בפני כב' השופט רון שפירא, סגן נשיא

תמצית הבקשות:

בפני בקשת המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור (להלן: "המועצה") ליתן פסק דין הצהרתי לפיו בטל חלק מפסק הבוררות שניתן ביום 30.3.14 על ידי הבורר השופט בדימוס יצחק יעקבי-שווילי (להלן: "פסק הבוררות המשלים") או לחילופין להורות על השבת פסק הבוררות אל הבורר על מנת שיתקנו. החלק בפסק הבוררות המשלים שמבקשת המועצה לבטל הינו החלק שבו נקבע כי דרישת המועצה מאת חברת נווה-גד לתשלום היטל סלילת מדרכות בטלה (הפ"ב 24485-05-14).

כמו כן, לפני בקשת נווה-גד בניין ופיתוח בע"מ (להלן: "חברת נווה-גד" או "החברה") לקבוע כי הקביעה בפסק הבוררות המשלים לפיה אין חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות הסלילה של המדרכות "המפוצלות והמופרדות" סותרת את פסק דינו הקודם של הבורר, מתאריך 2.11.11 (להלן: "פסק הבוררות") לפיו חברת נווה-גד רשאית לקזז עלויות סלילת המדרכות (הפ"ב 21900-05-14).

הליך הבוררות שנוהל בין הצדדים והרקע לבקשות:

הליך הבוררות בין הצדדים (המועצה וחברת נווה-גד) עסק באופן יישומו של הסכם פיתוח אשר נחתם ביום 16.2.98 בין החברה הכלכלית לפרדס חנה-כרכור בע"מ והחברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור ובין חברת נווה-גד (להלן: "הסכם הפיתוח") וההתחשבנות הנובעת ממנו.

הסכם הפיתוח עסק בבניית שכונה חדשה בתחומי המועצה. חברת נווה-גד, שהייתה היזם, קיבלה על עצמה לבצע על חשבונה, במקום המועצה, את עבודות הפיתוח לקראת בניית השכונה, ומתכונת ההסכם הייתה שנגד עלויות הביצוע של עבודות הפיתוח על ידי חברת נווה-גד יקוזזו חיובים שחלו על חברת נווה-גד כ"היטלי פיתוח והיטל השבחה". הצדדים היו חלוקים בנוגע להכללת פרטים שונים בהגדרת המונח "עבודות פיתוח" המופיע בסעיף 2 להסכם הפיתוח. לגבי פרטים אלו, אשר נבעו ממטלות אשר הוטלו על חברת נווה-גד במסגרת תכנית בניין עיר ש/במ/547 (להלן: "התב"ע") שקודמה על ידה, התנהל השלב הראשון של הליך הבוררות, כאשר חברת נווה-גד טענה כי ראוי לקזז את עלות העבודות מההיטלים ואילו המועצה טענה כי פריטים אלו אינם נכללים בקיזוז.

בהתאם לפנייה משותפת של שני הצדדים בית המשפט מינה את כב' השופט בדימוס יצחק יעקבי-שווילי כבורר שיכריע במחלוקות (הפ"ב 11096-01-09). יצוין כי על פי הסכם הפיתוח הבורר אינו כפוף לדיני הראיות אך כפוף לדין המהותי ועליו לנמק את פסק הבוררות. בישיבת הבוררות הראשונה שהתקיימה הסכימו הצדדים כי בשלב הראשון של הבוררות תתבררנה המחלוקות העקרוניות מבלי להיכנס לחישובים ולבירורים בעניינים כספיים או כאלה הנוגעים להיקף עבודות שבוצעו, בתקווה שלאחר מתן פסק הבוררות יצליחו הצדדים להסדיר ביניהם את המחלוקות הכספיות והיקף העבודות.

ביום 2.11.11 ניתן פסק הבוררות. באשר לסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים בבקשות שבפני - נקבע בסעיף 13 לפסק הבוררות, העוסק במדרכות, כי אין לקבל את עמדת המועצה לפיה אין להתיר לחברת נווה-גד לקזז את עלות עבודת המדרכות. הבורר קבע כי ההגדרה בסעיף 2 להסכם הפיתוח של "העבודות", שבגינן תהיה זכאית החברה לזיכוי על פי סעיף 5 להסכם הפיתוח, כוללת מפורשות את המדרכות ולכן, על פי מתכונת הסכם הפיתוח, יש לקזז את עלות עבודת המדרכות מהיטלי הפיתוח והיטל ההשבחה החלים על החברה. כך נקבע גם בסעיף 15 לפסק הבוררות, העוסק ברחובות משתלבים, כי החברה רשאית לקזז את עלות העבודות.

לאחר שניתן פסק הבוררות הגישה חברת נווה-גד בקשה להבהרתו בטענה כי בשתי סוגיות, שעניינן דרישת המועצה לתשלום היטל סלילת מדרכות וקיזוז עלות העבודות במסגרת מטלות התב"ע, נותרה אי בהירות שאין לה מענה בפסק הבוררות. בקשת הבהרה זו מטעם חברת נווה-גד הוגשה עקב טענותיה כי דרישת תשלום היטלים ששלחה המועצה לחברה, אשר כללה גם תשלום עבור היטל סלילת מדרכות, כולל רחובות משולבים, איננה חוקית. המועצה הגישה תגובה לבקשת ההבהרה וטענה כי הליך ההבהרה אינו ההליך הראוי לדון בבקשתה של חברת נווה-גד. המועצה טענה כי הפרשנות אותה מנסה החברה לצקת לתוכן ההסכם, לפיה היא גם תסלול את המדרכות וגם תקבל בגין כך תשלום, על דרך ההחזר והזיכוי, איננה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק העזר לפרדס חנה-כרכור (סלילת רחובות), התשמ"ז – 1986 (להלן: "חוק העזר").

לאחר שחברת נווה-גד הגישה תשובה לתגובת המועצה ניתנה על ידי הבורר ביום 15.5.12 החלטת הבהרה לפיה בסוגיית היטל סלילת מדרכות ובקשת חברת נווה-גד בסיכומיה "להורות על ביטול החיוב בהיטל סלילת מדרכות" פסק הבוררות לא קבע דבר ולכן אין מדובר בהבהרה של הפסק ויש להשלים את פסק הבוררות.

לכן פתחו הצדדים בהליך נוסף, משלים להליך העיקרי, אשר התנהל בסוגיה זו. הצדדים הגיעו בעניין זה להסכמה דיונית לפיה נתבקשה השלמת ההחלטה בעניין דרישת התשלום עבור היטל סלילת המדרכות. הצדדים הסכימו כי חברת נווה-גד תגיש בקשה אשר תכלול פירוט טענותיה בעניין דרישת המועצה לתשלום בגין סלילת המדרכות והמועצה תשיב, וכך עשו הצדדים. במועד מאוחר יותר, לבקשת המועצה, הותר לה להגיש תצהיר מטעמה בנוגע לסוגיית החיוב בהיטל סלילת מדרכות, כאשר נקבע כי לעניין הרחובות המשולבים, המהווים חלק בלתי נפרד מסוגיית החיוב בהיטל סלילת מדרכות, תוכל המועצה להגיש תצהיר רק בנוגע לאספקט של השימוש ברחובות אלו כמדרכה. המועצה הגישה את תצהירו של מר גלר, גזבר המועצה, ולתצהירו צורפו מספר סיכומי דיון שנערכו בין הצדדים בעקבות פגישות שהתקיימו ביניהם לצורך הגעה להבנה והסכמה על יישומו של הסכם הפיתוח במהלך שנת 2007. גם מטעם חברת נווה-גד הוגשו תצהירים.

