1. עתירה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה (להלן – העותר), להכריז, כי המשיב, יעקב אורגד, הוא בר-הסגרה לצרפת, לצורך ריצוי עונש של שש שנות מאסר, שהוטל עליו בגין חלקו בפעילותה של רשת סחר בסמים, אשר ייבאה סמים מסוכנים מסוג אקסטזי מהולנד לצרפת, ומשם שיגרה אותם באמצעות בלדריות לארצות הברית.

רקע

2. בינואר 2000 נעצרו מספר נשים צעירות בהגיען לארצות הברית, כשהן מחזיקות בכמויות גדולות של סם מסוג אקסטזי. מחקירתן עלה, כי הסם יוצר בהולנד והועבר ממנה לידיהן בפריז או בבריסל ומשם הן העבירו את הסם לארה"ב. היחידה האמריקאית למלחמה בסמים עדכנה את מקבילתה בצרפת על כך, וזו פתחה בחקירה בנידון. במהלך החקירה, נעצרו מעורבים שונים, אשר הצביעו על המשיב כמי שהיה אחראי על פעילות הסחר כולה ובנה את הארגון הפריזאי (כמפורט בע' 9-7 לפסק הדין הצרפתי במשפט החוזר, בנספח ה' לעתירה).

3. ביום 10.5.00 הוצא בצרפת צו מעצר בינלאומי נגד המשיב וביום 10.4.02 הורה שופט חוקר בצרפת על העמדתו של המשיב לדין, יחד עם שותפיו. המשיב לא התייצב למשפטו בערכאה הראשונה וההליך נוהל בהעדרו. ביום 1.10.02 הורשע המשיב בעבירות סמים שונות ונידון ל-10 שנות מאסר. בד בבד, הוצא נגדו צו מעצר.

4. ביום 7.1.05, הורשע המשיב בארצות הברית, במסגרת עסקת טיעון (לאחר ששיתף פעולה עם הרשויות בארה"ב נגד מעורבים נוספים), בביצוע עבירות של קשירת קשר להפצת סם; החזקת סם בכוונה להפיצו; קשירת קשר להעברת כספים הפוגעים במסחר; וייבוא סם לארה"ב והפצתו בתחום ארה"ב – ונידון ל-76 חודשי מאסר (ר' כתב האישום, פסק הדין וגזר הדין, בנספח ד' לעתירה). ביום 15.10.05, בתום ריצוי מאסרו בארה"ב, הוסגר המבוקש, בהסכמתו, מארה"ב לצרפת (ר' צו ההסגרה בנספח י' לקלסר מסמכי העתירה). עם הגיעו לצרפת, הגיש המשיב התנגדות לפסק הדין המרשיע שניתן בהעדרו, ובקשתו התקבלה.

5. ביום 29.3.06 נפתח משפטו החוזר של המשיב בצרפת. ההליך התקיים בנוכחותו של המשיב והוא גם היה מיוצג. במסגרתו, נחקר בידי בית המשפט והודה בביצוע מרבית המיוחס לו. בצד זה, העלה המשיב טענה של סיכון כפול, כי הוא נשפט כבר בארצות הברית על אותם מעשים וריצה את עונשו בגינם. בתום ההליך, נקבע מועד למתן פסק דין והודעה על כך נמסרה למשיב. ברם, המשיב לא התייצב לשימוע פסק הדין (יצוין, כי בא כוחו נכח בהקראה). יומיים לאחר מכן, ביום 5.5.2006, הגיע לישראל (ר' פלט הכניסות והיציאות של המשיב את ישראל, בנספח יא' לקלסר מסמכי העתירה).

6. בפסק הדין במשפט החוזר, מיום 3.5.06 (להלן – פסק הדין הצרפתי), הורשע המשיב בביצוע העבירות הבאות:

יבוא סמים נרקוטיים שלא כדין, עבירה לפי סעיפים 222-36 AL.1 ו- 222-41 לקוד הפלילי; סעיפים L.5132-7, AL.1 L.5132-8, R.5132-74, R.5132-77 ו- R.5132-78 לחוק בריאות הציבור, וסעיף 1 לצו המיניסטריאלי מיום 22.2.90; הענישה לפי סעיפים AL.1 222-36, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50 ו- 222-51 לקוד הפלילי.

יצוא סמים נרקוטיים שלא כדין, עבירה לפי סעיפים 222-36 AL.1 ו- 222-41 לקוד הפלילי; סעיפים L.5132-7, AL.1 L.5132-8, R.5132-74, R.5132-77 ו- R.5132-78 לחוק בריאות הציבור, וסעיף 1 לצו המיניסטריאלי מיום 22.2.90; הענישה לפי סעיפים AL.1 222-36, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50 ו- 222-51 לקוד הפלילי.

העברת סמים נרקוטיים שלא כדין, עבירה לפי סעיפים 222-37 AL.1 ו- 222-41 לקוד הפלילי; סעיפים L.5132-7, AL.1 L.5132-8, R.5132-74 ו- R.5132-77 לחוק בריאות הציבור, וסעיף 1 לצו המיניסטריאלי מיום 22.2.90; הענישה לפי סעיפים AL.1 222-37, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50 ו- 222-51 לקוד הפלילי.

רכישת סמים נרקוטיים שלא כדין, עבירה לפי סעיפים 222-37 AL.1 ו- 222-41 לקוד הפלילי; סעיפים L.5132-7, AL.1 L.5132-8, R.5132-74 ו- R.5132-77 לחוק בריאות הציבור, וסעיף 1 לצו המיניסטריאלי מיום 22.2.90; הענישה לפי סעיפים AL.1 222-37, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50 ו- 222-51 לקוד הפלילי.

יבוא ללא הצהרה של טובין אסורים, עבירה לפי סעיפים 414, 423, 424, 425, 426, 427 ו- 38 לקוד המכס ולפי סעיפים 414, AL.1 437, 438, 1 bis-432 ו- 369 לקוד המכס (בוצע בשנת 2000).

השתתפות בארגון פלילי למטרת הכנה וביצוע של עבירה חמורה שעונשה עד 10 שנות מאסר, עבירה לפי סעיפים AL.2 AL.1 450-1 לקוד הפלילי; הענישה לפי סעיפים AL.2 450-1, 450-3 ו- 450-5 לקוד הפלילי.

7. בית המשפט הצרפתי קבע, כי המשיב הקים ועמד בראש רשת בינלאומית לייבוא, אספקה, אריזה ושינוע של סם מסוג אקסטזי, מהולנד לפריז, ומשם ייצואו לארצות הברית באמצעות בלדריות. במסגרת הרשת, הוברחו 400 ק"ג של אקסטזי (כ- 1.6 מיליון טבליות). בגין כל אלה, גזר בית המשפט הצרפתי על המשיב 4 שנות מאסר והוציא נגדו צו מעצר (בנספח ה' לעתירה).

במסגרת פסק הדין, דן בית המשפט הצרפתי בטענת הסיכון הכפול שהעלה המשיב ודחה אותה מהנימוקים הבאים: (1) הרשויות האמריקאיות לא לקחו בחשבון בשום שלב את הייבוא של הסמים לצרפת, ארגון הרשת או קשירת הקשר על אדמת צרפת, בתקופה שבין שנת 1999 ועד לחודש מרץ 2000 (2) בארה"ב נשפט המשיב בגין פעולות המגבשות את עבירת ייבוא הסמים לארה"ב, שהתבצעו החל מיום 20.3.99 ועד ליום 2.5.99, ואילו בצרפת, הואשם המשיב בעבירה של ייצוא סמים מצרפת לארה"ב, וזאת על פני תקופה רחבה יותר מאשר באישום האמריקאי – משנת 1999 ועד ליום 26.3.00 (בע' 15-14 לפסק הדין הצרפתי).

מעבר לכך, דחה בית המשפט הצרפתי את טענת ב"כ המשיב, כי המילה ""elsewhere בה עשו הרשויות האמריקאיות שימוש בקשר לגבולות הגיאוגרפיים בהן בוצעו העבירות, כוונתה"elsewhere in the world" וקבע, כי מילה זו"can only mean 'elsewhere throughout the territory of the United States'". כן הפנה לכך, שהמשיב הסכים להסגרתו מארצות הברית לצרפת והוזהר שהסדר הטיעון עם ארה"ב אינו מבטיח לו כל חסינות בהליך הצרפתי (ר' בע' 13-12 לפסק הדין הצרפתי).

