשה על ידי בית הדין, תוך הכבדה על בית הדין ועל בעל הדין שכנגד. נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות חריגה מן הכלל של אי-פיצול דיונים, הגשת כלל התביעות בתביעה אחת ואי-ניהול תביעות ייצוגיות לגבי סכומים משמעותיים.

נוסיף, כי ביום 20.1.2010, לאחר שהתקיים דיון בערעורו, הגיש מר גולדברגר 'הודעה ובקשה דחופה', שלפיה הוא מצמצם את עילות הבקשה לאישור לשתיים. אלא שאין בכך כדי לרפא בדיעבד את הקשיים בדרך הגשתה, ואין בכך כדי לשנות את הכרעתנו.

יצוין, כי אין אנו רואים להכריע, לעת הזו ובמסגרת ערעור זה, בטענות אחרות שהובאו על ידי בעלי הדין.

ודוקו: בדחיית הערעור אין כדי לאשר את כל קביעותיו של בית הדין האזורי, ובמיוחד כן ביחס לנפקות היותה של הקבוצה מוגדרת וידועה בתחום של משפט העבודה, ובסוגיה העובדתית בשאלת קיומו של הסכם קיבוצי תקף בתקופה הרלוונטית. בנסיבות העניין, די בטעמים שהובאו לעיל כדי לדחות את ערעורו של מר גולדברגר, על כל חלקיו."

1. בעקבות דחיית ערעורו על ידי בית דין זה הגיש גולדברגר עתירה לבג"צ^[7]. במסגרת הדיון בעתירה שהתקיים ביום 14.2.11 התקבל בהסכמת הצדדים פסק הדין המורה על החזרת העילה הפנסיונית לבירור בבית הדין האזורי. וכך נפסק:

"נוכח פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 629/07^[8] קיבלו העותר והמשיבה 2 את הצעתנו לפיה תתקבל העתירה במובן זה שהעניין יחזור לבית הדין האזורי לעבודה על מנת שידון מחדש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית וזאת אך ורק לעניין העילה אליה התייחס בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 629/07, היינו אי הפרשה לפנסיה בסעיף התגמולים. לפיכך העתירה מתקבלת והעניין יחזור לבית הדין האזורי כאמור. מיותר לומר שאין בהחזרת העניין לבית הדין משום הבעת עמדה לגופם של דברים ולשני הצדדים שמורות מלוא הטענות. חיובי ההוצאות בבית הדין האזורי והארצי ייוותרו בעינם לעת הזו, אולם משיכריע בית הדין האזורי בהליך המוחזר אליו יהא רשאי הוא, לאחר מתן זכות טיעון בנושא זה, לשנות, להוסיף או לגרוע מחיוב ההוצאות בשתי הערכאות."

1. בין לבין, ביום 9.6.10, הגיש קליימן לבית הדין האזורי בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית כמשמעה בחוק (תע"א 15305-06-10) (להלן – הבקשה לאישור של קליימן). הבקשה לאישור כאמור התייחסה לשתי עילות: האחת, העילה הפנסיונית; השניה, ניכוי שלא כדין מהשכר בגין "דמי טיפול" ו"דמי חבר".
2. החברה טענה כי יש לדחות את הבקשה לאישור של קליימן, בין היתר, משאין לו עילה אישית נוכח הסכם פשרה משנת 2007 (להלן – הסכם הפשרה). לעניין זה נטען, תוך צרוף אסמכתאות, כי בתחילת 2007 פנתה לחברה, בשמו של קליימן, עו"ד רחלי אידלביץ - מנהלת סניף באר שבע של "קו לעובד", בקשר להפרות שונות ובכללן העילה הפנסיונית וניכוי "דמי טיפול". בין באת כוחה של החברה לעו"ד אידלביץ נוהל משא ומתן והוסכם כי החברה תשלם לקליימן סכום כסף "לסילוק כל טענותיו ודרישותיו" כלפי החברה. הסכמה זו קיבלה ביטוי במכתבה של עו"ד אידלביץ מיום 8.4.07. בהתאם שילמה החברה לקליימן את סכום הפשרה, שכלל, בין היתר, הפרשי שכר וכן פיצוי בגין אי הפקדת דמי גמולים.
3. לשלמות התמונה נציין כי בין לבין, ביום 27.6.11, חתמו הצדדים להסכם הענפי: הארגון הארצי וארגון העובדים היציג בענף - הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן – ההסתדרות), על הסכם קיבוצי כללי בענף השמירה והאבטחה שמטרתו קביעת "מנגנון מוסכם לאכיפת זכויות עובדים בענף השמירה והאבטחה" (להלן – הסכם האכיפה).

הדיון בבקשות לאישור

1. בהחלטה מיום 4.11.11 אוחד הדיון בשתי הבקשות לאישור, זו של גולדברגר וזו של קליימן.
2. במסגרת ההליך המאוחד הגישה החברה, בהסכמת המערערים, מסמכים נוספים שהם "דוחות ביצוע הפרשה לגמל מחודש ינואר – דצמבר של כל שנה ושנה משנת 2005 – 2008" (להלן – דו"חות הביצוע). דו"חות הביצוע כאמור הוגשו לבקשת החברה לאחר שהסתבר לה כי דו"חות קודמים שהגישה התייחסו בטעות לחודשי דצמבר של השנים 2005 – 2008 ולא לכל חודשי השנה באותן שנים.
3. בעקבות הגשת דו"חות הביצוע הגישו המערערים לבית הדין האזורי בקשה "להשלמת נתונים ומסמכים" שבעיקרה בקשה להורות לחברה לגלות בתצהיר ערוך כדין את כלל מצבת העובדים בחברה לשנים 2005 – 2008 (להלן – הבקשה להשלמת נתונים). זאת, משלטענת המערערים דו"חות הביצוע לא התייחסו לכלל עובדי החברה, אלא אך לאותו חלק מעובדיה שלגביהם הופקדו דמי גמולים.
4. ביום 19.9.12 דחה בית הדין האזורי את הבקשה להשלמת נתונים, וכך קבע בית הדין האזורי (להלן – ההחלטה בבקשה להשלמת נתונים):

"לאחר עיון ... הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הסכסוך בין הצדדים מתייחס לתשלום פנסיה עבור עובדי הנתבעת אשר שימשו שומרים בנתבעת, וברי כי השלמת הנתונים לה נדרשה התייחסה למצבת כוח האדם בתחום השמירה.

במסגרת השלמת ראיותיה, הגישה המשיבה ביום 11/7/12 דוחות ביצוע הפרשות לגמל עבור כלל עובדיה אשר עבדו בתחום השמירה במועדים הרלוונטיים לתביעה, והריני סבור כי די בנתונים אלה משום לשפוך אור על המחלוקת בין הצדדים.