לאחר שנחקרו עדים והוגשו סיכומים בכתב ניתן ביום 27.3.14 פסק הבוררות המשלים בו נקבע כי דרישת המועצה מאת חברת נווה-גד לתשלום היטל סלילת מדרכות בטלה. הבורר ציין בפסק הבוררות המשלים כי בפסק הבוררות הוחלט שהחברה רשאית לקזז את עלות הסלילה של המדרכות (סעיף 13 לפסק הבוררות) והבורר אינו רשאי לשנות את פסק דינו לאחר שיצא מתחת ידו והודע לצדדים. כן ציין הבורר לעניין זה כי למרות נטל שקיבלה על עצמה המועצה במסגרת הקיזוז, שאולי אינו נוח לה, ואולי היה מקום לערוך חוזה שונה בפרט זה או אחר, הרי כדרכם של הסכמים, הם תוצאה של מו"מ שיש בו קח ותן ובענייננו לשון ההגדרה של "עבודות הפיתוח" בסעיף 2 להסכם היא לשון ברורה ואין הצדקה לסטות ממנה. באשר לטענת המועצה שקיזוז העלות של הסלילה הוא בבחינת ויתור בלתי חוקי מצד המועצה על זכות המוקנית לה על פי חוק העזר, ולכן ההוראה בהסכם המזכה את החברה בקיזוז לעניין המדרכות בטלה, קבע הבורר שכבר הוסבר בפסק הבוררות מדוע אין לקבל טענה זו (סעיף 10 לפסק הבוררות). הדברים נאמרו שם בנוגע להיטל השבחה, אך כוחם במותניהם גם בנוגע לסלילת המדרכות.

לעומת זאת, בהסתמך על חילופי מסמכים בין הצדדים שהוצגו לבורר, מהם עולה כי חברת נווה-גד הסכימה שלא תוכל לקזז את עלות הסלילה של "המדרכות המפוצלות והמופרדות", נקבע בפסק הבוררות המשלים כי חברת נווה-גד אינה רשאית לקזז את עלות סלילת המדרכות "המפוצלות והמופרדות".

בסיכומו של דבר נקבע בפסק הבוררות המשלים כי המועצה אינה רשאית להטיל על חברת נווה-גד "היטל מדרכות" שכן חוק העזר אינו מתיר הטלת היטל כזה ולפיכך נכון לבטל את ההודעה שכלול בה הפריט של היטל מדרכות. כן נקבע כי אין חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות סלילת המדרכות "המפוצלות והמופרדות". פסק בוררות זה הינו הפסק נשוא הבקשות שכעת בפני.

טענות המועצה:

המועצה טוענת כי סעיף 24 לחוק הבוררות קובע רשימה סגורה של עילות בגינן ניתן לבקש את ביטולו של פסק הבוררות או השבתו אל הבורר. נטען כי בענייננו קיימות שתי עילות. האחת היא שהבורר פסק שלא על פי הדין המהותי (עילת ביטול על פי סעיף 24(7) לחוק). השנייה היא שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור (עילת ביטול על פי סעיף 24(9) לחוק).

נטען כי הבורר התעלם מהוראות חוק העזר בכל הנוגע לחיוב בעלות סלילת מדרכות ועל כן יש לבטל את הפסק מהעילה המנויה בסעיף 24(7) לחוק. נטען כי טענותיה של חברת נווה-גד במסגרת הליך הבוררות כי יש לבטל את דרישת המועצה לחייבה בעלות סלילת מדרכות בין היתר מהנימוק כי זו איננה קיימת בחוק העזר וטענתה כי היא רשאית לקזז את עלות סלילת המדרכות אל מול ההיטלים שנדרשו ממנה במסגרת הסכם הפיתוח, אינן אלא ניסיון להתחכם ולהתעשר שלא כדין על חשבון הקופה הציבורית. מחד לא לרשום חיוב בסלילת המדרכות ומאידך לקבל זיכוי על סלילת המדרכות, וזאת לאור השוני בין שיטת החיוב בסלילת מדרכות מהשיטה לגבי סלילת רחוב, כפי שחוק העזר קובע.

המועצה טוענת כי טענותיה מתבססות על העיקרון שלפיו הסכם הפיתוח העביר את נטל הפיתוח שהיה מוטל על המועצה אל היזם, חברת נווה-גד, נגד קיזוז עלויות הפיתוח מהיטלי הפיתוח המתחייבים מכוח חוקי העזר. הסכם הפיתוח איננו יכול לזכות את היזם בעלות מטלה שהייתה מוטלת עליו מלכתחילה בחוק העזר. כך הוא המצב לגבי המדרכות.

המועצה מציינת כי בין הצדדים לא הייתה מחלוקת על כך שבחוקי העזר של המועצה אין היטל סלילת מדרכה, ואולם, לגבי המדרכות נקבע הסדר מיוחד בחוק העזר. בעוד שלגבי סלילת רחובות נקבע בחוק כי בעל נכס יחויב בהיטל סלילה לפי שטחי הבנייה וקרקע כקבוע בתוספת לחוק העזר, לגבי מדרכות חוק העזר קובע כי יש ליתן הזדמנות לבעל הנכס הגובל לסלול את המדרכות בעצמו ועל חשבונו ואם הוא בוחר לא לעשות כן המועצה מבצעת את הסלילה ומחייבת אותו בעלות הסלילה של המדרכות בפועל, קרי, לפי העלות שנגרמה למועצה בפועל. מנגנון זה נקבע בסעיפים 10 – 12 לחוק העזר והוא מאפשר סלילת המדרכה על ידי התושב בעצמו ועל חשבונו לעומת סלילתה על ידי המועצה וחיוב התושב על פי עלות הסלילה בפועל. תושב המחליט לסלול על חשבונו את המדרכה הגובלת בחלקתו לא יחויב בכל תשלום בגין המדרכות אך גם לא יזוכה בשום תשלום מול המועצה.

על כן, נטען כי המצב החוקי שחל, בין אם קיים הסכם פיתוח ובין אם לאו, הוא שעלות סלילת המדרכות חלה על בעל הנכס אלא אם הוא החליט לסלול אותן על חשבונו. הסכם הפיתוח בחר בחלופה שלפיה התושב, במקרה זה חברת נווה-גד, מבצע בעצמו את סלילת המדרכות ועל כן נטען כי יש לנהוג בהתאם להוראות חוק העזר לפיהן התושב מבצע בעצמו את הסלילה וכך הוא פטור מתשלום.