8. התביעה הצרפתית ערערה על קולת העונש והמשיב ערער גם הוא על פסק הדין במשפט החוזר. ביום 3.8.06 זומן המשיב לדיון בערעור (לפי הכתובת שמסר בהודעת הערעור שהגיש) וביום 22.11.06, בהעדר המשיב, אישר בית המשפט לערעורים את הרשעתו של המשיב והחמיר את עונשו ל- 6 שנות מאסר, קנס בסך 50,000 יורו, הרחקה מצרפת לצמיתות (לאחר ריצוי מאסרו) וחילוט רכוש. כן הוציא נגדו צו מעצר אירופי (ר' פרוטוקול הדיון ופסק הדין בערעור, בנספח ו' לעתירה). ביום 3.7.07 הופקד פסק הדין של הערעור בבית העירייה הרלבנטי בצרפת.

יצוין, כי ביום 14.11.2006, כשבוע לפני מועד מתן פסק הדין בערכאת הערעור בצרפת (ביום 22.11.06), שינה המשיב את שם משפחתו ל"מאסטי". ביום 27.12.2006 שינה את שם משפחתו בשנית, ל"אבן מוחא" (שינויים אלה נעשו בישראל) (ר' בע' 3 לנספח יא' לקלסר מסמכי העתירה).

9. ביום 26.8.09, לאחר שהתברר לרשויות בצרפת, כי המשיב שוהה בישראל, הגישה ממשלת צרפת לישראל בקשה להסגיר לידיה את המשיב (בנספח ז' לעתירה). ביום 19.2.14 הורתה שרת המשפטים, ציפי לבני, מכוח סמכותה לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה, תשי"ד-1954 (להלן – חוק ההסגרה), על הבאת המשיב בפני בית המשפט המחוזי בירושלים כדי שיקבע האם הוא בר-הסגרה לצרפת (נספח א' לעתירה). בהתאם לכך, ביום 7.5.14, הגיש העותר את העתירה דנן.

הליך ההסגרה – המסגרת הנורמטיבית

10. סעיף 2א לחוק ההסגרה מציב מספר תנאים להסגרה, שבהתקיימם ניתן להכריז על אדם כבר-הסגרה (המדובר בתנאים מצטברים). תחילה, נדרש, כי בין מדינת ישראל למדינה המתבקשת קיים הסכם בדבר הסגרת עבריינים (סעיף 2א(א)(1) לחוק). בענייננו, חתמו ישראל וצרפת על האמנה האירופית בדבר הסגרה, שפורסמה בכתבי אמנה 647, כרך 17, בע' 87 (נספח ב' לעתירה) (להלן – האמנה).

בנוסף, נדרש, כי המבוקש נאשם או נתחייב בדין במדינה המבקשת בשל עבירת הסגרה (סעיף 2א(א)(2)), המוגדרת בסעיף 2(א) לחוק ככל עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה. זוהי למעשה דרישת "הפליליות הכפולה", לפיה נדרש שהמעשה יהווה עבירה פלילית הן במדינה המבקשת והן במדינה המתבקשת. תנאי נוסף להסגרתו של אדם הוא, שבין מדינת ישראל למדינה המבקשת תהא הדדיות ביחסי ההסגרה (סעיף 2א(ב) לחוק).

11. סעיף 2ב לחוק ההסגרה מונה רשימה של סייגים להסגרה, וביניהם הסייגים הרלוונטיים לטיעוני המשיב והם, כי המשיב קיבל חנינה או מחילה במדינה המבקשת (סעיף 2ב(א)(7)) וכי היענות לבקשת ההסגרה עלולה לפגוע בתקנת הציבור (סעיף 2ב(א)(8)).

כמו כן, נקבע סייג נוסף להסגרה בסעיף 1א לחוק, שכותרתו "סייג להסגרת אזרח". לפיו, אדם שעבר עבירת הסגרה לפי החוק ובעת עשיית העבירה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת, והמדינה המבקשת התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר.

12. הנטל הראייתי הנדרש לצורך הכרזה על אדם כבר-הסגרה מנוי בסעיף 9(א) לחוק ההסגרה, ולפיו, נדרש להוכיח קיומן של "ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל". בית המשפט העליון קבע באופן חוזר ונשנה, כי המבחן הוא האם יש בחומר הראיות "אחיזה לאישום": "הליך הסגרה אינו חופף להליך פלילי, הבוחן לגופה את שאלת אשמתו או חפותו של המבוקש. בבקשת הסגרה אין בוחנים את המסכת הראייתית לגופה, וגם אין קובעים בענין משקלן של הראיות, ומידת התיישבותן זו עם זו. כל שנבחן הוא 'האם יש בחומר הראיות משום אחיזה לאישום'" (בע"פ 8010/07 חזיזה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 13.5.09), בפסקה 17) (להלן – עניין חזיזה).

טענות העותר

13. ב"כ העותר טוענת, כי העבירות בגינן מבוקש המשיב הינן עבירות בנות הסגרה לפי סעיף 2(א) לחוק ולפי סעיף 2(1) לאמנה: אילו ביצע המשיב בישראל, את המעשים המיוחסים לו בצרפת, ניתן היה להעמידו לדין בישראל בגין יצוא, יבוא, וסחר והספקה של סם מסוכן, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן – הפקודה); הובלה במעבר של סם מסוכן, עבירה לפי סעיף 15 לפקודה; וקשר לפשע, עבירה לפי סעיף 499(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. העונש על ביצוע העבירות הללו לפי הדין במדינת ישראל – עולה על שנת מאסר.

כן טוענת ב"כ העותר, כי הסייגים להסגרה הקבועים בסעיף 2ב לחוק אינם מתקיימים בעניינו של המשיב, ולעומת זאת, נתמלאה הדרישה הראייתית של אחיזה לאישום, כאמור בסעיף 9(א) לחוק.

14. אשר לאזרחות ולתושבות של המשיב, פירטה ב"כ העותר, כי הוא נולד בישראל ביום 17.12.55 ובשנת 1992 היגר לארה"ב ואף רכש אזרחות אמריקנית. לטענתה, בעת ביצוע העבירות – הן בארה"ב והן בצרפת – נותקה זיקת התושבות של המשיב לישראל ולכן לא חל הסייג להסגרה בסעיף 1א לחוק והמשיב אינו זכאי לחזור לישראל לריצוי העונש שנגזר עליו, אם יוסגר לצרפת.

טענות המשיב

15. בפתח טיעונו, הבהיר ב"כ המשיב, כי הוא אינו חולק על כך, שמתקיימים התנאים להסגרה המנויים בסעיף 2א לחוק וכך גם הוא אינו חולק על דיות הראיות התומכות בבקשת ההסגרה. טענתו היא, כי הסגרתו של המשיב לצרפת לצורך אכיפת פסק הדין במשפט החוזר, תהא "לא פחות מטרגדיה משפטית" (בע' 12 ש' 5-6), שכן, להשקפתו, מדובר בפסק דין שגוי בעליל, אשר נפלו בו "פגמים שורשיים ומהותיים היורדים לרמת הליבה" של עקרונות יסוד של המשפט הפלילי הישראלי (בע' 20 ש' 20). את טענתו זו, כיוון בעיקר נגד החלטתו של בית המשפט הצרפתי לדחות את טענת הסיכון הכפול שהועלתה בפניו. ב"כ המשיב טען, כי מדובר בהחלטה שגויה מן היסוד וכי הנכון הוא, שהמשיב נשפט בצרפת על בסיס מערכת עובדות זהה לזו שעל בסיסה הורשע וריצה עונש מאסר של 76 חודשים בארה"ב. מטעם זה, כך טען, יהא בהסגרתו של המשיב לצרפת משום עוול של ממש, שכן הוא ירצה פעמיים עונש מאסר בגין אותו מעשה. כן העלה ב"כ המשיב טענה של אכיפה בררנית, כי המשיב הוא היחיד מבין מספר רב של מעורבים, שהועמד לדין בשתי מדינות שונות (ארה"ב וצרפת) וכי ההליכים בעניינו לקו בשיהוי ניכר, אשר אף מצביע על מחילה מצד הרשויות בצרפת (כאמור בסעיף 2ב(א)(7) לחוק).

בהינתן כל אלה, טען ב"כ המשיב, כי תהא בהסגרתו של המשיב פגיעה בתקנת הציבור ובעקרונות יסוד של הגנה מן הצדק, אשר אינם מאפשרים את הסגרתו של המשיב, זאת כאמור בסייג שבסעיף 2ב(א)(8) לחוק.

16. לבסוף, טען ב"כ המשיב, כי גם אם יחליט בית המשפט להסגיר את המשיב לצרפת, יש להתנות את ההסגרה בהתחייבות של צרפת, לפיה המשיב ירצה את עונשו בישראל. בהקשר זה העלה את הטענה, כי נשקפת למשיב סכנת חיים של ממש אם ירצה את עונש המאסר בצרפת.