השלמת הנתונים והמסמכים להם עותרים התובעים אינם רלוונטיים למחלוקת בתיק, וטענותיהם להשלמת נתונים ומסמכים נשענות על עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

עם זאת, הואיל והדוחות אותם הגישה המשיבה לא נתמכו בתצהיר הרי שעל המשיבה להגיש תצהיר משלים בנוגע לעריכת הדוחות שהגישה.

תצהירה של המשיבה יוגש עד ליום .....

בכפוף לאמור הבקשה נדחית.

...."

1. ביום 9.12.12 התקיים דיון הוכחות בבקשות לאישור במהלכו נחקרו המערערים, מנכ"ל החברה - מר יעקב גיטלמן, מר פנחס שיף – מנכ"ל הארגון הארצי ומר יעקב מזמר – רכז איגוד מקצועי ומזכיר החטיבה הארצית בענף השמירה והניקיון בהסתדרות. בתום הדיון ניתן צו לסיכומים.
2. ביום 10.1.13 הגישו המערערים לבית הדין האזורי בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים (להלן – הבקשה לגילוי מסמכים). הבקשה לגילוי מסמכים התייחסה לשניים: האחד, דו"ח של תוצאות הבדיקה המדגמית שלפי הנטען במהלך ההוכחות נערכה בחברה בחודש דצמבר 2012 מכוח הסכם האכיפה; השני, מסמכי גמר חשבון המעידים כי החברה, כטענתה, משלמת לעובדים שמסיימים את עבודתם דמי גמולים בגין תקופת הניסיון.
3. ביום 18.2.13 דחה בית הדין האזורי את הבקשה לגילוי מסמכים. וכך קבע בית הדין האזורי (להלן – ההחלטה בבקשה לגילוי מסמכים):

לאחר שעיינתי ...... הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הבקשה הוגשה לאחר קיום הליך של הוכחות בתיק, ולא מצאתי בבקשה טעמים מספיקים אשר יש בהן להצדיק את קבלת הבקשה במועד בו הוגשה.

מעבר לכך, לא מצאתי בבקשה כל רלבנטיות להבהרת המחלוקת בתיק. עסקינן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ונראה כי המסמכים המבוקשים מתייחסים לגוף התובענה עצמה.

מכלל האמור הבקשה נדחית."

ההחלטה מושא הערעור

1. בית הדין האזורי דחה את שתי הבקשות לאישור, וזאת ממספר טעמים שנציגם בתמצית:
2. על הצדדים חל הסכם קיבוצי: החברה הוכיחה כי היא חברה בארגון הארצי החל מחודש ינואר 2009, עוד לפני הגשת הבקשות לאישור. לפיכך, חלים עליה ההסכם הענפי וגם הסכם האכיפה.
3. הוראת סעיף 10 (3) לתוספת השניה לחוק: הסעיף מורה כי אין לאשר כתובענה ייצוגית כמשמעה בחוק תביעה "של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי". הפסיקה קבעה כי במקרים שבהם "ההסכם הקיבוצי נותר אות מתה מבחינת העובדים והן במקרים שבהם הצטרפו החברות המעסיקות לארגון הארצי בדיעבד ולצורך התגוננות מפני התובענות הייצוגיות שהוגשו נגדן בלבד" יותר לאותם עובדים לפעול למימוש זכויותיהם וזכויות עובדים אחרים כמותם באמצעות כלי התובענה הייצוגית, המאפשר להשוות את כוחם של אותם עובדים מוחלשים אל מול המעסיק. במקרה זה החברה הצטרפה לארגון הארצי "עוד בחודש ינואר 2009, עוד טרם הגשת תביעת המבקשים או בקשתם להכיר בתביעה כתובענה ייצוגית". על כן "במקרה זה, לא ניתן אפוא לטעון כי הצטרפותה של המשיבה לארגון המעסיקים הוסדרה רק לאחר הגשת התביעה/הבקשה, במטרה לחסום את דרכם של המבקשים להכיר בתובענה שהגישו כתובענה ייצוגית".

בנוסף, בית הדין האזורי הפנה לכך שנחתם הסכם האכיפה לבירור זכויות העובדים ללא מגבלת התיישנות. נדחתה טענת המערערים כי הסכם האכיפה הוא "קנוניה" בין הארגון הארצי ובין ההסתדרות שכל מטרתה להדוף תובענות ייצוגיות ולסלול דרך מילוט מפני תשלום הפיצוי המגיע לעובדי המעסיקים עקב הפרת זכויותיהם. בית הדין האזורי קבע כי הוכח כי הצדדים להסכם האכיפה החלו לפעול על פיו ביחס למספר מעסיקים, ולרבות ביחס לחברה, ובנסיבות אלה ולאור הלכת ישייב^[9] מן הראוי לתת הזדמנות להסתדרות לייצג את עובדי החברה ולאכוף את זכויותיהם במנגנון שנקבע לכך בהסכם האכיפה, שהוא טוב יותר ממנגנון התביעה הייצוגית. עוד נקבע כי:

"... קבלת הבקשה להכיר בתובענה שהגישו המבקשים כתובענה ייצוגית מקום בו נחתם הסכם קיבוצי לאכיפת זכויות, והצדדים נמצאים בעיצומו של ההליך הנדרש על פיו, עלולה להכשיל את המאמץ המשותף של ארגון העובדים וארגון המעבידים להבטחת זכויותיהם של העובדים בענף.

נוכח האמור, לדעתנו, המנגנון שיצר הסכם אכיפת הזכויות, בשילוב עבודתה של ההסתדרות אל מול המשיבה בעת פניית עובדי המשיבה אליה, הינה הדרך הנכונה להבטחת זכויות עובדי המשיבה.

46. במצב דברים זה, אישור תובענה ייצוגית, במסגרתה האחריות לחלוקת הכספים נתונה למבקשים, שלא במסגרת מערכת היחסים הקיבוצית, רצויה פחות.

...."

עוד ציין בית הדין האזורי שני שיקולים: האחד, המערערים לא פנו להסתדרות או לחברה קודם להגשת הבקשות לאישור. השני, קיים חשש שאישור התובענה הייצוגית עלול לגרום נזק לחברי הקבוצה: הן משהאישור יצור מעשה בית דין ותחסם הדרך בפני חברי הקבוצה להגשת תביעות נגד החברה, והן מאחר שחיוב החברה בסכום המוערך (כ- 10,000,000 ₪) עלול לגרום לפגיעה קשה בחברה ולפיטורי עובדים.