נטען כי כל התשלומים המתחייבים על פי חוקי העזר, שהינם היטלים, נזקפו לחובת חברת נווה-גד בשל שיטת החיוב שלהם, המושפעת משטחי הבנייה ומשטחי הקרקע. לעומתם, התשלומים בגין סלילת המדרכות מחושבים לפי הסלילה בפועל לאחר השלמת הסלילה. בעוד לגבי היטל סלילת כביש אין קשר בין הביצוע בפועל של הכביש לבין חובת התשלום וכך כל ההיטלים נזקפו לטובת חברת נווה-גד מול זיכוי בעבודות שונות, הרי שבסלילת מדרכות אין היטל ויש השבת העלות בפועל. אם המועצה מבצעת את המדרכות בעצמה, מצטרפת עלות זו אל קופת החיוב עם יתר ההיטלים, אך אם החברה מבצעת בעצמה אין חיוב בעלות הסלילה אך כמובן אין גם זיכוי.

המועצה טוענת כי ככל שהגיעה המועצה להסכמה עם בעל הנכס, חברת נווה-גד, על סלילת המדרכות על ידי החברה על חשבונה, הרי שיושמו הלכה למעשה הוראות סעיפים 10 – 12 לחוק העזר והחברה לא תחויב בעלות סלילת המדרכות אך גם לא תזוכה בעלות סלילתן. חוק העזר קובע זאת במפורש ולא ניתן ליצור זיכוי על הסלילה בניגוד לחוק העזר המפורש והסכם הפיתוח אינו יכול לקבוע קביעות מנוגדות לו.

נטען כי הסכם הפיתוח אינו יכול לגבור על חוק העזר בעניין זה והמועצה אף אינה מוסמכת להגיע להסכמה שאינה מתיישבת עם חוק העזר, מה גם שלטענתה הסכם הפיתוח כלל לא התכוון להסכים על כך.

המועצה טוענת כי ביום 16.2.98 נחתם בין הצדדים הסכם הפיתוח במסגרתו נטלה חברת נווה-גד את ביצוע עבודות הפיתוח לידיה, לאור העובדה כי ללא ביצוען וחיבור המתחם לתשתיות והתאמת התשתיות לשינוי שחל במתחם לא ניתן יהיה לקדם את ביצועה של התב"ע. נטען כי הסכם הפיתוח במובנו החוקי הינו הסכם לפיו נוטל על עצמו היזם את מטלת ביצוע עבודות הפיתוח שהמועצה חייבת לבצען, נגד קיזוז היטלי פיתוח מול מטלות אלו. היקף העבודות שהמועצה מבצעת וחיוניותן נקבעות, בין היתר, על פי תקציבה של המועצה לפיתוח ובהתאם לראייה כוללת של צרכי הישוב השונים, בין אם בעבודות התאמה מחוץ לתחום הפיתוח ובין אם בסלילת דרכים עבור המתחם ושירות תושביו. השיקולים של המועצה לגבי היקף ורמת הפיתוח אינם כלכליים כי אם תקציביים וציבוריים. זאת לעומת שיקוליו של היזם שהינם כלכליים גרידא ויכולתו "לגלגל" את עלות הפיתוח על רוכשי הדירות. על כן, במקרים רבים קיים אינטרס מיוחד של היזם לבצע עבודות פיתוח בהיקף רחב יותר ורמה גבוהה יותר על מנת לשדרג את המתחם ולמקסם את הרווח ממנו ובכך אין פסול כל עוד הוא לא עושה זאת על חשבון הקופה הציבורית.

נטען כי גישתה של חברת נווה-גד, כפי שבאה לידי ביטוי בהליך הבוררות, גרסה כי הסכם הפיתוח מעניק לה שיק פתוח מהמועצה לדרוש סכומים לפי שיקולה הבלעדי לאחר שתשלים את הפיתוח בעצמה. המועצה טוענת כי הסכם הפיתוח לא כלל ולא יכול לכלול את עלויות סלילת המדרכות. הסכם הפיתוח העביר את נטל הפיתוח הציבורי אל החברה וכלל התחשבנות בגין עלות פיתוח זה. על כן, נטל שהיה מוטל מלכתחילה על החברה, הסכם הפיתוח איננו יכול לחול עליו ולזכות בגינו בתמורה כספית. נטען כי הסכם המעניק שיק פתוח ליזם אינו יכול לעמוד בקנה אחד עם הוראות חוק העזר ויש להעניק לו את הפרשנות העולה בקנה אחד עם הוראות אלה וסמכויותיה של המועצה.

לכן נטען כי בעת עריכת הסכם הפיתוח לא נכללו עלויות סלילת המדרכות במסגרת החישובים וכך גם לא ניתן לכלול אותן בעריכת ההתחשבנות, שהרי מה שהחוק מחייב את בעל הנכס לא ניתן לזכות אותו בזיכוי כספי בגינו. נטען כי הסכם הפיתוח אינו יכול לגבור על חוק העזר ועל פי הוראות חוק העזר לא ניתן לפטור מחיוב במדרכות את מי שסלל מדרכה שעה שחוק העזר נוקב במפורש בהוראה לפיה המדרכות תבוצענה על ידי בעל הנכס. מכאן נטען כי העובדה שחברת נווה-גד סללה את המדרכות אינה יכולה ליצור זכות לטובתה.

נטען כי הבורר כלל לא דן בסוגיות אלו ובכך התעלם מהדין המהותי, מחוק העזר הקובע מנגנון מיוחד לעניין סלילת מדרכות. נטען כי הנימוק היחיד שניתן בפסק הבוררות המשלים באשר לדחיית טענות המועצה כי קיזוז עלות סלילת המדרכות הינו בבחינת ויתור בלתי חוקי מצידה על זכות המוקנית לה מכוח חוקי העזר, נעשה באמצעות הפנייה לסעיף 10 לפסק הבוררות הראשון, אשר דן בהיטל השבחה. אולם אין היטל השבחה כמוהו כהיטל סלילת מדרכות והמועצה עמדה כאן בהרחבה על המנגנון שנקבע בחוק העזר לעניין סלילת המדרכות, אשר אינו דומה לכל היטל אחר.

המועצה טוענת כי קביעת הבורר כי דרישת התשלום עבור היטל סלילת מדרכות ששלחה המועצה לחברת נווה-גד בטלה הינה נוגדת את תקנת הציבור ופותחת פתח ליזמים שחתמו על הסכמי פיתוח דומים, שהיו מקובלים בשנים בהן נחתם ההסכם מושא בקשות אלו, ואשר חויבו בעלות סלילת מדרכות, לטעון כעת כי אין כל סיבה לחייבם בגין כך והן מטעם זה יש להורות על ביטולו של פסק הבוררות המשלים בסוגיה זו.

על כן, מבקשת המועצה להורות על ביטול אותו חלק מפסק הבוררות המשלים שקבע כי דרישת התשלום בטלה ולחילופין להורות על השבת הפסק אל הבורר לשם תיקונו.