גדר המחלוקת

17. עולה, כי לפניי מספר סוגיות הדורשות הכרעה. הראשונה והעיקרית עניינה בטענה של סיכון כפול שהעלה המשיב, כי בבסיס פסק הדין הצרפתי נשוא הליך ההסגרה (פסק הדין במשפט החוזר), ניצבת אותה מסכת עובדות עליה נשפט המשיב בארצות הברית וריצה בגינה עונש מאסר. הסוגיה השנייה, נוגעת לטענת האכיפה הבררנית שהעלה ב"כ המשיב ואילו הסוגיה השלישית, מתמקדת בשאלה האם ההליכים בעניינו של המשיב לקו בשיהוי והאם הזמן שחלף מיום מתן פסק הדין הצרפתי ועד להגשת העתירה, מעיד על כך, שהרשויות בצרפת מחלו למשיב. אם יידחו טענות אלה וייקבע, שהמשיב בר-הסגרה, אזי אדרש לדון בסוגיה רביעית, והיא שאלת מקום ריצוי עונש המאסר.

נדון להלן בשאלות אלה כסדרן, תוך התייחסות לטענות הצדדים.

טענת הסיכון הכפול

18. הסייג להסגרתו של אדם מהטעם של סיכון כפול, עוגן בסעיפים 2ב(א)(4) ו- 2ב(א)(5) לחוק ההסגרה, הקובעים כדלקמן: "(4) המבוקש עמד לדין בישראל על מעשה העבירה שבגללו מבקשים את הסגרתו, ונמצא זכאי או חייב; (5) המבוקש הורשע במדינה אחרת על מעשה עבירה שבגללו מבקשים את הסגרתו, ונשא את עונשו או את החלק הנותר ממנו בישראל".

19. ב"כ המשיב אינו חולק על כך, שסייגים אלה אינם מתקיימים במקרה דנן (שכן המשיב לא עמד לדין בישראל על מעשה העבירה שבגינו מבקשים את הסגרתו וכך גם לא נשא חלק מהעונש בישראל). טענתו היא, כי מאחר שהעיקרון של סיכון כפול הוא עקרון יסוד בהליך הפלילי בישראל, יכולה טענת הסיכון הכפול שבפיו לחסות גם תחת הסייג להסגרה של פגיעה בתקנת הציבור או באינטרס חיוני של מדינת ישראל, כאמור בסעיף 2ב(א)(8) לחוק. לגופה של טענת הסיכון הכפול שהעלה, גרס ב"כ המשיב, כי מעיון במסמכים הנוגעים להליכים המשפטיים שנוהלו בארצות הברית ובצרפת, עולה, שהמסכת העובדתית בגינה הורשע בצרפת, היא אותה מסכת עובדתית עליה כבר נתן את הדין בארה"ב: "לבוא ולומר שאלה מעשים שונים זה דבר בלתי נתפס" (בע' 13 ש' 9 לפרוטוקול).

20. בעניין זה, תחילה, הפנה לנתון של כמות הסם שבהברחתו הואשם המשיב, כי הן בצרפת והן בארה"ב יוחסה הברחת אותה כמות סם בדיוק: 400 ק"ג סם מסוג אקסטזי, בצורה של כ- 1.6 מיליון טבליות. כך צוין בע' 17 לפסק הדין הצרפתי (בנספח ה' לעתירה) ובע' 2 פסקה 2 למסמך מיום 5.1.05 שהגיש התובע האמריקאי לבית המשפט בארה"ב (להלן – מסמך התובע האמריקאי) (במוצג נ/1).

21. בנוסף, ביקש ב"כ המשיב לשים לב לתקופת המעשים הפליליים המצוינת באישום הראשון לכתב האישום האמריקאי (הכולל 8 אישומים): באישום הראשון, הואשם המשיב בקשירת קשר להפצת סם מסוג MDMA ובהחזקת הסם בכוונה להפיצו, זאת בתקופה שבין ינואר 1998 עד אפריל 2000. באישום השני, הואשם המשיב בקשירת קשר להעברת כספים הפוגעים במסחר בתוך המדינה ומחוצה לה, בתקופה שבין מרץ 1999 עד אוגוסט 1999. באישומים הבאים (האישום השלישי עד האישום השמיני), הואשם המשיב בשלושה אירועים ספציפיים של ייבוא סם לארה"ב, הפצתו והחזקתו בכוונה להפיצו: האחד, בתקופה שבין 20.3.99 עד 7.4.99 (באישום השלישי והרביעי); השני, בתקופה שבין 1.4.99 עד 23.4.99 (באישום החמישי והשישי); והשלישי, בתקופה שבין 11.4.99 עד 1.5.99 (באישום השביעי והשמיני).

22. לדידו של ב"כ המשיב, שגה בית המשפט הצרפתי בכך שהשווה את תקופת הפעילות הפלילית המיוחסת למשיב בכתב האישום הצרפתי (שנת 1999 עד 26.3.00), דווקא לתקופה הנזכרת בשלושת אירועי הייבוא הספציפיים בהם הואשם המשיב בארה"ב (בין ה- 20.3.99 ל- 1.5.99, באישומים 3-8), ולא לתקופה הרחבה יותר הנזכרת באישום הראשון של קשירת הקשר להפצה והחזקה של סם (ינואר 1998 עד אפריל 2000) (ר' בע' 15-14 ובע' 19 לפסק הדין הצרפתי, במוצג ה' לעתירה). שכן, בפסק הדין הצרפתי, בדומה לאישום הראשון בכתב האישום האמריקאי, לא ננקבו מועדים ספציפיים של ייבוא, ייצוא, העברה ורכישה של סמים אסורים, אלא אך נאמר שהמעשים הללו בוצעו משנת 1999 ועד ליום 26.3.00 (ר' בע' 19 לפסק הדין הצרפתי). ב"כ המשיב טען, כי בשל התייחסות זהה זו, היה הגיוני מבחינה מהותית "להשוות את תקופת הפעילות בתיק הצרפתי אך ורק לאישום הראשון במשפט האמריקאי שמהווה תקופת פעילות רחבה של קשר פלילי" (ר' בע' 13 ש' 21-18 לפרוטוקול). מהשוואה כאמור יוצא, כי פרק הזמנים באישום האמריקאי כולל בתוכו את כל התקופה העומדת במרכז התיק הצרפתי ומכאן, שהמסכת העובדתית בגינה הורשע המשיב בצרפת היא אותה מסכת עובדתית עליה כבר נתן את הדין בארה"ב.

23. טענה נוספת שנשמעה מפיו של ב"כ המשיב, היתה, כי מעיון בכתב האישום האמריקאי עולה, שהוא כן מתייחס למעשים שבוצעו מחוץ לגבולות ארה"ב, ובכלל זה, לרכישת הסמים, ייבואם לצרפת וקשירת הקשר על אדמת צרפת. בעניין זה, הפנה לכך, שבאישום הראשון לכתב האישום האמריקאי, תוארה קשירת קשר לביצוע עבירות סמים במחוז המזרחי של ניו יורק ו"במקום אחר" (""and elsewhere) (ר' בע' 6 לנספח ד' לעתירה) וכך גם באישום השלישי, דובר על ייבוא סם לארה"ב "from a place outside" (בע' 8-7 לנספח ד'). ב"כ המשיב טען, כי יש להעניק למילים אלה פירוש מקל לטובת המשיב, כך שמדובר גם בייבוא הסמים מהולנד לצרפת. בנוסף, ביקש להישען על כך, שבאישום הראשון לכתב האישום האמריקאי הואשם המשיב בעבירה של החזקת סם בכוונה להפיצו. ב"כ המשיב טען, כי מאחר שהמשיב לא החזיק בעצמו פיזית בסם, הרי ש"משמעות הדבר היא שהחזקת הסם התגבשה ברגע שמי מאנשיו קיבל סם לידיו" ולדידו, החזקה זו התגבשה כבר בהולנד ו"זה גולש לעבירה נוספת, עבירת הרכישה של סמים מסוכנים", אשר לטענתו התרחשה גם היא בהולנד (בע' 14 ש' 18-16 לפרוטוקול). לבסוף, הפנה ב"כ המשיב למסמך התובע האמריקאי, בו צוין במפורש ייבוא הסמים מהולנד:"Orgad had overseen a trafficking ring that had acquired Ecstasy in Holland and Belgium that he, his partners and subordinates thereupon smuggled via France and Spain to the U.S." (בע' 2 פסקה 2 למוצג נ/1).

24. לטענת ב"כ המשיב, כל אלה מעידים, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט הצרפתי, בית המשפט בארה"ב כן לקח בחשבון את העבירה של רכישת הסם וייבואו לצרפת, ומשמעות הדברים היא, שישנה חפיפה במסכת העובדתית בין האישום האמריקאי לפסק הדין הצרפתי. כן הפנה לסיכום כתב האישום הצרפתי (בע' 30 לכתב האישום הצרפתי, בנספח יז' לקלסר מסמכי העתירה), וטען, כי עולה מרוח הדברים, שהמשיב מואשם גם בייבוא סם לארה"ב – בדיוק מה שהוא הואשם עליו בארה"ב.