מסכם בית הדין האזורי וקובע כי:

"כללו של דבר: נוכח כל האמור לעיל, מאחר ושוכנענו כי קיים מנגנון אכיפה המובל על ידי ההסתדרות, בהתאם להסכם אכיפת הזכויות, ובמסגרתה ישנה הסכמה של המשיבה לבצע בדיקה יסודית והתחייבות לתשלום מלוא זכויות עובדיה על פי החוק, ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה החלים עליה לרבות, העילות המבוקשות במסגרת הבקשה דנן, אין אנו סבורים כי יש לאשר במקרה זה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

אישור תובענה ייצוגית בנסיבות בהן מדובר במקום עבודה מאורגן, בו החברה המעסיקה הינה חברה בארגון המעסיקים והצדדים פועלים בהתאם להוראותיו של הסכם קיבוצי שנחתם בין הצדדים, תרוקן מתוכן את הוראתו המפורשת של המחוקק, כפי שהיא קבועה בסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק.

50. לפיכך, אין מקום במקרה זה לאשר את ניהולה של התביעה כתובענה ייצוגית, ויש מקום לאפשר להסתדרות ולמשיבה לפעול על פי המתווה שהציגו במסגרת ההסכם לאכיפת הזכויות.

ככל שלמבקשים יהיו השגות על אופן פעולתה של ההסתדרות, פתוחה בפניהם הדרך לפנות לוועדת האכיפה כהגדרתה בהסכם אכיפת הזכויות."

1. לא הוכחה עילת תביעה אישית: לעניין זה נקבע כך:
2. הוכח שהחברה שילמה לגולדברגר את מלוא התגמולים לפנסיה וזאת עוד לפני הגשת התובענה הייצוגית ועל כן לא עומדת לו עילה אישית בעילה הפנסיונית. מסכם בית הדין האזורי וקובע כך:

"משמע, לא קיימת עילה אישית למבקש 1 כאמור בסעיף 4 לחוק התובענות הייצוגיות, שכן הוכח כי לא עומדת למבקש 1 עילה אישית בגין אי הפרשה לגמל."

1. הוכח כי קליימן, באמצעות באת כוחו דאז – עו"ד אידלביץ, הגיע עם החברה להסכם פשרה המתייחס לעילות האישיות של קליימן, לרבות בעילה הפנסיונית. בית הדין האזורי ציין כי בסיכומיו קליימן לא התמודד כלל עם טענת החברה בנוגע להסכם הפשרה במסגרתו שולמו לו כל הזכויות עליהן הלין במסגרת הבקשה. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי קליימן "לא חשף בפני בית הדין את העובדות" הנוגעות להסכם הפשרה ובנוסף "לא טען בתצהירו, בבקשתו או בעדותו בפנינו, כי הסכם הפשרה פגום או שנחתם שלא כדין או כל טענה אחרת אשר יש בה כדי להביא לביטול הסכם הפשרה".

בית הדין האזורי אף הפנה לעדותו של קליימן כאשר נשאל מכוח מה הוא מבקש לתבוע כיום כתובע מייצג לאחר שנחתם הסכם הפשרה ושולמו לו הזכויות, לפיה:

"כן. כפי שאמרתי. עו"ד אידילביץ פנתה אל עו"ד גורודיסקי שלא בידיעתי, העבירה פרטי התביעה ומר גורודיסקי יצר איתי קשר ואנחנו כאן היום."

בית הדין האזורי מסכם וקובע כי:

"59. הנה כי כן, מחומר הראיות אשר נפרש בפנינו עולה כי המבקש 2 באמצעות עורכת הדין אידילביץ, נתן את הסכמתו המלאה להסכם הפשרה ולסכום התשלום וברור שכעת לא יכול המבקש 2 לתבוע את המשיבה בגין הרכיבים הללו ואף לא להכליל את אותם הרכיבים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר היו חלק מהסכם הפשרה. לשון אחר, המבקש 2 מנוע ומושתק מלהגיש כנגד המשיבה תביעה כלשהי ויש לדחות את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית בשל העדר עילת תביעה אישית."

1. בעניינו של קליימן הוסיף בית הדין האזורי וקבע כי קיים גם מעשה בית דין והשתק פלוגתא ביחס לרכיב של דמי טיפול, זאת נוכח דחיית התביעה ברכיב זה בהליכים שנגעו לגולדברגר, וכי קליימן גם לא הגיש כנגד החברה תובענה אישית.
2. לאור הקביעה בדבר העדר עילה אישית לא בחן בית הדין האזורי את קיום יתר התנאים הקבועים בסעיף 8 (א) לחוק.
3. לאור התוצאה אליה הגיע, חייב בית הדין האזורי את שני המערערים לשלם לחברה הוצאות משפט בסכום של 10,000 ₪.

הטענות בערעור ובערעור שכנגד

1. המערערים מערערים על ההחלטה הדוחה את הבקשות לאישור וכן על שתי החלטות דיוניות של בית הדין האזורי: ההחלטה בבקשה להשלמת נתונים וההחלטה בבקשה לגילוי מסמכים. בעיקרו של דבר טוענים המערערים כדלקמן:
2. הוכחה העילה הפנסיונית הקבוצתית. הדבר נלמד הן מחקירתו הנגדית של מנכ"ל החברה שאישר שהחברה לא ביטחה בפנסיה, למן תחילת עבודתם, את עובדיה אשר השלימו את תקופת הניסיון. וזאת מבלי שהחברה הוכיחה כי היא משלמת לעובדיה פיצוי בגין דמי הגמולים בעד תקופת הניסיון.

לטענת המערערים גם דו"חות הביצוע מלמדים כי החברה "לא הפקידה עבור אף אחד מעובדיה כספים לקרן הפנסיה כפי חובתה כדין", שכן מכותרת הדו"ח עולה כי מדובר רק בעובדים לגביהם הופקדו דמי גמולים, ולא בכלל עובדי החברה.