באשר לבקשת חברת נווה-גד לביטול אותו חלק מפסק הבורר אשר קבע כי החברה איננה רשאית לקזז את עלות סלילת המדרכות המפוצלות והמופרדות טוענת המועצה כי אותו חלק מהפסק המשלים איננו סותר את שנקבע בפסק הבורר הראשון, שניתן ביום 2.11.11. נטען כי לתצהירו המשלים של מר גלר צורפו מספר סיכומי דיון שנערכו בעקבות סדרת פגישות שהתקיימו בין הצדדים לצורך הגעה להבנה והסכמה על יישומו של הסכם הפיתוח. אחת מאותן פגישות התקיימה ביום 25.9.07 ונכחו בה גזבר המועצה יחד עם מהנדס המועצה, מנהל הפרויקט מטעם חברת נווה-גד, מר ואפיק שרוף ומפקח הפרויקט מטעמה. בסופה של פגישה זו הוציא גזבר המועצה סיכום דיון לפיו דנו הצדדים בעלויות הקשורות בסלילת כבישים, סלילת מדרכות ועלויות הקמת שטחים ציבוריים פתוחים. בסעיף 4 לסיכום הדיון נקבע במפורש כי המועצה תחייב את החברה בעלויות בפועל של סלילת מדרכות. ביום 9.10.07 שלח מר שרוף, מטעם חברת נווה-גד, מכתב למועצה ובו התייחס, בין השאר, לאותו סעיף 4 לסיכום הדיון. מר שרוף ציין כי "לעניין סעיף 4 לסיכום הדיון נווה-גד תישא בהוצאות סלילת המדרכות המפוצלות והמופרדות בלבד". על כן נטען כי לעניין המדרכות אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי החברה נושאת בעלות סלילת המדרכות ואינה מקבלת זיכוי בגין הסלילה. נטען כי מסמכים אלה מדברים בעד עצמם ואין בסיס לטענת החברה כי מדובר במו"מ. נטען כי סיכומי דיון אלה משקפים דיונים במהלכם הגיעו הצדדים להבנות והסכמות. כן נטען כי יש לראות באישור זה כאישור עובדתי לפרשנות שני הצדדים להסכם או לכל הפחות הסכם מאוחר בנושא המדרכות. נטען כי גזבר המועצה העיד על כך במהלך הבוררות.

המועצה טוענת כי פסק הבורר המשלים דן בהסכמות שבין הצדדים, כפי שעלו מסיכומי הדיון שצורפו לתצהירו המשלים של מר גלר, בעוד שהפסק הראשון לא דן בכך כלל ולכן הפסק המשלים השלים את הפסק הראשון של הבורר בעניין זה.

נטען כי הסכם הפיתוח אינו יכול לזכות את היזם בעלות מטלה שהייתה מוטלת עליו מלכתחילה בחוק העזר. על כן, נטען כי הסכם הפיתוח לא כלל ואינו יכול לכלול את עלויות סלילת המדרכות.

עוד נטען כי חברת נווה-גד בעצמה לא ייחסה חשיבות רבה לנושא המדרכות במהלך המו"מ לקראת חתימתו של הסכם הפיתוח וכעולה מעדויותיהם של העדים מטעמה, היא גם מעולם לא דרשה להתקזז על עלות המדרכות.

טענות חברת נווה-גד:

חברת נווה-גד טוענת כי לא קיים בחוק העזר היטל סלילת מדרכה ואף המועצה אינה חולקת על כך. על כן, נטען כי לאור לשונו המפורשת של חוק העזר ולאור ההסכמה כי חוק העזר אינו מאפשר להטיל היטל סלילת מדרכות, קבע הבורר כי יש להורות על ביטול היטל סלילת מדרכות שהטילה המועצה על החברה. נטען כי אף גזבר המועצה, רן גלר, הודה מספר פעמים בחקירתו שאין כל היטל סלילת מדרכות במועצה. נטען כי המועצה מסכימה שחוק העזר של המועצה קובע חיוב של היטל סלילת כביש בלבד ואינו קובע כל חיוב בהיטל סלילת מדרכות. לפיכך גם התעריפים המופיעים בסופו של חוק העזר מתייחסים להיטל סלילת כבישים בלבד. לכן ברור מדוע הבורר קבע שיש להורות על ביטול הדרישה לתשלום היטל סלילת מדרכות שלא קיים כלל בחוק העזר.

החברה אף טוענת כי לא ברור מהיכן שאבה המועצה את התעריף, שלא קיים בחוק העזר, או כיצד ערכה את החישוב והגיעה לסכום הגבוה מ-12 מיליון. כן נטען כי מחקירתו של מר גלר עולה שאין כל בסיס לשטחים ובדרישה של המועצה להיטל סלילת מדרכות נכלל בשטח המדרכות גם שטח הכבישים המשולבים.

עוד נטען כי בקשת המועצה לביטול ההחלטה לאפשר לחברה לקזז את עלות סלילת המדרכה הייתה צריכה להיות נגד ההחלטה מיום 2.11.11, שם קבע הבורר כי חברת נווה-גד זכאית לקזז את עלות סלילת המדרכות מהיטלי הפיתוח וההשבחה. נטען כי ככל שהמועצה סברה כי החלטה זו של הבורר ניתנת לביטול, היה על המועצה לתקוף את ההחלטה במועדים הקבועים בחוק הבוררות. נטען כי המועד לתקיפה שכזו חלף מזמן ומסיבה זו יש למחוק את הבקשה על הסף. נטען כי הבורר קבע בהחלטתו לעניין קיזוז עלות סלילת המדרכה ביום 2.11.11 כי אין לקבל את עמדת המועצה. נקבע כי ההגדרה בסעיף 2 להסכם הפיתוח של העבודות כוללת מפורשות את המדרכות ועל פי מתכונת ההסכם יש לקזז.

חברת נווה-גד טוענת שההחלטה לאפשר לה לקזז את עלות סלילת המדרכות היא החלטה צודקת וראויה. נטען כי טענת המועצה נגד קיזוז עלות סלילת המדרכות בהליך הקודם שנחתם בפסק הבורר מיום 2.11.11 חזרה על עצמה גם בהליך של פסק הדין המשלים והיא נעוצה בטענת המועצה שבשונה מקיזוז עלות סלילת הכבישים אין במדרכות היטל מקביל שעומד מול עלות עבודות הסלילה. נטען כי המועצה בוחרת להתעלם משלל ההסברים והנימוקים שניתנו על ידי חברת נווה-גד באמצעות נציגים שהיו מעורבים בהליך לנסיבות כריתת הסכם הפיתוח והוראותיו ולויתורים הכלכליים המשמעותיים של החברה כתוצאה ממערכת ההסכמים ההדדית. נטען כי מדובר בהסכם פיתוח שהיה הסכם שכלל ויתורים הדדיים, כאשר החברה ויתרה בהסכם הפיתוח על רווח קבלני בהיקף של כ- 15%, קרי, הניחה את כל התשתיות בשכונה בעלות של עשרות מיליוני ₪ ללא כל רווח. כמו כן ביצעה החברה עבור המועצה מטלות תב"ע מחוץ לגבולות הפרויקט בסך כולל של למעלה מעשרה מיליון ₪. מטלות אלה הינן מחוץ לדין וללא כל מקור חוקי לחיוב החברה בעלויות הכספיות של מטלות אלו (בנוסף למלוא היטלי הפיתוח וההשבחה). בנוסף חייב הבורר את החברה לשלם היטל תיעול בגין מתחם הצבא (כ-1/3 משטח הפרויקט) מכוח הסכמת מנהל החברה בשנת 2002 על אף שאין כלל חוק עזר לגביית היטל תיעול ויזמים אחרים אינם נדרשים לשלם היטל זה.