25. ב"כ העותר, מצידה, טענה, כי אין חפיפה מלאה בין המעשים שיוחסו למשיב בצרפת לבין המעשים שיוחסו לו בארה"ב: ההליך שהתנהל בארה"ב לא התייחס למעשה של קשירת הקשר על אדמת צרפת ולמעשה של יבוא הסם מהולנד לצרפת והחזקתו שם, אלא אך למעשים שנוגעים לייבוא הסם לארצות הברית. בנוסף, ביקשה ב"כ העותר לשים לב לשוני בין ההליך בצרפת להליך בארה"ב, מבחינת לוחות הזמנים: בארה"ב נשפט המשיב בגין פעולות שהתבצעו בין התאריכים 20.3.99 עד ל- 2.5.99 ואילו בצרפת הוא נשפט על פעולות שהתבצעו בין שנת 1999 עד ליום 26.3.00 (בע' 31 לכתב האישום הצרפתי, בנספח יז' לעתירה). ב"כ העותר הסבירה, כי זמן ביצוע העבירות על פי כתב האישום הצרפתי כולל גם 20 יום לאחר מעצרו של המשיב, משום שחלק מהפעולות עליהן הורה נמשכו בשטח לאחר מעצרו. לנוכח כל אלה, טענה, כי אין עסקינן בסיטואציה של סיכון כפול.

26. מעבר לכך, הפנתה ב"כ העותר לצו ההסגרה של המשיב מארה"ב לצרפת (נספח ח' לעתירה), ממנו עולה, שהמשיב הסכים להסגרתו לצרפת מארה"ב. הוא לא העלה בארה"ב את הטענה של סיכון כפול וגם לא הודיע, כי אינו מסכים לנהל הליך בצרפת. בהקשר זה ביקשה גם לשים לב, כי המשיב היה מיוצג באותו הליך וכך גם צוין בבקשת ההסגרה מהן העבירות בגינן מתבקשת הסגרתו, והמשיב בחר להסכים לכך.

27. לבסוף, טענה ב"כ העותר, כי לא ניתן לקבל את הטענה לפיה פסק הדין הצרפתי היה שגוי מיסודו וכי הדבר מהווה טעם לאי הסגרה, זאת בשים לב לקביעתו של בית המשפט העליון בע"פ 4863/94 מסילתי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9.3.95), כי הסייגים להסגרה שבסעיף 2ב לחוק מהווים רשימה סגורה וממצה של טעמים לדחייה של בקשת הסגרה וכי פגם דיוני אינו מהווה מחסום להסגרה.

דיון

28. לאחר ששקלתי את הדברים ועיינתי במסמכים השונים, אני מוצא, כי דינה של הטענה בדבר קיומו של סיכון כפול – להידחות.

29. כידוע, מטרתה של הדוקטרינה של סיכון כפול, היא "למנוע את הסיכון של העמדת נאשם פעמיים לדין בגין אותה עבירה" (רע"פ 938/14 עזאמי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 3.4.14). בבואו של בית המשפט הדן בבקשת ההסגרה לבחון טענה זו, השאלה הרלבנטית העומדת בפניו, אינה האם עומדת למשיב טענה של סיכון כפול על פי הדין במדינת המבקשת, אלא, "האם המשיב היה יכול להתגונן בישראל, אילו הועמד כאן לדין, בטענה של סיכון כפול" (כבוד השופט א' ברק (בתוארו אז) בדנ"פ 532/93 מנינג נ' היועמ"ש, ניתן ביום 16.8.93, בע' 35). בישראל, עוגן הכלל של סיכון כפול בסעיף 5 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 ("אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו") ובית המשפט העליון קבע באופן חוזר ונשנה, כי המבחן האם עומדת הגנה כאמור, הוא מבחן "זהות המעשה". משמעו, כי נדרשת זהות של היסודות העובדתיים של המעשה הפלילי (האקטוס ריאוס), על פי ההגדרה המשפטית של העבירה (בע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 20.3.74) (להלן – ע"פ רבר).

ובענייננו: המשיב ייהנה מההגנה של סיכון כפול רק אם יוכיח, שהיסודות העובדתיים של העבירות המופיעות בפסק הדין הצרפתי, חופפים במלואם ליסודות העובדתיים של העבירות שבכתב האישום האמריקאי. כבוד השופט מ' לנדוי היטיב להסביר זאת בע"פ 132/57 נכס נ' היועץ המשפטי (ניתן ביום 17.12.57): "בלשון אלגבראית: כשעבירה אחת מכילה יסודות א', יכולה העבירה השניה להכיל יסודות א'+ב', וגם לזה ייקרא 'זהות מעשים'. אולם כאשר בעבירה הראשונה קיימים יסודות א'+ב', ובשניה יסודות א'+ג', זאת איננה זהות המעשים" (שם, בע' 1,551).

30. כאמור, טענתו של ב"כ המשיב היא, שכתב האישום האמריקאי כן מתייחס למעשים הפליליים בהם הורשע המשיב בצרפת, אף שבוצעו מחוץ לגבולות הגיאוגרפיים של ארה"ב: רכישת הסמים, ייבוא הסמים (מהולנד לצרפת), העברת הסמים (בצרפת), ייצוא הסמים (מצרפת לארה"ב) וקשירת קשר לביצוע פשע על אדמת צרפת. בעניין זה, הפנה תחילה לאישום הראשון בכתב האישום האמריקאי, בו הואשם המשיב בקשירת קשר להפצת סמים והחזקת סמים בכוונה להפיצם, במחוז המזרחי של ניו יורק ו"במקום אחר" ("and elsewhere") (ר' באישום הראשון, בע' 6 לנספח ד' לעתירה). ב"כ המשיב טען, כי משמעותן של המילים "במקום אחר", היא, שהרשויות האמריקאיות ייחסו למשיב גם את העבירות שהתרחשו על אדמת צרפת.

31. ואולם, אין בידי לקבל פרשנות זו. עיון באישום הראשון לכתב האישום האמריקאי, מלמד באופן חד משמעי, כי עניינו הוא אך ורק במעשים שבוצעו בתוך תחומי ארה"ב, בשלב שלאחר הגעתם של הסמים לארה"ב, ולא במעשים שקדמו לכך. מסקנה זו עולה מתוכן האישום, המדבר על קשירת קשר להפצת סמים והחזקתם לצורך הפצה, ולא על קשירת קשר לרכישת סמים או לייבוא סמים:"conspire to distribute and possess with intent to distribute MDMA". בהמשך לכך, ברור, כי קשר זה היה להפצת סמים בתוך ארה"ב: "within the Eastern District of New York and elsewhere". כלומר, המילה "elsewhere", כוונתה להפצת סמים והחזקת סמים לצורך הפצה, במדינת ניו יורק ובמדינות אחרות בתוך ארה"ב – ולא להפצת סמים והחזקת סמים לצורך הפצה במדינה אחרת בעולם (וזו גם היתה מסקנתו של בית המשפט הצרפתי, ר' בע' 12 לפסק הדין הצרפתי). תמך למסקנה זו אני מוצא גם במסמך התובע האמריקאי, בו נכתב, כי המשיב הפיץ את הסמים שהבריח לתוך ארה"ב"through wholesalers in New York, Los Angeles, Miami, Arizona and Texas" (בע' 2 פסקה 2 למוצג נ/1) ובמסמך החקירה האמריקאי, בו נכתב, שהמשיב הבריח סם"into New York and other major U.S. cities" (ר' במסמך 1548D, בנספח ח' לעתירה). כך גם נכתב בפסק הדין הצרפתי, כי הסמים הועברו מפריז או מבריסל "for the ultimate purpose of being sold on the west coast of America" (ההדגשות שלי – א' כ') (בע' 7-8 לפסק הדין הצרפתי). למעלה מן הצורך, אומר, כי גם היגיון הדברים אינו תומך בפרשנות שמציע ב"כ המשיב, שכן ברי, כי אם הכוונה הייתה לייחס למשיב גם מעשים שבוצעו במדינות אחרות, מחוץ לתחום הריבונות של ארה"ב, היה הדבר נכתב במפורש.

32. כאמור, ב"כ המשיב הוסיף וטען באופן ספציפי לגבי העבירה של ייבוא סם מהולנד לצרפת, כי היא זכתה להתייחסות באישום השלישי לכתב האישום האמריקאי, בו דובר על ייבוא סם לארה"ב "from a place outside" (בע' 7-8 לנספח ד'). להשקפתו, הכוונה היא גם לייבוא הסמים מהולנד לצרפת, אך גם כאן, איני מוצא בפרשנות זו כל ממש. המדובר בהיקש מרחיק לכת, שאינו עולה לא מלשון האישום ולא מהיגיון הדברים. קשה להלום, שאם אכן התכוונה התביעה האמריקאית לייחס למשיב גם את ייבוא הסמים מהולנד לצרפת, היא לא היתה מציינת זאת במפורש. מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה, שהתביעה האמריקאית אף לא מצאה לנכון לציין בסעיף האישום את העובדה, שהסם יובא לארה"ב מצרפת. מקל וחומר, שהיא גם לא התכוונה לייחס למשיב מעשה רחוק יותר, הן במישור הזמן והן גיאוגרפית, של ייבוא הסם מהולנד לצרפת.