1. לא היה מקום להסתמך על הסכם האכיפה שהוא מאוחר להסכם הענפי שלא נאכף בחברה, וכן מאחר שההסכם מאוחר למועד הגשת הבקשות לאישור. עוד נטען כי דעת הרוב בעניין ישייב קבעה כי השימוש בהסכם האכיפה "צריך להבחן לאורך זמן על פי מבחן התוצאה, ועל פיו יש להגיע למסקנה בכל מקרה ומקרה", וכי בבג"צ מפעלי השמירה נקבע כי שאלת השימוש בהסכם האכיפה כמחסום צריכה להבחן בשים לב למעסיק הנתבע ולזכות הנתבעת. במקרה זה האכיפה לא היתה אמיתית משלא הוצגו נתונים לגביה.
2. לא היה מקום לדחות את טענת המערערים כי הסכם האכיפה הוא קנוניה שבין הארגון הארצי וההסתדרות כדי למלט את המעסיקים מהתובענות הייצוגיות.
3. לא הוצגו לפני בית הדין ראיות ליישום הסכם האכיפה בחברה, למעט טענות לביצוע "בדיקה מדגמית", כחודש וחצי טרם מועד ההוכחות. בקשר לכך נטען כי לו היתה מתקבלת הבקשה לגילוי מסמכים ניתן היה ללמוד מהמסמך האחד על מידת מימושו של הסכם האכיפה בחברה, ומהמסמך השני על קיומה של קבוצה בעילה הפנסיונית. לטענת המערערים, גם ההחלטה בבקשה להשלמת נתונים שגויה ולו היתה מתקבלת הבקשה ניתן היה לבסס את העילה הקבוצתית.
4. בכל מקרה משצעדי האכיפה החלו לאחר שהוגשו הבקשות לאישור ממילא לפי בג"צ מפעלי השמירה לא חל סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק.
5. לא היתה על המערערים חובה לפנות פניה מוקדמת לחברה או להסתדרות.
6. לפני בית הדין האזורי לא הונחה ראיה ממנה ניתן ללמוד שאם יתקבלו הבקשות לאישור החברה תתמוטט ויפוטרו עובדים.
7. שגה בית הדין האזורי בקביעה כי אין לגולדברגר עילת תביעה אישית, שכן לא היה חולק כי לא הופקדו בגינו דמי גמולים במועד ורק שולם לו פיצוי בגין כך.
8. טעה בית הדין האזורי כאשר נוכח קביעתו כי אין למערערים עילה אישית הוא לא דן בבקשת קליימן להחלפת התובע המייצג וזאת כקבוע בסעיף 8(ג)(2) לחוק. לעניין זה הפנו המערערים, בין היתר, לבקשה מיום 4.10.10 ובה התבקש צירופו של מר אלכסנדר טטלבאום (להלן – טטלבאום) שעבד בחברה מחודש יוני 2002 ועד לחודש יולי 2008.
9. לחלופין כך נטען, שגה בית הדין האזורי כאשר לא פסק למערערים גמול ולבאי כוחם שכר טרחה לאור תרומתם ליצירת האכיפה הקיבוצית כטענת החברה וההסתדרות.
10. לבסוף, נטען כי שגה בית הדין כאשר חייב את המערערים לשלם לחברה הוצאות משפט שכן בנסיבות העניין ובשים לב לכך שהסכם האכיפה נעשה ובוצע לאחר שהוגשו הבקשות לאישור לא היה מקום לחייבם בהוצאות משפט.
11. החברה טוענת כי דין הערעור להדחות, וזאת מכמה טעמים:
12. העדר עילה אישית לשני המערערים, שכן לגולדברגר שולם פיצוי בגין אי הפקדת דמי גמולים בתקופת הניסיון בזמן שעדיין התקיימו יחסי עבודה וטרם שהוגשה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ואילו במקרה של קליימן נחתם הסכם פשרה המסלק את תביעותיו כלפי החברה. לטענת החברה קביעות בית הדין האזורי בעניין זה מעוגנות בחומר הראיות ומהוות קביעות עובדתיות שערכאת הערעור אינה מתערבת בהן.

מוסיפה החברה וטוענת כי המערערים זנחו בסיכומיהם את עניין העילה האישית של קליימן.

1. העדר פניה מוקדמת להסתדרות, לארגון הארצי או לחברה.
2. על החברה חל ההסכם הענפי למן חודש ינואר 2009 ולכן חל עליה במועד הגשת הבקשות לאישור סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק.
3. הסכם האכיפה מהווה מנגנון אכיפה עדיף על פני מנגנון התובענה הייצוגית. אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי בעניין זה, קביעה המבוססת על התרשמותו מהעדויות שנשמעו לפניו. החברה מוסיפה וטוענת כי לאחר הבדיקה המדגמית החלה להתבצע אצלה "בדיקת עומק" לשנים 2002 – 2013. החברה טענה כי לעניין זה יש להקיש מהנפסק בעניין קימל^[10], ואושר בבג"צ קימל^[11].
4. לא הוכחה העילה הפנסיונית הקבוצתית. בעניין זה נטען כי בכל חזית הדיון טענו המערערים כי החברה אינה מפקידה דמי גמולים בעד עובדיה בכל תקופת העבודה ובהתאם אף הוערך סכום התביעה הצפוי. לטענת החברה, המיוחס לה לא רק שלא הוכח, אלא אף הופרך בדו"חות הביצוע שהגישה. לטענת החברה, טענת המערערים כאילו דו"חות הביצוע מלמדים על הפקדה רק לחלק מהעובדים היא טענה בעלמא וללא כל בסיס. שכן, כעולה מהתצהיר שתמך בדו"חות הביצוע הם מתייחסים לכלל עובדיה בשמירה וכי ממילא התובענה הייצוגית רלוונטית לעובדים אלה ולא לעובדים אחרים של החברה שאינם מועסקים בשמירה.

לטענת החברה, בשלב הערעור שינו המערערים חזית תוך שהם מעוררים טענה חדשה הנוגעת לאי הפקדת דמי גמולים בתקופת הניסיון. לטענת החברה, משלא עלתה הטענה בצורה שכזו מבראשית לא הביאה החברה ראיות מתאימות. דו"חות הביצוע התייחסו לשנים 2005 – 2008 ולכן לא ניתן לראות מהם את תשלום דמי הגמולים לתקופה קודמת. על כל פנים, אין בעדות מנכ"ל החברה הודאת בעל דין בדבר אי תשלום דמי גמולים בתקופת הניסיון: ראשית, המנכ"ל העיד כי בדרך כלל מוארכת תקופת הניסיון לשנה, כי לעיתים מבטחים לא מאפשרת הפקדה רטרואקטיבית וכי בגמר העבודה משלמים לעובד פיצוי על דמי גמולים בגין תקופת הניסיון ככל שאלה לא הופקדו. לעניין זה הפנתה החברה לדוגמאות של הסכמי פשרה המתייחסים לדמי הגמולים כאמור.

עוד הפנתה החברה לכך שמעדותו של מר מזמר עולה כי לא מוכרת בעיה רוחבית בחברה של אי תשלום דמי גמולים, וכי כאשר עניין זה מתעורר הוא מטופל.