נטען כי בהליך הקודם העלתה חברת נווה-גד נימוקים רבים מדוע יש לקזז את עלות סלילת המדרכות בפרויקט. בין היתר הוסבר שמרבית הרחובות בפרויקט הינם רחובות משולבים. נטען כי בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון נחשב מלוא רוחבו של כביש משולב ככביש ללא מדרכה. לפיכך ממילא אין כלל בכבישים המשולבים, שהם מרבית הפרויקט, מדרכה שניתן לדרוש בגינה היטל סלילת מדרכה, גם לו היה למועצה חוק עזר המאפשר גביית היטל סלילת מדרכה. נטען כי רובן של המדרכות בפרויקט, ברחובות שאינם משולבים, הינן מדרכות הממוקמות בפאתי הפרויקט והגובלות בנכסים מחוץ לפרויקט. נטען כי המועצה תגבה את עלות הקמת מדרכות אלה מהנכסים הגובלים בהם, למרות שלא היו לה כלל עלויות בהנחת מדרכות אלו (שהונחו על ידי החברה).

עוד נטען כי מדובר בעניין שהצדדים נתנו לגביו את דעתם והוסכם באופן מפורש בהסכם הפיתוח שנחתם על ידי הצדדים לאחר מו"מ ארוך והתייעצות עם כל הגורמים הרלוונטיים במועצה ומחוצה לה לרבות יעוץ משפטי לאורך כל התהליך עד לחתימת הסכם הפיתוח.

באשר לקביעתו של הבורר בפסק הדין המשלים לפיה אין החברה רשאית לקזז את עלות הסלילה של המדרכות "המפוצלות והמופרדות" - נטען כי קביעה זו סותרת את פסק דינו הקודם של הבורר מתאריך 2.11.11 לפיו החברה רשאית לקזז עלויות סלילת המדרכות. נטען כי הבורר לא רשאי לסתור את פסק דינו הקודם אשר קבע כי החברה רשאית לקזז את מלוא עלות סלילת המדרכות שבוצעה על ידה וכי יש לבטל את חלק פסק הדין המשלים שקבע שהחברה אינה רשאית לקזז את המדרכות המופרדות והמפוצלות. עוד נטען כי ככל שהמועצה הייתה סבורה כי יש מקום לשנות החלטה זו היה עליה לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט, במועדים הקבועים בחוק, כפי שפועלת המועצה בעניין זה. נטען כי מדובר בטענה שככל שהמועצה הייתה מעוניינת להעלות אותה היה עליה לעשות זאת בשלב העיקרי של הבוררות. נטען כי השאלה האם חברת נווה-גד זכאית לקזז את עלות סלילת המדרכות נדונה בהרחבה בהליך העיקרי. המסמכים עליהם הסתמכה המועצה בטענותיה לעניין הסכמות כאלו ואחרות הוצגו כבר בהליך העיקרי לפני הבורר והמועצה לא טענה שעל פי מסמכים אלו התגבשה הסכמה כל שהיא בין הצדדים. נטען כי המסמך עליו מסתמכת המועצה היה הצעה בלתי מחייבת שהועלתה במסגרת המו"מ שנוהל בין הצדדים טרם ההגעה לבוררות, המועצה לא קיבלה את הצעת החברה והצדדים הגיעו בסופו של דבר לבוררות. נטען כי המועצה אף הודתה במסגרת ההליך מול הבורר בחקירות שגם כיום היא אינה מסכימה להצעת החברה האמורה, כמות שהיא.

נטען כי המועצה לא טענה שהייתה הסכמה כלשהי בין הצדדים במסגרת ניהול המו"מ ובמסגרת ניהול הליכים לפני מתן פסק הדין. עוד נטען כי לא ניתן לקבל טענה שמסמך שהוציאה החברה מהווה הסכמה לאחר שחלפו למעלה מארבע שנים ממועד הוצאת המכתב ולמעלה משנתיים ממועד התחלת הבוררות כאשר טענה זו לא נטענה בזמן אמת. נטען כי בכל מקרה מר ואפיק שרוף ששלח את המכתב למועצה אינו מוסמך להגיע להבנות כספיות עם המועצה מבלי לקבל את אישור הנהלת החברה. נטען כי נראה שגם המועצה הייתה סבורה כך שכן לא התייחסה למכתב זה כהסכמה בכל המגעים שנוהלו לאחר מועד המכתב וכן בכל ההליכים בין הצדדים עד למסגרת הטענות שקדמו לפסק הדין המשלים. נטען כי לו המועצה הייתה סבורה באמת כי בתקופה שקדמה לניהול הליך הבוררות היו הסכמות המחייבות את הצדדים ברור כי הייתה מעלה טענה זו בזמן המו"מ ובהליך הבוררות הראשי שנועד לברר שאלות מעין אלו. אלא שהמועצה הבינה שהמו"מ בטרם פתיחת הבוררות לא צלח ואין בהצעות במסגרת מו"מ כדי לחייב את הצדדים. נטען כי לאחר מתן החלטת הבורר מנסה המועצה להעלות טענות חדשות בניסיון "לכרסם" בחלקים של החלטת הבורר שאינם נוחים לה.

עוד נטען כי הבקשה נשוא פסק הדין המשלים הינה בקשה שהוגשה על ידי חברת נווה-גד לביטול היטל סלילת המדרכה. כן נטען כי אין כל קשר בין הבקשה נושא הדיון לביטול היטל סלילת מדרכה לטענה בדבר הסכמות אלו ואחרות שנתנו או לא נתנו טרם הבוררות ודי בעניין זה כדי להכריע כי כל ההחלטה בעניין זה הינה בחוסר סמכות. נטען כי כל עדות בעניין הסכמה של החברה משנת 2009 שלא ניתנה עד שנת 2013 מהווה עדות כבושה שאין לה כל משקל ראייתי. נטען כי במסגרת ההליכים שקדמו לפסק הדין המשלים טענה המועצה כי נתגלו לה מסמכים חדשים המציגים הסכמות לכאורה בין הצדדים, ברם, כל המסמכים עליהם הסתמכה המועצה בטענה בעניין ההסכמות כביכול הוצגו במסגרת התצהירים שהיו לפני הבורר בעת שנתן את פסק הדין. נטען כי הממצאים ה"חדשים" אותם הציגה המועצה כמסמכים המעידים על הסכמות צורפו כבר על ידי חברת נווה-גד לתצהירו של מר קלזן בהליך הקודם. לכן נטען כי החומר אותו צירפה המועצה לתצהיר כראיות חדשות ומפתיעות עמד לפני הבורר בהליך הקודם והחלטת הבורר ניתנה לאחר בחינת ראיות אלו. עוד נטען כי חמור מכך, המועצה לא ביקשה לצרף מסמך נוסף שנשלח בתאריך 18.10.07 ממנו ניתן לראות באופן ברור כי כל התכתובות נעשו במסגרת מו"מ. נטען כי מחקירתו של גזבר המועצה, מר גלר, עולה כי גם הגזבר בעצמו לא הסכים והמו"מ התפוצץ בשל אי הסכמות של המועצה.