33. וזוהי גם מסקנתי לגבי טענתו של ב"כ המשיב, כי העבירה של החזקת סם בה הורשע המשיב בארה"ב, כוללת גם את העבירה של רכישת הסם בה הורשע בצרפת. בעניין זה, אני מוצא את ההיקש שביקש ב"כ המשיב לעשות, כחלש אף יותר: תחילה, טען ב"כ המשיב, כי מאחר שהמשיב לא החזיק בעצמו פיזית בסם, הרי "שמשמעות הדבר היא שהחזקת הסם התגבשה ברגע שמי מאנשיו קיבל סם לידיו" ו"מובן שההחזקה קשורה להולנד" (בע' 14 ש' 18-16 לפרוטוקול). ואולם, לא ברור לי החיבור בין החזקת הסם בארה"ב לבין החזקת הסם בצרפת או בהולנד. המדובר בשני מעשים שונים, שכל אחד מהם עומד בנפרד בפני עצמו ואין המדובר במעשה מתמשך, כטענת ב"כ המשיב. בהמשך לכך, גם לא ברורה לי טענתו של ב"כ המשיב, כי המעשה של החזקת הסם "גולש לעבירה נוספת, עבירת הרכישה של סמים" (בע' 14 ש' 18-16 לפרוטוקול). גם כאן, מדובר בשני מעשים שונים ונפרדים, שאין לראותם כמקשה אחת, שאינה ניתנת להפרדה. לבסוף, לא מצאתי לקבל את טענתו של ב"כ המשיב, כי "רכישת הסם התבצעה אך ורק במדינת הולנד" (בע' 14 ש' 20-23 לפרוטוקול). ודאי, שעסקה לרכישת סם יכולה להתרחש מחוץ למדינה ממנה הגיע הסם (בענייננו בצרפת) וכך גם נאמר במפורש בפסק הדין הצרפתי: ""all events on French territory (ההדגשה שלי – א' כ') (ר' בע' 19 לפסק הדין הצרפתי).

34. גם באמור במסמך התובע האמריקאי, אליו הפנה ב"כ המשיב, אין כדי לשנות ממסקנתי זו. אמנם, במסמך מוזכרים גם מעשים שנעשו מחוץ לארצות הברית ובכלל זה, מוזכר במפורש המעשה של ייבוא הסמים מהולנד:"Orgad had overseen a trafficking ring that had acquired Ecstasy in Holland and Belgium that he, his partners and subordinates thereupon smuggled via France and Spain to the U.S." (בע' 2 פסקה 2 למוצג נ/1). ואולם, אני סבור, כי מדובר באמירות שאך נועדו להסביר את סיפור המעשה, כיצד הגיעו הסמים לתחומיה הטריטוריאליים של ארה"ב – ולא יותר. ואכן, ניתן לראות, כי אמירה זו מופיעה בפרק הפתיחה, תחת הכותרת "background". בהקשר זה יש גם לזכור, כי מדובר במסמך בו מבקש התובע האמריקאי מבית המשפט האמריקאי להקל בעונשו של המשיב, משום ששיתף פעולה עם הרשויות האמריקאיות. הוא לא מבקש בו לתקן את כתב האישום האמריקאי ובכלל זה את החלק המתייחס לעובדות. כלומר, זהו מסמך המציג הסדר טיעון רק לעניין העונש ולא לעניין האישומים והעובדות המבססות אותם. המשמעות היא, כי לא ניתן להסתמך על התיאור העובדתי שמופיע בו, כתיאור התוחם את העובדות הכלולות בכתב האישום. ודאי, שאין בו להעיד, כי כתב האישום האמריקאי כולל גם את המעשה של ייבוא הסמים מהולנד לצרפת.

35. טעם נוסף לקיומו של סיכון כפול, מצא ב"כ המשיב בכך שישנה חפיפה מבחינת תקופת הפעילות הפלילית שיוחסה למשיב באישום הראשון בכתב האישום האמריקאי (ינואר 1998 עד אפריל 2000) לתקופת הפעילות שיוחסה לו בפסק הדין הצרפתי (שנת 1999 עד 26.3.00). בנוסף, ביקש להישען על העובדה, שהן בצרפת והן בארה"ב הואשם המשיב בהברחת אותה כמות סם בדיוק, של 400 ק"ג של סם מסוג אקסטזי (כ- 1.6 מיליון טבליות). ואולם, בשים לב לכך שהמבחן לקיומו של סיכון כפול הוא מבחן הזהות במעשה, הרי שלא די בזהות הנתון של כמות הסם, כמו גם בחפיפה של התקופה בה בוצעו העבירות. וראו הדברים שנאמרו בע"פ רבר: "בא-כוח המערער ניסה לשכנענו שלצורך השוואת העבירות יש לקחת בחשבון את הטענות העובדתיות שהועלו על-ידי הקטגוריה בשני האישומים, ובמיוחד יש לשים לב שגם באישום השני נאמר כי המערער נהג באוטובוס במהירות העולה על 90 קמ"ש; אך זאת אינה הדרך הנכונה לערוך השוואה של יסודות עובדתיים של עבירות שונות. יסודות עובדתיים אלה אינם אלא מה שידוע למשפטן בשם הלטיני ACTUS REUS והם נקבעים על-פי הגדרת העבירות עצמן ולא על-פי הדברים הנטענים בכתב-האישום" (שם, בע' 806). כלומר, השאלה הרלבנטית היא, האם ישנה זהות בין היסודות העובדתיים של העבירות בהן הורשע המשיב בפסק הדין הצרפתי לבין העבירות שבכתב האישום האמריקאי. כאמור לעיל, בענייננו, יש להשיב לשאלה זו בשלילה.

36. כאן המקום להדגיש, כי ייצוא הסם לארה"ב וייבוא הסם לארה"ב מהווים שני מעשים שונים ונפרדים. כבוד השופט ג' בך התייחס לכך בהקשר דומה, של אדם אשר הביא לישראל סם מצרפת, באמצעות בלדרית (בע"פ 646/86 איטח נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 8.9.87). בגין מעשה זה, הורשע אותו אדם בעבירה של ייבוא סם לישראל וטענתו היתה, כי חל בעניינו הכלל של סיכון כפול, שכן הוא הועמד לדין בצרפת בגין ייצוא סם מצרפת – וזוכה. כבוד השופט ג' בך דחה טענה זו וקבע: "מעשה יצואו של הסם מצרפת הושלם ברגע שהבלדרית הוציאה את הסם אל מחוץ לתחום הטריטוריאלי של צרפת. ייבוא הסם לישראל מהווה מעשה שונה ונפרד, והעובדה, שהמערער זוכה מאשמת ייצוא הסם מצרפת, אינה מהווה מניעה להאשמתו בישראל בקשר ליבואו של הסם למדינה זאת. כך יכלה הבלדרית, למשל, להתחרט בעת הטיסה על הכנסת ההרואין לישראל, ואזי הייתה נמנעת השלמת העבירה של יבוא הסם" (שם, בע' 676).

37. ואחרון, לא מצאתי ממש בטענת ב"כ המשיב, כי מרוח הדברים של סיכום כתב האישום הצרפתי, עולה, שהמשיב מואשם גם בייבוא סם לארה"ב (בע' 30 לכתב האישום הצרפתי, בנספח יז' לקלסר מסמכי העתירה). בדומה לפרק הפתיחה במסמך התובע האמריקאי, מדובר אך בתיאור כללי של המעשים הפליליים שביצע המשיב, במסגרת הרשת לסחר בסמים שניהל. הא ותו לא. בהתאם, המדינות בהן פעלה הרשת, כלל לא מוזכרות באותו סיכום ואף לא צוין, כי הסמים יוצאו לארה"ב. בסעיף האישום הצרפתי, לעומת זאת, נכתב במפורש, שהמשיב מואשם בייבוא סמים לצרפת וייצואם לארה"ב: "imported into France and exported to the USA" (ר' בע' 31 לכתב האישום). לא נכתב, כי המשיב מואשם גם בעבירה של ייבוא סם לארה"ב.