1. לא היה מקום לדון בהחלפת תובע מייצג, וודאי שלא בהקשר של מר טטלבאום. גם לאחרון אין עילה אישית שכן תובענתו כלפי החברה (תע"א 10123/09) – תובענה שהוגשה באמצעות בא כוח אחר - הסתיימה ביום 1.1.13 בהסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין, וזאת לסילוק סופי של התביעה שכללה גם את העילה הפנסיונית.
2. ההסתדרות טוענת כי בדין נדחו הבקשות לאישור, שכן בבג"צ מפעלי השמירה נפסק כי שעה שבית הדין מתרשם כי ההסתדרות פועלת באופן ראוי ואפקטיבי לשם אכיפת זכויות העובדים, בית הדין רשאי לדחות את הבקשה לאישור הן לפי סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק והן בהתאם להוראת סעיף 8(א)(2) לחוק בנוגע להיות התובענה הייצוגית "הדרך היעילה וההוגנת".

ההסתדרות שטחה לפני בית הדין את פעילותה בענף השמירה בכלל, ובכלל זה במסגרת הסכם האכיפה ובמישור הפרט, ובחברה בפרט. לסיכומיה צרפה ההסתדרות הסכם פרטני שנחתם בין הארגון הארצי וההסתדרות בנוגע למתווה האכיפה בחברה לשנים 2002 – 2013.

כן טענה ההסתדרות כי בהעדר פניה מוקדמת אליה מצד מי מהמערערים יש לדחות, על פי הנפסק בבג"צ מפעלי השמירה, את הבקשות לאישור.

1. הערעור שכנגד סב על שיעור הוצאות המשפט שהמערערים חויבו לשלם לחברה. לטענת החברה הסכום שנפסק אינו הולם את נסיבות העניין. מנגד טוענים המערערים (המשיבים שכנגד) כי יש לדחות את הערעור שכנגד.
2. לאחר הדיון בערעור צרפו המערערים מוצגים נוספים הנוגעים לבקשתם להחלפת המערערים בתובע מייצג אחר – מר טטלבאום, והחברה והמערערים אף השלימו טענות בסוגייה זו של החלפת תובע מייצג. בשים לב לכך שעסקינן במוצגים ובהשלמת טיעון הנוגעים לטיעון בדיון שהתקיים לפנינו, החלטנו לקבל את המוצגים ואת השלמת הטיעון כאמור.
3. בהמשך ביקשו המערערים להגיש לתיק את השלמת הטיעון שהגיש בא כוחם בעניין קלינור^[12] בסוגייה של הדין במקרה של "התעוררות מאוחרת" של ארגון העובדים. ההסתדרות השאירה בקשה זו לשיקול דעתו של בית הדין. החברה התנגדה לבקשה משפרטי תיק קלינור לא היו מוכרים לה. לא מצאנו הצדקה לקבל לתיק זה השלמת טיעון מתיק אחר, ודאי לא מקום שהצד השני – במקרה זה החברה – אינה מכירה את פרטי התיק האחר. לכל היותר, ככל שסברו המערערים כי נדרשת השלמת טיעון בתיק זה היה עליהם לעתור בבקשה להגשת השלמת טיעון הרלוונטי לתיק הנוכחי. מעבר לאמור נציין כי ממילא בשים לב להכרעתנו לא מצאנו הצדקה לקבל את השלמת הטיעון כפי שהתבקש.

הכרעה

1. לאחר שבחנו את כלל חומר התיק ושקלנו את כלל טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות בעיקרו של דבר משאין למערערים עילה אישית ומשבנסיבות העניין אין מקום להורות על החלפת תובע מייצג. נוכח מסקנתנו זו אין לנו צורך להידרש למכלול הסוגיות האחרות המתעוררות בהליך. להלן נבאר את טעמינו.

קיומה של עילת תביעה אישית

1. למוסד התובענה הייצוגית יתרונות כלכליים וחברתיים רבים, אך בצידו הוא טומן גם סכנות לא מעטות^[13] ואף קשיים, למשל מקום בו נדרש בירור פרטני^[14]. כדי ליצור איזון בין יתרונותיו וסכנותיו של מוסד התובענה הייצוגית נקבע מנגנון דו שלבי: בשלב הראשון נדרשת הגשת בקשה לאישור ורק בהינתן האישור מתנהל השלב השני במסגרתו מתבררת התובענה עצמה. כן נקבעו בחוק מנגנוני סינון והגנה, ובכללם הגבלת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית רק לעילות שהותרו (סעיף 3 לחוק), הגבלת זהות הכשיר להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית (סעיף 4 לחוק) וכן בחינת נסיבות נוספות (סעיף 8 (א) לחוק)^[15].
2. המנגנון של הגבלת זהות הכשיר להיות תובע ייצוגי, במקרה של מי שאינו רשות או ארגון, קבוע בסעיף 4 (א) (1) לחוק. שם נקבע כי תובע מייצג יכול להיות אדם שיש לו עילת תביעה אישית^[16]. בהעדר עילת תביעה אישית אין אדם יכול להגיש בקשה לאישור^[17].

ויודגש, בשלב הבקשה לאישור, לא די באפשרות שלאותו אדם תקום עילה אישית, אלא נדרש הוא לשכנע "במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, שקמה לו לכאורה עילת תביעה אישית מבוססת וכי סיכוייו טובים להצליח בה"^[18].

1. בית הדין האזורי קבע כי לגולדברגר ולקליימן אין עילת תביעה אישית. קביעה זו מבוססת היטב בראיות ודומה כי אין בפי המערערים טענות של ממש בעניין זה, ובמקרה של קליימן אף דומה שכלל אין ערעור על קביעה זו. לאמור ולמען הזהירות נוסיף את הדברים הבאים:
2. בעניינו של קליימן – עם השלמתו של הסכם הפשרה, אשר התייחס במפורש גם לעילה הפנסיונית, לא נותרה לו עילת תביעה כלפי החברה. משלא עלתה מצידו של קליימן כל טענה נגד כריתת הסכם הפשרה או נגד חוקיותו הרי שבדין קבע בית הדין האזורי כי הסכם הפשרה מיצה את עילות התביעה שלו כלפי החברה בגין תקופת עבודתו וסיומה, לרבות בגין העילה הפנסיונית ובגין דמי הטיפול ודמי החבר.
3. בעניינו של גולדברגר – לגביו רלוונטית רק העילה הפנסיונית. בכתב תביעתו נטען כי החברה הפקידה בגינו דמי גמולים בגין כל תקופת עבודתו. בהתאמה חושב הפיצוי הנתבע לפי שיעור של 6% מהשכר החודשי
   (3,140.93 ₪) בעד כל תקופת עבודתו (42.72 חודשים). בכתב הגנתה ציינה החברה כי בעד גולדברגר הופקדו דמי גמולים מתום תקופת הניסיון וכי דמי הגמולים בעד תקופת הניסיון שולמו לו במשכורת חודש ינואר 2009.