חברת נווה-גד טוענת כי בהתאם לכתב המינוי, הבורר מחויב לדון לפי הדין המהותי. לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות פסיקה בניגוד לדין המהותי מהווה עילה לביטול ההחלטה. בהתאם לדין המהותי שופט או בורר אינו יכול לשנות את החלטתו לאחר שיצאה מתחת לידו. נטען כי נקבע בפסק הדין של הבורר כי חברת נווה-גד זכאית לקזז את המדרכות המפוצלות ולמרות זאת החליט הבורר בסעיף 9 לפסק הבורר המשלים לקבל את טענת המועצה וביטל את זכאותה של החברה לקיזוז המדרכות המפוצלות. נטען כי החלטת הבורר לבטל את זכות הקיזוז ביחס למדרכות המפוצלות מנוגדת להחלטתו בפסק הדין כי החברה זכאית לקיזוז כל המדרכות בפרויקט. כמו כן, נטען כי הבורר החליט לשנות את החלטתו למרות שהמסמכים עליהם הסתמך היו בפניו כבר בהליך הראשון כאשר הסוגיה הייתה במרכז המחלוקת נשוא פסק הדין. נטען כי סטיית הבורר בפסק הדין המשלים מפסק הדין העיקרי הינה בלתי חוקית ויש לבטלה.

עוד נטען כי יישום החלטת הבורר בפסק הדין המשלים בעניין קיזוז המדרכות המפוצלות יגרום להתארכות בלתי סבירה ובלתי נדרשת של הליך הבוררות. נטען כי לא קיים כל מקור בחוק או בהסכם הפיתוח ממנו ניתן להבין מה הן אותן מדרכות מופרדות ומפוצלות והסיבה לחוסר הבהירות הינה שמדובר בהגדרה כללית ולא מחייבת שניתנה במסגרת מו"מ. לו המו"מ היה משלים לכדי הסכמות היה נחתם הסכם שהיה מסביר באופן מדויק במה הדברים אמורים. נטען כי במידה שהחלטת הבורר בנושא קיזוז המדרכות המופרדות והמפוצלות לא תבוטל יצור הדבר מחלוקות רבות מאוד אשר יגזלו זמן רב לצורך בירור מה הן אותן מדרכות.

נטען כי הבקשה בהליך של פסק הדין המשלים נולדה בעקבות חטא של המועצה, בניסיון להתחכם ולאיין את החלטת הבורר, כאשר המציאה המועצה יש מאין ושלחה דרישה של היטל סלילת מדרכות בגובה של כ- 12 מיליון ₪, הגם שלא קיים כלל וכלל היטל שכזה בחוק העזר. הבורר קבע בסוף ההליך, ולאחר שחלף זמן רב בו התנהל ההליך, שאכן אין כל יסוד לדרישת המועצה להיטל סלילה, אך המועצה העלתה לפני הבורר טענה חדשה בדבר הסכמות שלא נטען לגביהן דבר קודם לכן ושכל המסמכים עליהם מסתמכת המועצה היו בפני הבורר בהליך העיקרי. נטען כי המשמעות של מתן אפשרות לבורר לחזור בו או לתקן החלטות קודמות, מלבד היותה נוגדת את הדין, אינה רצויה מאחר שהיא מהווה פתח להתארכות הליכי בוררות עד אין קץ, שכן כל עניין שניתנה לגביו החלטה, ניתן בהמשך הבוררות לבקש לדון בו מחדש ושוב מחדש ולבוררות אין קץ.

כן נטען כי החלטת הבורר בנוגע לקיזוז המדרכות המפוצלות והנפרדות על בסיס פרשנות האמור במכתב שנשלח במסגרת המו"מ שלא הבשיל לכדי הסכם הינה בעייתית ולא רצויה.

דיון והכרעה:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהובאו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשתה של חברת נווה-גד ולדחות את הבקשה של המועצה. אפרט להלן.

יש לקבל את טענת חברת נווה-גד כי פסק הבורר המשלים מנוגד לפסק הבורר הראשון בחלק שבו נקבע כי חברת נווה-גד אינה רשאית לקזז את עלות המדרכות המפוצלות והנפרדות ולכן יש לבטל חלק זה בפסק הבורר המשלים, שהינו מנוגד למה שקבע הבורר בפסק הבורר מיום 2.11.11.

הבורר פסק ביום 2.11.11, בסעיף 13 לפסק הבוררות, העוסק במדרכות, כי אין לקבל את עמדת המועצה לפיה אין להתיר לחברת נווה-גד לקזז את עלות עבודת המדרכות. הבורר קבע כי ההגדרה בסעיף 2 להסכם הפיתוח של "העבודות", שבגינן תהיה זכאית החברה לזיכוי על פי סעיף 5 להסכם הפיתוח, כוללת מפורשות את המדרכות ולכן, על פי מתכונת הסכם הפיתוח, יש לקזז את עלות עבודת המדרכות מהיטלי הפיתוח והיטל ההשבחה החלים על החברה. כך נקבע גם בסעיף 15 לפסק הבוררות, העוסק ברחובות משתלבים, כי החברה רשאית לקזז את עלות העבודות. למעשה קבע הבורר בפסק הבוררות מיום 2.11.11 כי חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות כל עבודת המדרכות מאחר שכך נקבע בהסכם הפיתוח שנכרת בין הצדדים.

הבורר ביסס את פסק הבוררות מיום 2.11.11 על נוסח הסכם הפיתוח שנכרת בין הצדדים, שבמסגרת סעיף 2 לו, הוגדרו "עבודות הפיתוח" שבגינן תהיה זכאית חברת נווה-גד לקבל זיכוי במסגרת החשבון השוטף, מול החיובים בגין היטלי הפיתוח וההשבחה, ככוללות גם "מדרכות" ו"רחובות משתלבים". כן קבע הבורר בסעיף 8 לפסק הבוררות כי מקובלת עליו טענת נווה-גד בסיכומיה ש"השאלה המשפטית האמיתית הינה האם אכן הוסכם כך" ולא "למה הוסכם כך וכך בהסכם הפיתוח". נקבע כי יש לפרש את ההסכם, כפי שהצדדים הגיעו אליו, על פי לשונו, כאשר לשונו ברורה. הבורר אף דחה את טענות המועצה לפיהן הסכם לקיזוז כספים מהסכום של היטל ההשבחה הוא בלתי חוקי ואין לו תוקף. הבורר קבע לעניין טענה זו כי אין מקום לקבל את הטענה ולבטל את ההסכם לעניין היטל ההשבחה. כאמור, באשר למדרכות קבע הבורר בסעיף 13 לפסק הבוררות כי אין לקבל את עמדת המועצה, כי ההגדרה בסעיף 2 להסכם של העבודות כוללת מפורשות את המדרכות ועל פי מתכונת ההסכם יש לקזז. כך נקבע גם לגבי רחובות משתלבים (סעיף 15 לפסק הבוררות). על כן, למעשה, הבורר קבע בפסק הבוררות כי על פי לשונו של הסכם הפיתוח, אשר הינה ברורה, חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות כל העבודות בגין מדרכות. הבורר דחה טענותיה של המועצה כי מדובר בהסכם בלתי חוקי, שנכרת בניגוד לאמור בחוק העזר.