38. סיכומם של דברים: אני קובע, כי ב"כ המשיב לא הוכיח את טענתו בדבר זהות המעשים עליהם נשפט בשתי המדינות. למעשה, השוואת יסודות העבירות עליהן נשפט בצרפת לעומת יסודות העבירות עליהן נשפט בארה"ב, מובילה למסקנה ההפוכה: ההליך שהתנהל בארה"ב לא התייחס לאף אחד מהמעשים שבוצעו על אדמת צרפת: לא לייבוא הסם מהולנד, לא להחזקתו והעברתו בצרפת, לא לייבוא הסם מצרפת לארה"ב ולא לקשירת הקשר על אדמת צרפת.

39. בהינתן מסקנתי זו, הרי שמתייתר הצורך לדון בשאלה העקרונית, אשר טרם הוכרעה ע"י בית המשפט העליון – האם ניתן להרחיב את הסייג להסגרה של סיכון כפול מעבר למסגרת הספציפית שנקבעה בסעיפים 2ב(א)(4) ו-(5) לחוק ההסגרה, ולהכניסו גם תחת הסייג הכללי של עקרונות תקנת הציבור שבסעיף 2ב(א)(8) לחוק (ר' בפסקה 70 לעניין חזיזה). אומר, כי גם אם נניח, שייתכן מצב בו טעמים שבתקנת הציבור יצדיקו קבלת טענת סיכון כפול שאינה נופלת בגדר התנאים הספציפיים שבסעיפים 2ב(א)(4) ו-(5) לחוק – הרי שנסיבות המקרה אינן מצדיקות לעשות כן במקרה דנן.

40. לעניין זה, יש לציין, כי המשיב הסכים להסגרתו מארה"ב לצרפת וגם היה מיוצג בכל שלבי הליך זה. בנוסף, המשיב הצהיר בצו הסגרתו מארה"ב לצרפת, כי הוא מודע לקיומו של הליך נגדו בצרפת וכי הובהרו לו זכויותיו בקשר להליך ההסגרה:"he has been fully advised of his rights in this country pursuant to the extradition treaty in force". למשיב אף הובהר, שההסכם שלו עם הרשויות בארה"ב אינו מקנה לו חסינות בהליך שיתקיים בצרפת:"As he was advised, that agreement provided him with limited immunity against use of his statements in the U.S. prosecution, but did not protect him with any immunity in the French proceedings" (ר' בע' 1 ובמסמך 1547D לנספח ט' לעתירה). מעבר לכך, טענתו של המשיב לקיומו של סיכון כפול, נידונה בפני בית המשפט הצרפתי, אשר נימק בפירוט רב מדוע הוא אינו מוצא לקבל את הטענה, תוך שהוא מתייחס לכל הנתונים שהציג המשיב בנידון. כאמור, ערכאת הערעור בצרפת הותירה החלטה זו על כנה. כן יש לזכור, כי המשיב נכח במשפטו החוזר בצרפת והיה מיוצג ע"י שני עורכי דין (סנגור ציבורי וסנגור פרטי, ר' בע' 15 ש' 14 לפרוטוקול).

41. במצב דברים זה, לא ניתן לומר, כי זכויותיו של המשיב קופחו כלל וכלל. כידוע, על הטוען לקיומו של הסייג של תקנת הציבור, רובץ הנטל, להציג "נתונים בדוקים, יוצאי דופן וכבדי משקל, אשר לפיהם תהיה הסגרה, בנסיבות המקרה, בגדר מעשה בלתי צודק בעליל או תעלה לכדי מעשה של התעמרות קשה במבוקש" (בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, ניתן ביום 10.3.87 (להלן – עניין אלוני), בפסקה 17(ד)). בהינתן האמור לעיל, סבורני, כי המקרה דנן אינו מסוג המקרים בהם ישנה פגיעה חמורה ובוטה בתחושת הצדק או בזכותו של המשיב למשפט הוגן, החוסה תחת הסייג של תקנת הציבור.

אכיפה בררנית

42. ב"כ המשיב העלה טענה של אכיפה בררנית, כי המשיב הוא היחיד מבין מספר רב של מעורבים, שהועמד לדין בשתי מדינות שונות: גם בארה"ב וגם בצרפת. הוא הפנה לכך, שלמרות שבכתב האישום האמריקאי נזכרים שמותיהם של ארבעה מעורבים נוספים, אשר היו בעלי מעמד בכיר ברשת שפעלה (כך לשיטתו), הם הועמדו לדין רק בארה"ב וצרפת לא ביקשה את הסגרתם. לטענת ב"כ המשיב, יש באמור להצדיק סירוב לבקשה להסגרתו: "יש פה פגיעה אנושה בחובת השוויון של הרשויות" (בע' 15 ש' 19 לפרוטוקול).

43. לא מצאתי לקבל טענה זו. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק (ובכלל זה אכיפה בררנית), מהווה מהלך קיצוני ונדיר, אשר בית המשפט יזדקק לו רק במקרים חריגים ביותר. ודאי שכך, כאשר עסקינן באי הסגרתו של אדם מהטעם של אכיפה בררנית של המדינה המבקשת, זאת בשים לב למשמעויות כבדות המשקל הטמונות בהחלטה כאמור, ובעיקר לפגיעה ביחסים הבינלאומיים שבין ישראל לצרפת. ואכן, הלכה פסוקה היא, כי משנכרת הסכם הסגרה עם מדינה פלונית, נקודת המוצא היא, שמערכת המשפט שלה עומדת בסטנדרטים של משפט הוגן ו"על הטוען לפגיעה בהוגנות ההליך להצביע על מכשלה קונקרטית" (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 30.11.05, בפסקה 29). כאמור, ב"כ המשיב ביקש ללמוד על התנהלות פסולה של הרשויות בצרפת, מכך שמעורבים דומיננטיים אחרים בפרשה לא הועמדו שם לדין. ואולם, לא די בכך כדי לבסס טענה של הגנה מן הצדק. בעניין זה, "שאלת המפתח" היא, "מה היו המניעים שבגינם בחרה התביעה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה". כלומר, נדרש להוכיח, שמדובר באכיפה בררנית פסולה (להבדיל מאכיפה חלקית ולגיטימית) וכי מניעיה של התביעה הצרפתית יסודם בשרירות או במניעים פסולים: "כל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין" (בע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.3.08, בע' 162).

44. בענייננו, ב"כ המשיב לא הציג בפניי כל ראיה התומכת בטענתו כי מדובר באכיפה בררנית פסולה, ומנגד, מצאתי טעם רב בטענתה של ב"כ העותר, כי אותם מעורבים הועמדו לדין רק בארה"ב, מהסיבה, שהמשיב הפליל אותם בארה"ב במסגרת עסקת טיעון. בצרפת, לעומת זאת, לא שיתף המשיב פעולה עם הרשויות ולכן ייתכן, שלא היתה בידי רשויות התביעה שם תשתית ראייתית מספקת להעמידם לדין. יתר על כן, גם אם היתה מתקבלת טענתו של ב"כ המשיב, כי המשיב אכן הופלה לרעה לעומת אחרים שעמדו גם הם ב"ראש הפירמידה" של הרשת אך לא הועמדו לדין – עדיין, נדרש היה לבחון את השאלה, האם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות (ר' בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, ניתן ביום 31.3.05, בע' 807-808). בשים לב לאישומים החמורים בהם הואשם המשיב, ספק בעיני, האם ניתן היה להשיב לשאלה זו בחיוב. בהקשר זה גם אין גם להתעלם מכך, שלמרות שהמשיב היה מיוצג בצרפת ע"י שני עורכי דין ועניינו נידון בפני שתי ערכאות, הוא לא העלה בפני בית המשפט הצרפתי את הטענה של אכיפה בררנית.

45. לפיכך, אני קובע, כי לא הוכח בפניי שהעמדתו של המשיב לדין בצרפת חטאה לעקרונות יסוד של צדק ושל הגינות.

שיהוי

46. ב"כ המשיב טען, כי ההליך בעניינו של המשיב לקה בשיהוי ניכר ובלתי סביר, של שלוש שנים מיום מתן פסק הדין של בית המשפט לערעורים בצרפת (ביום 22.11.06) ועד להגשת בקשת ההסגרה לישראל (ביום 26.8.09), ולאחר מכן שיהוי של קרוב ל- 5 שנים עד להגשת עתירת ההסגרה (ביום 7.5.14). ואולם, איני סבור, כי המקרה שלפנינו הוא מאותם מקרים בהם התקיימו "נסיבות חריגות-שבחריגות של שיהוי, העשויות לסכל את עתירתה של המדינה המבקשת" (בע"פ 740/05 שובייב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 14.4.10, בפסקה 6).