במסגרת הבקשה לאישור של גולדברגר, כמו גם בסיכומיו בבית הדין האזורי, גולדברגר לא התמודד כלל עם טענות ההגנה של החברה, לא הראה כי הופקדו דמי גמולים בחסר או כי הפיצוי ששולם לו "בנטו" במשכורת חודש ינואר 2009 נופל מסכום הזכאות שלו. למעשה גולדברגר טען בצורה סתמית כי קיימת לו עילת תביעה אישית. בדומה לנפסק בעניינו של גולדברגר בפסק דינו הקודם של בית הדין הארצי, אנו סבורים שאין להכשיר מצב בו תובע ייצוגי טוען לעילה אישית מבלי להתמודד עם טענות ההגנה של מעסיקו, תוך ציפייה – כך יש להניח, כי בית הדין ישמש לבלרו ויבדוק אם נותרה לתובע הייצוגי "יתרת זכות", אם לאו.

בנסיבות אלה בדין קבע בית הדין האזורי כי לא הוכחה על ידי גולדברגר עילת תביעה אישית בעילה הפנסיונית, אף לא ברמה הנדרשת לכך במסגרתה של בקשה לאישור.

1. לאור המקובץ, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי כי לא הוכחה על ידי המערערים עילת תביעה אישית.

החלפת התובע המייצג

1. לטענת המערערים, אף אם אין להם עילה אישית שגה בית הדין האזורי בכך שלא דן בבקשתם להחלפת תובע מייצג, וכי תחת דחיית הבקשה היה על בית הדין האזורי להורות על תובע מייצג.
2. האפשרות להורות על החלפת תובע מייצג קבועה בסעיף 8 לחוק. וכך מורה הסעיף:

"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

(ב) ....

(ג) (1) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן.

(2) מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג."

1. מהוראות סעיף 8(ג) לחוק עולה כי קביעה בדבר העדר עילת תביעה אישית אינה מובילה בהכרח לסילוק הבקשה לאישור, ותחת זאת קיימת האפשרות, בעיקרו של דבר מקום בו הוכחה העילה הקבוצתית, להורות על החלפת התובע המייצג. בכך הביא החוק לידי ביטוי את האינטרס של הקבוצה באכיפת הזכות.
2. לטענת המערערים משהוכחו הוראות סעיפים 8 (א)(1)-(3) לחוק הרי שחל סעיף 8 (ג)(2) לחוק המצווה על בית הדין להורות על החלפת התובע המייצג, זאת בשונה מהוראת סעיף 8 (ג)(1) לחוק המתיר עניין זה לשיקול דעתו של בית הדין. טענה זו אין בידינו לקבל.

שאלה דומה התעוררה בעניין תורג'מן השני^[19]. באותו עניין הוגשה בקשה לאישור נגד חברת שמירה בעילה פנסיונית על ידי תובע מייצג. נקבע כי לתובע המייצג שם – תורג'מן – אין עילת תביעה אישית משעבד רק חמישה חודשים ולכן כלל לא היה זכאי לביטוח פנסיוני. בבוא בית הדין לבחון את משמעות הוראת סעיף 8(ג)(2) לחוק נקבע, בין היתר על פי הנפסק ברע"א הבנק הבינלאומי הראשון^[20] בנוגע לאפשרות להחליף תובע מייצג, כי בית הדין אינו מחוייב להחליף תובע מייצג מקום בו מלכתחילה היה ברור שלתובע המייצג אין עילת תביעה אישית. וכך נפסק:

"....

אולם בית המשפט העליון מוסיף וקובע:

'אין בדברים אלה כדי לומר כי לעולם לא ניתן יהיה לבקש את סילוקה על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. ניתן להעלות על הדעת טענות שבדין או שבעובדה הדורשות בירור פשוט יחסית, ושיש בהן כדי להשמיט את הקרקע תחת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כולה [ההדגשה הוספה- ע.ר.]'.

האמור עד כה מביא אותנו לכלל מסקנה כי אין לאפשר לעת הזו למערער וב"כ ניהול תובענה ייצוגית זו, גם לא באמצעות החלפת התובע המייצג, שעה שב"כ המערער החל בהליך ללא כל ביסוס עובדתי כי קיימת למערער עילת תביעה. כפי שנוכחנו לדעת, מראשיתו של ההליך לא היה כל בסיס עובדתי לעילה המתבקשת, ולמרות זו נוהל הליך ארוך בין הצדדים בנוגע לעילה זו. המסקנה המתבקשת מכך היא כי בנסיבות אלו אין לאפשר את המשך התנהלות ההליכים ע"י ב"כ המערער, גם לא באמצעות החלפת התובע המייצג. ראוי היה כי ב"כ המערער יבחן היטב את הבסיס העובדתי עליו נסמכת בקשתו בטרם הביאה לפתחו של בית הדין, ואילו כעת, לא מצאנו מקום לכך שיש לאשר את הבקשה.

בעע425/09 אבישי גולדברגר - אגודת השומרים בע"מ (ניתן ביום 03.02.2010), נאמרו הדברים הבאים:

'אין להכשיר מצב דברים בו בעל הדין מגיש לבית הדין בקשה לאישור הכוללת עילות שונות ומרובות, מתוך הנחה כי ראוי ולגיטימי כי מלאכת הכנת ההליך הייצוגי תעשה על ידי בית הדין, תוך הכבדה על בית הדין ועל בעל הדין שכנגד'.

התרשמותנו היא, כי גם במקרה דנא, היה מקום לנהל את ההליך בצורה כזו שבה מלאכת הבירור בדבר התאמת ההליך לתובענה ייצוגית לא תיפול על כתפי בית הדין, כפי שאכן קרה."

כנגד פסק הדין בעניין תורג'מן השני הוגשה עתירה לבג"צ^[21]. העתירה נדחתה תוך שנקבעו הדברים הבאים:

"החלפת נציג במסגרת המנגנון האמור היא 'אפשרות שתקום – אם בכלל – רק בסוף הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אין די בה, כשלעצמה, כדי לרפא התנהלות לא ראויה' (פרשת שופרסל, פסקה 9). החוק מורה, וכך גם הפסיקה, כי החלפה זו תיעשה עת הטעם היחיד לאי קבלת הבקשה נוגע להיעדר עילה אישית בידי מגיש הבקשה (רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ (13.8.2007); ע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (10.7.2007)). בנדון דידן, נתקיימו, כאמור, טעמים שונים לסירוב בתי הדין להורות על החלפת העותר כתובע – ובראשם אי הנחת תשתית ראייתית להוכחת העילה. בנוסף, החלפת תובע בהתאם למנגנון האמור אינה עניין טכני-פורמאלי גרידא, ואין תובע יכול להגיש תביעה בעלמא – כשבעת הגשתה הוא יודע, או היה יכול דעת, שלא עומדת לו עילת תביעה – מתוך ציפייה שבית המשפט יאפשר לו בנקל להעמיד מחליף תחתיו. החלפת תובע היא אפשרות שבית המשפט ישקול, כאמור, רק במקרים בהם הבקשה לאישור תביעה כייצוגית נשענת על תשתית ראייתית ומשפטית מבוססת כדבעי, ושרק בשל נסיבות שלא ניתן היה לצפותן מראש באופן סביר, התברר כי אין בידי התובע המקורי עילה אישית. לא כך בענייננו: התשתית הראייתית שביסוד הבקשה אינה מבוססת כלל, וניתן היה לעמוד מבעוד מועד, וללא כל קושי, על כך שלעותר אין עילת תביעה אישית." (הדגשה הוספה – א.א.)