יצוין לעניין זה כי יש לקבל את טענת חברת נווה-גד כי אם סברה המועצה שקביעתו של הבורר הינה מנוגדת לדין המהותי (חוק העזר) או לתקנת הציבור, היה עליה לפנות לבית המשפט נגד פסק הבוררות מיד לאחר מתן פסק הבוררות, במועדים הקבועים בחוק. טענותיה אלה כבר נדחו בפסק הבוררות ואין מקום להעלותן שוב כעת במסגרת בקשה לביטול פסק הבוררות המשלים.

כאמור, לאחר שניתן פסק הבוררות הגישה חברת נווה-גד בקשה לבורר להבהרת פסק הבוררות בנוגע לחיוב בהיטל סלילת מדרכות שנשלח אליה על ידי המועצה. במסגרת בקשת ההבהרה ביקשה חברת נווה-גד מהבורר לקבוע כי המועצה לא רשאית לחייבה בהיטל/דמי השתתפות מדרכה. בהחלטתו מיום 15.5.12 קבע הבורר כי בסוגיית היטל סלילת מדרכות ובקשת חברת נווה-גד בסיכומיה "להורות על ביטול החיוב בהיטל סלילת מדרכות" פסק הבוררות לא קבע דבר ולכן אין מדובר בהבהרה של הפסק ויש להשלים את פסק הבוררות.

על כן, נוהל בין הצדדים הליך נוסף וביום 27.3.14 ניתן פסק הבוררות המשלים בו נקבע כי דרישת המועצה מאת חברת נווה-גד לתשלום היטל סלילת מדרכות בטלה. הבורר ציין בפסק הבוררות המשלים כי בפסק הבוררות הוחלט שהחברה רשאית לקזז את עלות הסלילה של המדרכות (סעיף 13 לפסק הבוררות) והבורר אינו רשאי לשנות את פסק דינו לאחר שיצא מתחת ידו והודע לצדדים. באשר לטענת המועצה שקיזוז העלות של הסלילה הוא בבחינת ויתור בלתי חוקי מצד המועצה על זכות המוקנית לה על פי חוק העזר, ולכן ההוראה בהסכם המזכה את החברה בקיזוז לעניין המדרכות בטלה, קבע הבורר שכבר הוסבר בפסק הבוררות מדוע אין לקבל טענה זו (סעיף 10 לפסק הבוררות, שבו נקבע, כאמור כי אין לקבל את טענת המועצה לפיה קיזוז כספים מהסכום של היטל ההשבחה הוא בלתי חוקי ואין לו תוקף). הבורר קבע כי הדברים נאמרו שם בנוגע להיטל השבחה, אך כוחם במותניהם גם בנוגע לסלילת המדרכות.

למרות קביעה זו קבע הבורר בפסק הבוררות המשלים לגבי המדרכות המפוצלות והמופרדות, כי בהסתמך על חילופי מסמכים בין הצדדים שהוצגו לבורר, מהם עולה כי חברת נווה-גד הסכימה בשנת 2007, במסגרת פגישות וסיכומי דיון שנערכו בין הצדדים לצורך הגעה להבנה על דרך יישומו של הסכם הפיתוח, שלא תוכל לקזז את עלות הסלילה של "המדרכות המפוצלות והמופרדות", חברת נווה-גד אינה רשאית לקזז את עלות סלילת המדרכות "המפוצלות והמופרדות". סבורני כי קביעה זו של הבורר בפסק הבוררות המשלים, כפי שטענה חברת נווה-גד בפני, הינה קביעה בניגוד לפסק הבוררות שניתן ביום 2.11.11 ולכן יש לבטלה בהתאם לסעיף 24(3) לחוק הבוררות, שכן ניתנה בחוסר סמכות.

כאמור, הבורר כבר דן בעניין המדרכות ובעניין הרחובות המשתלבים בפסק הבוררות מיום 2.11.11 וקבע כי חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות סלילתם. הבורר אף הסביר שלשון הסכם הפיתוח ברורה ויש לפרש את ההסכם על פי לשונו. על כן, קביעתו של הבורר בפסק הבוררות המשלים, בהסתמך על חילופי מסמכים שהוצגו לו (ואשר כבר היו לפניו במסגרת ההליך הקודם, שכן הוגשו במסגרת ההליך הקודם ביחד עם תצהירו של מר יורם קלזן, מנהל כספים של החברה), כי חברת נווה-גד הסכימה במהלך המו"מ שנוהל בין הצדדים על דרך יישומו של ההסכם, שלא תוכל לקזז את עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות, עומדת בניגוד לקביעתו של הבורר בפסק הבוררות מיום 2.11.11 וכן בניגוד ללשונו הברורה של ההסכם. כאמור, מסמכים אלו כבר הוצגו לפני הבורר גם במסגרת ההליך הקודם וטרם מתן פסק הבוררות מיום 2.11.11, כאשר במסגרת ההליך הקודם לא העלתה המועצה טענה בעניין המדרכות המפוצלות והמופרדות. במצב דברים זה סבורני כי הבורר לא היה רשאי לשנות את פסק דינו לעניין המדרכות המפוצלות והמופרדות לאחר שכבר קבע בפסק הבוררות כי חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות עבודות המדרכות על פי לשונו של ההסכם.

לו רצתה המועצה לבטל את החלק בפסק הבוררות מיום 2.11.11 המתייחס לקיזוז העלות בגין מדרכות בכלל או לקיזוז מדרכות מפוצלות ומופרדות בפרט, הייתה צריכה לעשות זאת בהתאם לחוק הבוררות ובמועדים המתאימים לכך. המועצה לא פנתה לביטול פסק הבוררות, אשר הכריע בנוגע לקיזוז העלות בגין מדרכות. לכן, פסק הבוררות מהווה מעשה בית דין. קביעתו של הבורר בפסק הבוררות המשלים כי חברת נווה-גד הסכימה בשנת 2007 שלא תוכל לקזז את עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות עומדת בניגוד לקביעתו של הבורר בפסק הבוררות מיום 2.11.11, המהווה מעשה בית דין לעניין זה בין הצדדים, ולכן יש לבטלה.

בורר שדן ופוסק בסכסוך למרות שכבר היה לגביו מעשה בית דין מתוקף פסק דין קודם, ניתן לבטל את פסק דינו בהתאם לסעיף 24(3) לחוק הבוררות בשל העילה של פעולה ללא סמכות:

ת"א (ת"א) 492/88 לוי נ' שלב, פ"מ תשמ"ט (3) 13 וגם ע"א 88/89 לוי נ' שלב (פסק דין מיום 31/12/89) (בו אמנם נקבע כי מתייתר הצורך לדון בשאלת מעשה בית דין אך לא נסתרה פסיקתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה);

רע"א 10487/07 עמידר נ' זוהר, פ"ד ס"ג(3) 795 (פסק דין מיום 5/5/2010) (שם נקבע שפסק בוררות הסותר פסק דין או החלטה חלוטים דינו להתבטל).