47. תחילה, יש לשים לב, כי פסק הדין של ערכאת הערעור בצרפת הפך לחלוט ביום 3.7.07 ומכאן שלמעשה חלף פרק זמן של שנתיים, ולא שלוש (כפי שטען ב"כ המשיב), עד להגשת בקשת ההסגרה לישראל (ביום 26.8.09). לדעתי, פרק זמן זה אינו קיצוני וחריג, בשים לב לכך, שהמשיב נמלט מצרפת כבר ביום 5.5.06 (יומיים לאחר הרשעתו בפסק הדין הצרפתי במשפט החוזר) ובהינתן שביום 14.11.06, כשבוע לפני מועד מתן פסק הדין בערכאת הערעור בצרפת, הכין את הקרקע למקרה בו תיוותר הרשעתו על כנה (כפי שאכן היה) ושינה את שם משפחתו ל"מאסטי". בכך לא תמו פעולותיו להימלט מאימת הדין וביום 27.12.06, כחודש לאחר פסק הדין המרשיע בערעור, הוא שינה את שמו בשנית, ל"אבן מוחה" (ר' בע' 3 לנספח יא' לקלסר מסמכי העתירה). ודאי, שהיה בכל אלה להקשות על איתורו של המשיב. ואכן, לצרפת נודע שהמשיב נמצא בישראל רק בסוף חודש אוגוסט 2009. בנסיבות אלה, פרק הזמן של שנתיים שנדרש לצורך איתורו של המשיב, אינו נראה חריג ויוצא דופן.

48. ב"כ המשיב טען בעניין זה, כי לא ניצב בפני הרשויות הצרפתיות קושי אמיתי באיתורו של המשיב, שכן המשיב שינה את שמו לשם נעוריו, שהיה ידוע לרשויות צרפת, וכך גם הוא נכנס לישראל עם דרכון. ברם, בשים לב להתנהלותו של המשיב, אשר פעל ללא לאות להקשות על הרשויות באיתורו, הרי שגם אם היה "קל" למצוא אותו, לא ניתן לזקוף זאת לזכותו. וראו דבריו של בית המשפט העליון בע"פ 6384/11 בן חיים נ' היועמ"ש (ניתן ביום 5.2.2014), כי יש לבחון על מי רובץ ה"אשם" לשיהוי ואם יש למבוקש חלק בזמן שחלף, יהא בכך להקהות את עוקצו של השיהוי: "יש לבחון את ה'אשם' מצד המבוקש – האם נמלט מאימת הדין, או שהעמיד עצמו בפני הרשויות. בהקשר זה, נקבע כי יש לתת משקל ניכר לשאלת הסתתרותו של מבוקש מן הרשויות" (שם, בפסקה 26). מאחר שבמקרה דנן ה"אשם" בשיהוי של שנתיים רובץ בראש ובראשונה על כתפיו של המשיב, שנמלט מאימת הדין לאחר שהורשע, לא ניתן לומר, כי "הסגרה באותן נסיבות של שיהוי תעלה כדי היותה מעשה בלתי צודק בעליל" (בע"פ 3439/04 בוזגלו נ' היועמ"ש, ניתן ביום 29.12.04, בפסקה 17). את סבלו בהתמשכות ההליכים, גרם המשיב בעצמו. כך גם אין זה מסוג המקרים בהם עשויה להיות לשיהוי נפקות כלשהי על יכולתו של מבוקש ההסגרה לנהל את הגנתו, שכן המשיב כבר הורשע ונגזר דינו.

49. אשר לפרק הזמן של כ-5 שנים, שחלף בין הגשת בקשת ההסגרה (מיום 26.8.09) ועד להגשת עתירת ההסגרה (ביום 7.5.14). אף שמדובר בפרק זמן לא מבוטל, ספק בעיני, האם הוא מגיע כדי "שיהוי קשה ובן פועל משפטי", כביטויו של כבוד השופט מ' חשין בע"פ 2521/03 סירקיס נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 1.9.03), בפסקה 20. זאת, בשים לב לדברי ב"כ העותר, כי במהלך תקופה זו נבדקה בקפידה טענת הסיכון הכפול שהעלה המשיב, ולצורך זה, התקבלו מסמכים משלימים והבהרות הן מצרפת והן מארה"ב. בנסיבות אלה, אף שפרק הזמן שחלף אינו קצר ואולי ניתן היה לזרז את משך הבירורים הנדרשים, עדיין, לא מדובר בפרק זמן קיצוני ויוצא דופן. הגיוני, כי מעורבות זו של מספר מדינות השפיעה על מורכבות הבירור שנדרש העותר לבצע וכפועל יוצא, על אורך הטיפול בבקשה. ומתאימים הם לכאן הדברים שנאמרו בע"פ 4333/10 לביא נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 13.2.11): "עלינו לתת את הדעת למורכבות ההעמדה לדין כאשר מעורבות מספר מדינות (בענייננו שלוש), על גופי התביעה והאכיפה ועל הקשיים הכרוכים בכך; מטבע הדברים נחוץ פרק זמן שאינו קצר מאוד" (שם, בפסקה י"ג).

50. בהמשך לכך, איני מוצא לקבל את טענתו של ב"כ המשיב, כי חלוף הזמן של 7 שנים, מעיד, שצרפת מחלה למשיב ומקים את הסייג להסגרה המנוי בסעיף 2ב(א)(7) לחוק, לפיו "בקשת ההסגרה הוגשה בשל מעשה עבירה שבשלו קיבל המבוקש חנינה או מחילה במדינה המבקשת". כפי שראינו, כלל לא ניתן ללמוד מהתנהלותה של צרפת על מחילה למשיב: היא פעלה במשך שנתיים לאיתורו ובחמש השנים שחלפו מאז שהגישה את בקשת ההסגרה, היא עמדה בקשר עם הרשויות הישראליות, הן אלה שנדרש להן פרק זמן ממושך לצורך הגשת עתירת ההסגרה, בשל הבדיקה המעמיקה שביצעו.

מקום ריצוי העונש

51. כזכור, סעיף 1א(א)(2) לחוק קובע סייג להסגרת אזרח, ולפיו, אדם, ש"בעת עשיית העבירה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל" לא יוסגר, אלא אם כן המדינה המבקשת התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. בענייננו, המשיב הינו אזרח ישראלי, אשר היגר לארה"ב בשנת 1993 והפך לאזרח אמריקאי. משכך, מתעוררת השאלה, האם היה תושב ישראל בעת ביצוע העבירות.

52. בעניין זה, הלכה פסוקה היא, כי "זיקתו של אותו אדם לישראל חייבת שתהא זיקה כה-עמוקה, עד שנוכל לומר ללא היסוס כי ישראל היא מרכז חייו, כי גורלו קשור בגורלה,
כי רוב זיקותיו לאשר סביבו הוא לחיים בישראל". המדובר במבחן משולב – מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי – שנמדד "בכוונה להשתקעות ובמעשה השתקעות הנלווה לכוונה" (דנ"פ 8612/00 ברגר נ' היועמ"ש, ניתן ביום 5.8.01, בע' 461). הנטל להוכיח, כי פלוני אינו תושב ישראל, מוטל על המדינה, אך מדובר בנטל מופחת, כך ש"בשלב הראשון יסתפק בית-המשפט בכמות ראיות מעטה ויעביר את הנטל להוסיף ולהביא ראיות (הנטל מס' 2) אל שכמו של הצד האחר" (שם, בע' 456). אני מוצא, כי ב"כ העותר עמדה בנטל האמור. פירוט היציאות והכניסות של המשיב לישראל, מלמד, כי מאז שנת 1993, ובכלל זה בעת ביצוע העבירות (1999-2000), כמעט שלא שהה המשיב בישראל: ביום 31.7.98 יצא מישראל ונכנס אליה ביום 12.2.99. כעבור 5 ימים, ביום 16.2.99, יצא מישראל וחזר אליה רק בסוף השנה, ביום 23.12.99, זאת למשך 23 ימים (עד ליום 14.1.00). ביום 29.2.00 חזר לישראל עד ליום 8.3.00 והפעם הבאה בה נכנס המשיב לישראל היתה רק כעבור כשש שנים, ביום 5.5.06 (כאמור, יומיים לאחר הרשעתו בפסק הדין הצרפתי) (ר' בנספח יא' לקלסר מסמכי העתירה). בנוסף, בצו הסגרתו מארה"ב לצרפת, צוין, כי משנת 1995 ועד למעצרו בשנת 2000, התגורר המשיב בדירה בקליפורניה וכך גם הפך לאזרח אמריקאי בשנים 1997-1998 (ר' בסעיפים 2 ו- 4 למסמך 1547D, בנספח ט' למסמכי העתירה). יש בכל אלה להצביע באופן חד משמעי, כי בזמן ביצוע העבירות, ישראל לא היתה מרכז חייו של המשיב. הוא לא התגורר בה, ודאי שלא השתקע בה, ולמעשה, זיקתו לישראל הסתכמה בכך שבני משפחתו המשיכו להתגורר בה ומעת לעת הוא הגיע לבקרם.