על ההלכה לפיה החלפת תובע מייצג לא תעשה מקום בעת הגשת הבקשה לאישור ידע התובע המייצג או היה עליו לדעת שאין לו עילה אישית חזר בית המשפט העליון בפסק הדין ברע"א יוטרייד^[22] שם נקבעו מפי השופטת חיות, כתוארה אז, הדברים הבאים:

"המנגנון להחלפת תובע ייצוגי הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות נועד בעיקרו כדי לשמר בקשה אשר עומדת בכל התנאים הקבועים בסעיף 8(א) וזאת על מנת לייעל את המשך הדיון בתובענה הייצוגית שנמצאה ראויה לבירור, כאמור. ואולם, השימוש במנגנון זה ייעשה רק במקרים שבהם לא ניתן היה לצפות מראש כי אין בידי התובע המקורי עילת תביעה אישית (ראו והשוו, בג"ץ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, בפסקה 9 (‏28.1.2013); ועניין שופרסל, בפסקה 9(א)). לעומת זאת, אין מקום להפעלתו באופן הנותן יד להתנהלות בלתי הולמת של מי אשר היה מודע כבר בעת הגשת בקשת האישור כי הוא אינו כשיר להגישה על פי תנאי החוק, וכזה הוא המקרה בענייננו." (הדגשה הוספה – א.א.)

1. מן הכלל אל הפרט – הן במקרה של הבקשה לאישור של גולדברגר והן במקרה של הבקשה לאישור של קליימן אין מקום להורות על החלפת התובע המייצג גם מבלי להדרש ליתר התנאים הקבועים בסעיף 8 (א) לחוק, ואלה טעמינו.
2. בעניינו של קליימן – קליימן ידע או היה צריך לדעת מראש כי אין לו עילת תביעה אישית. יתרה מזאת, בבקשה לאישור הסתיר קליימן את דבר הסכם הפשרה, מדובר בהתנהלות חמורה החותרת תחת חובתו לגלות לבית הדין את כל הפרטים אודות התאמתו לפתוח בהליך ולהגיש בקשה. לא זאת אף זאת, במענה לתשובת החברה לבקשה לאישור שם הסבה את תשומת הלב להסכם הפשרה, לא העלה קליימן כל טענות לגוף הסכם הפשרה או לתוקפו. המענה היחיד היה בקשה לצרף את טטלבאום לבקשה לאישור. אין להסכים להתנהלות שכזו מצד תובע מייצג, אשר מראש אין לו עילת תביעה אישית אך הוא מגיש את תביעתו מתוך תקווה או הנחה שלכל היותר בתום ההליך יוחלף התובע המייצג.
3. בעניינו של גולדברגר – גם במקרה זה, כמו במקרה תורג'מן, בדיקה פשוטה של תלושי השכר ושל כתב ההגנה היתה מגלה כי לגולדברגר אין עילת תביעה אישית. עיון בבקשה לאישור מעלה כי טענותיו של גולדברגר בדבר קיומה של עילת תביעה אישית בהקשר של העילה הפנסיונית נטענו בעלמא, ללא כל התייחסות קונקרטית לתלושי שכרו או לטענות החברה בכתב ההגנה שהוגש טרם הגשת הבקשה לאישור.

דומה כי שיאה של התנהלות קלוקלת זו ניתן למצוא בתגובת המערערים לתשובת החברה להשלמת הטיעון מטעם המערערים בנוגע להחלפת תובע מייצג. תחת להפנות לתלושי השכר של גולדברגר ולנסות ולו בשלב זה להצביע על כך שעומדת לו עילת תביעה אישית, בחר גולדברגר בטיעון כללי (סעיף 7.3 שם) של השוואת סכום תביעתו האישית (שכאמור נסמך על הטענה בדבר העדר הפקדת דמי גמולים במשך כל תקופת עבודתו) לסכום הממוצע של חברי הקבוצה. ברי כי בדרך טיעון זו אין כדי לבסס עילת תביעה אישית, היא אינה הולמת ומעוררת חוסר נוחות, בלשון המעטה.

1. כפי שכבר נפסק, בין היתר, על ידי בית דין זה בעניין תורג'מן ועל ידי בית המשפט העליון בבג"צ תורג'מן, אין לקבל התנהלות שכזו מצד תובעים מייצגים. מוסד התובענה הייצוגית הוא כלי רב עוצמה שצריך להיות מופעל בתום לב, לא רק כלפי חברי הקבוצה אלא גם כלפי בעלי הדין האחרים וכלפי בית המשפט^[23]. לא ניתן לקבל מצב בו נפתח ההליך מקום שבו בדיקה פשוטה של תלושי השכר, ודאי על ידי בא כוחו של המבקש, או גילוי כלל העובדות הרלוונטיות היו מעלים שהבקשה לאישור אינה מתאימה להיות מוגשת על ידי מגישה. התנהלות זו מעוררת ספק בנוגע ליכולת לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. בנסיבות אלה, אין להורות על החלפת תובע מייצג גם אם היו מוכחים יתר התנאים הקבועים לכך בסעיף 8 (א) לחוק.
2. למעלה מן הדרוש נציין כי ממילא לא ניתן היה להורות על הפיכתו של טטלבאום לתובע מייצג, משגם לו אין עוד עילת תביעה אישית. זאת משתובענתו הסתיימה בפסק דין^[24].