כפי שנקבע ברע"א 1026/07 הרשקוביץ נ' החברה הישראלית לטבק (החלטה מיום 20/03/07) "דוקטרינת מעשה בית דין היא אכן מורכבת, ושאלת תחולתה על טענות שלא נטענו בהליך קודם, ובפרט כאשר זה מתנהל בפני בורר - אינה פשוטה. ככלל חל עקרון מעשה בית דין לא רק על טענות שהועלו בהליך הראשון, אלא גם על "טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה" (פרשת גורה; ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 741). בנוסף, אין ספק שדוקטרינת מעשה בית דין חלה עקרונית גם על הליך שהוכרע בבוררות (סעיפים 23,21 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968; ע"א 1084/99 נחמיה עיני נ' דוד קאסוטו (לא פורסם); נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א) סעיף 1 הערה 2; ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (כרך שני, תשס"ה) סעיפים 396-391). כאמור, שאלת צרוף שני היסודות אינה תמיד פשוטה, והיא תלויה בנסיבות המקרה, בתוכן ההסכמה לבוררות וברצון הצדדים ביחס להתדיינות עתידית...

בניגוד להליך בפני בית משפט היוצר תדיר מעשה בית דין, הנה בהליך בוררות מסור הדבר לצדדים (בשעת ההסכמה לבוררות, ואף לאחר מתן הפסק; ראו בג"צ 750/89 שרשרת נ' רשם האגודות השיתופיות (לא פורסם)), ורשאים הם להסכים כי לא יווצר מעשה בית דין: "האפשרות הנתונה בידי צדדים להסכם בוררות להתנות על הכלל בדבר מעשה בית דין נובעת מאופיו הדיוני של כלל זה, שבגינו יכול כל בעל דין במסגרת הליכים משפטיים לוותר על תחולתו של הכלל" (ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6), 447 - השופט גרוניס; סעיף 21 לחוק הבוררות; אוטולנגי, סעיף 391). המדובר אפוא במשוכה כפולה: האם נמסר עניין פלוני להכרעת הבורר, וככל שהתשובה חיובית - האם הסכימו הצדדים שהכרעתו תיצור מעשה בית דין. שאלות אלה הן שאלות שבעובדה ובפרשנות".

בנסיבות העניין, כפי שפורט, פסק הבוררות הראשון היווה מעשה בית דין בכל הנוגע לקביעה כי חברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות עבודות המדרכות. אין בפנייתה של חברת נווה-גד לבורר בבקשה להבהיר את פסק דינו בכל הנוגע לפנייתה של המועצה לחברה בדרישה לתשלום היטל סלילת מדרכות משום הסכמה לכך שפסק הבורות הראשון לא יצור מעשה בית דין בעניין זה. הצדדים הסכימו שהבורר יהיה כפוף לדין המהותי ולא הוסכם ביניהם שפסק הבורר לא יהווה מעשה בית דין. לכן יש לקבל את טענת נווה-גד כי פסק הבוררות היווה מעשה בית דין ולא ניתן היה לפסוק בניגוד לו במסגרת פסק הבוררות המשלים.

מאחר שעניין הקיזוז בגין מדרכות ורחובות משתלבים כבר הוכרע במסגרת פסק הבורר מיום 2.11.11, סבורני כי אין מקום לקבל את טענת המועצה לפיה הקביעה שיש לקזז בגין מדרכות וכי יש לבטל את היטל המדרכות ששלחה לחברה עומדת בניגוד לחוק העזר, זאת מהנימוקים שפורטו לעניין זה בפסק הבורר מיום 2.11.11. כן סבורני כי לא היה מקום שהבורר ישנה מהחלטתו במסגרת פסק הבוררות המשלים ויקבע שאין לקזז את עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות. קביעה זו עומדת בניגוד לפסק הבורר מיום 2.11.11, זאת כאשר גם בעת מתן פסק הבוררות מיום 2.11.11 היו לפניו המסמכים בנוגע למו"מ שנוהל בין הצדדים בשנת 2007 על דרך יישומו של הסכם הפיתוח. לכן קביעה זו הינה בטלה בשל עילה של פעולה ללא סמכות מכוח סעיף 24(3) לחוק הבוררות.

אינני מקבל את טענת המועצה לפיה הטלת היטל בגין סלילת מדרכות הינה עניין שלא נדון בפסק הבוררות מיום 2.11.11. עניין המדרכות נדון בפסק הבוררות ונקבע לגביו כי סעיף 2 להסכם הפיתוח כולל מפורשות את המדרכות בהגדרת העבודות ולכן יש לקזז את עלות עבודת המדרכות. כן נקבע כי אין לקבל את טענות המועצה לפיהן קיזוז עלות העבודות עומד בניגוד לדין המהותי (חוק העזר) וכי יש לפרש את הסכם הפיתוח על פי לשונו, הכוללת את עבודות המדרכות במסגרת עבודות הפיתוח שיש לקזז בגינן. כאמור, מסמכי סיכום הדיונים שהוחלפו בין הצדדים בשנת 2007 הובאו לפני הבורר גם במסגרת ההליך הראשון שנוהל ולכן לא הייתה הצדקה כי הבורר יחרוג מפסק הבוררות הראשון במסגרת פסק הבוררות המשלים, על סמך מסמכים אלו שכבר הוצגו לפניו בעבר. כמו כן, לא היה מקום כי הבורר יקבע במסגרת פסק הבוררות המשלים כי יש להסתמך על מסמכים שהוחלפו בין הצדדים במסגרת מו"מ, זאת בניגוד לקביעתו בפסק הבוררות מיום 2.11.11 כי לשון הסכם הפיתוח ברורה ויש להסתמך עליה ולא לפרשה באמצעות מסמכים חיצוניים כאשר היא ברורה.

סיכום:

אשר על כן, לאור האמור לעיל, אני קובע כי יש לקבל את בקשת חברת נווה-גד לבטל את החלק בפסק הבוררות המשלים לפיו לא ניתן לקזז את עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות, שכן חלק זה בפסק הבוררות המשלים ניתן ללא סמכות, בניגוד לקביעתו של הבורר בפסק הבוררות מיום 2.11.11.

עוד אני קובע כי כי יש לדחות את בקשת המועצה לבטל את החלק בפסק הבוררות המשלים שבו נקבע כי דרישת המועצה מאת חברת נווה-גד לתשלום היטל סלילת מדרכות בטלה, שכן חלק זה בפסק הבוררות המשלים הינו תואם למה שנפסק בפסק הבוררות מיום 2.11.11 ובהתאם לפניית חברת נווה-גד להבהרת פסק הבוררות.

בקשתה של נווה-גד (הפ"ב 21900-05-14) מתקבלת וחברת נווה-גד רשאית לקזז את עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות. פסק הבוררות המשלים מבוטל בכל הנוגע לעניין קיזוז עלות הסלילה של המדרכות המפוצלות והמופרדות.

בקשתה של המועצה (הפ"ב 24485-05-14) לבטל את החלק בפסק הבוררות המשלים שבו נקבע כי דרישת המועצה מחברת נווה-גד לתשלום היטל סלילת מדרכות בטלה – נדחית.

המועצה תישא בהוצאות נווה גד ושכר טרחת עורך דינה בדיון שבפני בסכום כולל של 17,000 ₪ (כולל מע"מ). סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תעביר עותק מפסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, י"ב אלול תשע"ד, 07 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.