53. כאמור, ב"כ המשיב הציג בפניי מספר מסמכים, שלטענתו מעידים על פעילות שוטפת של המשיב בישראל, הן מבחינה אישית והן מבחינה עסקית: ביום 11.5.95 רכש דירה בקריות; ביום 8.7.97 רכש דירה נוספת בתל אביב; ביום 16.3.97 הקים חברה בישראל; ביום 11.1.00 הצטרף כשותף בעסק של מספרה ובית קפה בתל אביב; וביום 6.2.00 רכש מניות מחברה שנקראת אורו 2000 בע"מ. ברם, מעבר לכך שעיקר הפעולות אליהן הפנה, כלל לא בוצעו במועד הרלבנטי של ביצוע העבירות (1999-2000), הרי שגם לגופן, איני סבור כי די בהן כדי לבסס זיקת תושבות. שכן, המדובר בפעולות שעניינן בהשקעות עסקיות גרידא בישראל (המשיב אינו חולק על כך שלא התגורר בדירות שרכש), אשר אין בהן להעיד על בחירה של המשיב לקשור את גורלו עם גורלה של מדינת ישראל, תוך הפיכתה למרכז חייו. יתר על כן, עיון בהסכמים שהציג המשיב, ובפרט בהסכם משנת 2000, אף תומך במסקנה בדבר היעדר זיקת תושבות של המשיב לישראל, משעיון בהם מלמד, כי הם כלל לא נחתמו על ידי המשיב אלא ע"י מיופת כוח, אחותו שרה ג'רבי. ואכן, ניתן לראות, כי בשנת 1999 שהה המשיב בישראל 13 ימים בלבד ואילו בשנת 2000 שהה בישראל 23 ימים (וגם זאת, לא ברציפות). ודאי, שפרקי הזמן הקצרים הללו בהם שהה בישראל אינם עולים בקנה אחד עם טענתו שמרכז חייו היה בישראל. אוסיף, כי העובדה, שמאז יום 8.3.00 לא ביקר המשיב בישראל במשך 6 שנים ונכנס שוב לארץ דווקא יומיים לאחר הרשעתו בצרפת – לא רק שמחזקת את הרושם בדבר היעדר זיקה לישראל בזמן ביצוע העבירות, אלא, שהיא גם מעידה, כי זיקתו לישראל חודשה רק בשל רצונו להימלט מאימת הדין.

54. ואחרון בנושא מקום ריצוי העונש, והוא, טענתו של ב"כ המשיב, כי המשיב יהא נתון בסכנת חיים אם ירצה את עונש המאסר בצרפת. בעניין זה, הפנה למסמך התובע האמריקאי, בו פורט, כי המשיב שיתף פעולה עם הרשויות האמריקאיות בנוגע לאדם ששהה עמו במתקן המעצר ונחשד בחברות בארגון טרור מוסלמי (חשדות שלא אומתו בסופו של דבר). שיתוף הפעולה האמור עם הרשויות האמריקאיות נחשף בפני שאר העצירים במתקן המעצר ולכן הוחזק שם המשיב במשך חודשים בתנאי שמירה מקסימאליים (בבידוד) (כמפורט בע' 7-6 למסמך התובע האמריקאי, בסעיף B). בנסיבות אלה, טען ב"כ המשיב, כי ריצוי עונשו בכלא בצרפת, בו אוכלוסיית האסירים המוסלמים מהווה רוב של 60% (ב"כ המשיב הגיש אסופה של כתבות בנידון), עלול לחשוף את המשיב לסכנה ממשית ובמיוחד משום שצרפת לא התחייבה להציב שמירה מיוחדת על המשיב.

55. ואולם, לא מצאתי, כי די באמור כדי להוביל למסקנה שיש להימנע מהסגרתו של המשיב, גם לא להורות על ריצוי מאסרו בישראל. כידוע, הלכה היא לגבי היקף הפעלתו של הסייג של תקנת הציבור, כי "בית המשפט לא יידרש לתקנת ציבור זו כעניין שבשגרה, והשימוש בה כמחסום לא ייעשה אלא במשורה" (ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 23.5.01, בפסקה 87). הפעלת הסייג של תקנת הציבור היא בחינת "חריג שבחריגים", ועליה להיעשות "בזהירות ובאורח מדוד, ותצטמצם למצבים קיצוניים בלבד, שבהם החשש לפגיעה בנאשם עקב ההסגרה היא בעלת עוצמה וכוח מיוחדים" (ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 14.1.10, בפסקה 114). זאת, לנוכח האינטרסים המדינתיים והבין-מדינתיים החשובים המגולמים בדיני ההסגרה: פגיעה ביחסים הבינלאומיים שבין ישראל לצרפת; חשש להפיכת ישראל למדינת מקלט לעבריינים; פגיעה בזכותה של מדינה להגן על עצמה מפני מי, שלטענתה, ביצע בשטחה מעשים פליליים; וסיכול מטרות מוסד ההסגרה (שמירה על שלטון החוק ומניעת מצב בו ייצא חוטא נשכר). בשים לב לשיקולים אלה, קבע בית המשפט העליון, כי גם אם הוכח חשש כלשהו לשלומו של מבוקש הסגרה, לא די באותו חשש ובית המשפט יימנע מהכרזה על היותו בר-הסגרה רק במקרים בהם ישנה "סבירות גבוהה לכך שהמבוקש אכן ייפגע אם יוסגר, וכי אמצעי ביטחון וזהירות שיינקטו לא יישאו פרי" (ר' בעניין אלוני, בפסקה 22).

56. על אותו משקל, נקבע לגבי ההטבה של נשיאת העונש בישראל, כי היא מהווה חריג לדיני ההסגרה אשר יופעל במקרים מיוחדים: "על דרך הכלל, יוסגר למדינה אחרת אדם שעל-פי הוראות חוק ההסגרה יש וראוי להסגירו, ואותו אדם יישפט ויישא בעונש – אם יורשע – באותה מדינה אחרת. זו תכלית חוק ההסגרה, שהיא 'קיומו של מכשיר משפטי לשיתוף פעולה בינלאומי למלחמה בפשיעה'. בה-בעת, מקום שהסגרתו של פלוני ללא התניית החזרתו לנשיאת העונש בישראל תהווה מעשה בלתי ראוי בעליל, כי אז לא יוסגר פלוני אלא אם יובטח כי ירצה את עונשו בישראל". דברים דומים נשמעו מפי כבוד הנשיא א' ברק, בע"פ 5275/01 ז'ורבלוב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 14.5.02): "זכותו של אדם להיות מוסגר בתנאי שיחזור לריצוי עונשו במקום מושבו הינה חריג לדיני ההסגרה. היא מהווה 'זכות יתר'" (שם, בפסקה 11).

57. במקרה דנן, סבורני, כי גם אם נשקפת למשיב סכנה, הרי שניתן לנטרל אותה באמצעות החזקתו באגף נפרד (כפי שהיה במתקן המעצר בארה"ב) או באמצעות נקיטת אמצעי ביטחון וזהירות של פיקוח הולם ושמירה צמודה של הסוהרים. חזקה על צרפת בהיותה מדינה מתוקנת, כי היא תדאג לשלומו של המשיב, ודאי אם יובא לידיעתה את החשש לשלומו. מכאן, שנשיאת עונשו בצרפת לא תהא בגדר "מעשה בלתי ראוי בעליל" המקים הצדקה לסטות מן הכלל של ריצוי העונש במדינה המבקשת. מעבר לכך, כלל איני בטוח, כי אכן ישנה "סבירות גבוהה" שנשקפת למשיב סכנת חיים בשל אותו שיתוף פעולה עם הרשויות האמריקאיות. במסמך התובע האמריקאי דובר על חשש לחייו באותו מתקן מעצר ספציפי בו נודע לשאר האסירים על שיתוף הפעולה שלו עם הרשויות, ונכתב, כי בשל אותו חשש שהה שם המשיב בבידוד במשך חודשים ("for months"). לא ידוע, באילו תנאים הוחזק המשיב במשך תקופת מאסרו בבית הכלא בארה"ב, וב"כ המשיב לא הציג בפניי כל ראיה, כי גם שם, היה חשש לשלומו של המשיב. מקל וחומר, שלא הוכח בפניי חשש לחייו של המשיב בבית הכלא בצרפת, בה לא סייע המשיב לרשויות בשום אופן.

סיכום

58. אשר על כן, אני מקבל את העתירה ומכריז על המשיב בר-הסגרה לצרפת, לצורך ריצוי עונשו בגין העבירות בהן הורשע בפסק הדין הצרפתי.

יובהר, כי המשיב אינו זכאי להגנה הקבועה בסעיף 1א לחוק ההסגרה, לשאת את עונשו בישראל.

המשיב יוחזק במשמורת שירות בתי הסוהר עד להסגרתו בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ה, 18 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.