ערעור המערערים - עוללות

1. משזו מסקנתנו אין לנו צורך להידרש ליתר הסוגיות המתעוררות בערעור, לרבות למשמעות הסכם האכיפה בנסיבותיו של מקרה זה, למשמעות העדרה של פניה מוקדמת להסתדרות הן מצד גולדברגר והן מצד קליימן, וכן ליתר קביעותיו של בית הדין האזורי בהחלטה מושא הליך זה.
2. מטעם זה גם לא מצאנו מקום להידרש לערעורם של המערערים על ההחלטה בבקשה להשלמת נתונים ועל ההחלטה בבקשה לגילוי מסמכים.
3. לא מצאנו כי היה מקום לפסוק למערערים או לבאי כוחם גמול או שכר טרחה, לפי העניין, וזאת משני טעמים: הראשון, מלכתחילה, לא היו המערערים כשירים לפתוח בהליך; השני, כלל לא הוכח כי הבדיקה שנערכה בחברה על פי הסכם האכיפה לא היתה באה לעולם אלמלא ההליך שנפתח^[25].
4. לא מצאנו מקום להתערב בהוצאות המשפט שנפסקו על ידי בית הדין האזורי. ככלל אין זה מדרכה של ערכאת הערעור לעשות כן, ולא מצאנו הצדקה לעשות כן במקרה הנוכחי, מה גם שהוצאות המשפט שנפסקו לא חרגו כלפי מעלה מהמתחם המקובל בנסיבות העניין.

הערעור שכנגד

1. איננו סבורים כי יש הצדקה לסטות במקרה זה מהכלל לפיו אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בפסיקת הוצאות המשפט על ידי הערכאה הדיונית. הוצאות המשפט שנפסקו לא חרגו כלפי מטה מהמתחם המקובל בנסיבות העניין.

סוף דבר

1. שני הערעורים נדחים. כל אחד מהמערערים ישלם לחברה הוצאות משפט בסכום של 7,500 ₪, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ח (26 מרץ 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. בהתאם להחלטה מיום 25.3.18 הוחלף הרכב בית הדין כך שתחת נציג הציבור מר ראובן רבינוביץ' אשר ישב בדין מונתה נציגת הציבור גב' מיכל בירון בן גרא. ↑

2. לטענת גולדברגר תחילת עבודתו היתה ביום 1.6.05 ולטענת החברה ביום 12.6.05. ↑

3. התביעה הוגשה במקור לבית הדין האזורי בתל אביב-יפו והיא הועברה לבית האזורי בבאר שבע ושם נפתחה התובענה ביום 20.1.09 (עב 12719/09). ↑

4. בהחלטה צויין התאריך 27.4.09, אולם לפי החותמת המוטבעת על גבי הבקשה ולפי מדבקת פתיחת התיק, הבקשה הוגשה ביום 28.4.09. ↑

5. הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא נילי ארד, השופטת ורדה וירט ליבנה, נציג עובדים מר אמנון כספי, נציג מעבידים מר דני בר סלע. ↑

6. עניין תורג'מן, פסקה 22. [הכוונה לפסק הדין הראשון בעניינו של תורג'מן: ע"ע (ארצי) 246/09 רונן תורג'מן – שחק אבטחה ושירותי משרד בע"מ, (27.12.09) – א.א.]. ↑

7. בג"צ 2023/10 אבישי גולדברגר נ' בית הדין הארצי לעבודה (14.2.11). ↑

8. הכוונה ל: ע"ע (ארצי) 629/07 יגאל וירון - תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, (3.1.2011) (להלן – עניין וירון). ↑

9. ע"ע (ארצי) 53348-01-12 גרמן ישייב - ח.א.ש מערכות ושירותים בע"מ (29.8.13) (להלן – עניין ישייב). [עתירה לבג"צ נדחתה: בג"צ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה נ' בית הדין הארצי, (30.8.15) (להלן – בג"צ מפעלי השמירה)]. ↑

10. ע"ע (ארצי) 7229-05-12‏ ‏ ענבל קימל בתיה - מיקוד ישראל אבטחה שירותים וכח אדם בע"מ (4.3.15) (להלן – עניין קימל). ↑

11. בג"צ 3025/15 בתיה ענבר קימל נ' בית הדין הארצי לעבודה (10.4.16) (להלן – בג"צ קימל). ↑

12. בר"ע (ארצי) 30383-02-17 קלינור שירותים לישראל בע"מ - סאולוב ילנה (22.3.17). ↑

13. אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות (נבו,2017) (להלן – פלינט ויניצקי) בעמ' 17 – 21 והאסמכתאות הנזכרות שם. ↑

14. ראו למשל: עע"ם 6993/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ, (16.8.16) (להלן – עע"מ עיריית תל אביב) בס' 33 לחוות דעתה של השופט ברק-ארז. ↑

15. להרחבה ראו: פלינט ויניצקי בעמ' 106 – 111 וכלל פרק ה'. ↑

16. על הטעמים לדרישה זו, המבוססת על המודל האמריקאי לתובענה ייצוגית, ראו פלינט ויניצקי בעמ' 117 – 123. ↑

17. ראו למשל: דעת הרוב בעע"מ עיריית תל אביב. דעת המיעוט שם לא חלקה על העיקרון של הצורך בעילת תביעה אישית, אך סברה כי עילת תביעה אישית שכזו קיימת באותו עניין לגבינישום שלא נקט בהליכי השגה על החיוב בארנונה; ע"ע (ארצי) 16808-06-12 עמיעד (צבי) טאובר - קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ (4.3.15) (להלן – עניין טאובר). ↑

18. עניין וירון והאסמכתאות הנזכרות שם; ע"ע (ארצי) 16988-11-11 אסתר לסרי - ברק גדעון בע"מ, (18.2.2015) והאסמכתאות הנזכרות שם; ע"ע (ארצי) 22606-10-13‏ סטניסלב (סלבה) שולמן - נוף ים בטחון בע"מ (22.1.17); ע"ע (ארצי) 48523-10-12‏ ‏ירון בלו - אביב יעל דרומה בע"מ (7.5.17). ↑

19. ע"ע (ארצי) 58039-11-11 רונן תורג'מן - שחק אבטחה שמירה ושירותי משרד בע"מ (להלן – עניין תורג'מן השני). ↑

20. רע"א 2022/07 הבנק הבינ"ל הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ (13.8.2007). ↑

21. בג"צ 62/13 רונן תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, (28.1.13) (להלן – בג"צ תורג'מן). ↑

22. רע"א 3431/15 יוטרייד פרמיום בע"מ נ' יושרה - עמותה לקידום היושרה בשוק ההון (16.7.15). ראו גם: עמדת השופט רבינוביץ בסוגייה זו בעניין טאובר; עניין קימל (עתירה לבג"צ נדחתה: בג"צ קימל]; ע"ע (ארצי) 51635-04-17 ארתור אוסיפוב - רויאל ישראל ניקיון אבטחה וכוח אדם בע"מ (12.2.18); וכן: פלינט ויניצקי בעמ' 116 והאסמכתאות הנוספות הנזכרות שם. ↑

23. השוו לנפסק לאחרונה: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (6.9.17). ↑

24. השוו: בג"צ 7887/07 חוה כץ נ' בית הדין הארצי לעבודה (14.1.10). ↑

25. השוו: בג"צ קימל. ↑