מבוא ומהות המחלוקת

1. השאלה שעל הפרק היא מי צריך להיקבע כזוכה במכרז לקבלת הצעות למתן שירותי הנהלת חשבונות שפרסמה המשיבה 1 (להלן- המשיבה), האם רו"ח יעקב זיצר ושות' (להלן- המשיב) שזכה במכרז והחל לספק שירותים על פיו, האם מרגד חשבונאים (1975) בע"מ (להלן-מרגד) שדורגה במקום השני, או שמא צמד הגליל בע"מ (להלן-צמד) שדורגה במקום השמיני, אך סבורה כי יש לשנות את שיטת הניקוד, כך שיסתבר כי הצעתה היא הטובה ביותר.

בסעיפים 21-23 לתנאי המכרז פורטו אמות המידה לבחירת המציע ולאחר שקלול הצעותיהם של 10 המשתתפים במכרז הסתבר כמתואר בטבלת ההשוואה (נספח 5) כי הצעתו של המשיב זכתה לציון הגבוה ביותר-67.25%, הצעת מרגד נמצאת במקום השני בציון 62.5% והצעת צמד נמצאת במקום השמיני בציון 22.5%.

עוד חשוב לציין כי האומדן שנקבע למכרז עמד על תשלום חודשי של 27,000 ש"ח, במרכיב הכספי היתה הצעת מרגד גבוהה ב-52% מהאומדן, הצעת צמד נמוכה ב-21% מהאומדן והצעת המשיב גבוהה ב-6.6% מהאומדן.

ביום 16.4.2014 קיבל המשיב הודעה כי זכה במכרז בכפוף להמצאת תצהיר (לגבי תוכנו אדון בהמשך), ולאחר שהומצא התצהיר החל המשיב לספק למשיבה מיום 1.5.2014 את השרותים על פי המכרז.

1. ביום 12.5.2014 הגישה צמד עתירה מינהלית (עת"מ 18696-05-14) בה ביקשה לשנות את שיטת הניקוד ולהכריז עליה כזוכה. אין מחלוקת כי מאחר והמרכיב הכספי של הצעת צמד היה נמוך מהאומדן ביותר מ-20%, היא קבלה נקוד 0 בגין מרכיב זה, ניקוד שהעמידה במקום השמיני. לטענת צמד גם להצעה הנמוכה מ-20% מהאומדן יש לתת ניקוד יחסי ולפי תחשיב שערכה הצעתה עומדת במקום הראשון.
2. ביום 14.5.2014 קבלה מרגד את עתירת צמד וביום 18.5.2014 היא הגישה עתירה מינהלית (עת"מ 29282-05-14), בה טענה כי המכרז היה "תפור" מראש וכי המשיב הוכרז כזוכה בשל סיכום מראש שנעשה בינו לבין ראש המועצה המקומית שקיבל ממנו שירותים ללא תמורה. ביטול הכרזת המשיב כזוכה צריך להביא לטענתה לבחירתה כזוכה במכרז.

בדיון הבהירה מרגד כי אינה חולקת על שקלול ההצעות, כך שאם תדחה הטענה בדבר "תפירת המכרז", אין לקבל את עמדת צמד ולמעשה הצעת המשיב היא ההצעה הטובה ביותר.

1. החלטתי לדון בעתירות במאוחד, העותרות הגישו גם בקשות לצו ביניים, בהסכמת הצדדים במהלך הדיון בבקשות הוחלט לעבור לדיון לגופו של ענין בעתירות והדיון התקיים ביום 8.6.2014.

דיון

לכל אחת מהעותרות טענות מסוג שונה, מאחר וטענת מרגד היא חמורה "תפירת מכרז", אדון בה ראשונה. עוד יצוין כי בעקבות תשובת המשיבה הסתבר כי האומדן היה לכאורה בידיעת מרגד בטרם הגשת ההצעות ובעקבות כך ביקשה צמד לקראת תום הדיון, להכריז על ביטול תוצאות המכרז בשל הפגיעה בשוויון.

האם מדובר ב"מכרז תפור" כטענת מרגד

1. טענתה של מרגד כלפי המשיב וראש המועצה קשה מאוד, משמעותה האשמה בעבירות שחיתות, שוחד ומרמה. כך למשל נכתב בהדגשה בסעיף 39 לעתירה כי המשיב שימש יועץ קרוב של ראש המועצה לאורך חודשים רבים בבחינת "שלח לחמך" ללא גביית תשלום והובטח לו כי יזכה במכרז ולכן גם הובא לידיעתו האומדן בטרם הגיש הצעתו למכרז (סעיף 43 לעתירת מרגד).

בדיון התברר כי למרות הטענות החמורות המתארות למעשה עבירות פליליות, לא הגישה מרגד תלונה במשטרה ואפילו לא טרחה לצרף כמשיב את ראש המועצה ובכך מנעה ממנו להתייחס להאשמות האישיות הקשות כלפיו, (אי צרופו כמשיב בולט לאור הגשת העתירה באופן אישי נגד משיב 11, עו"ד אילן פורת היועץ המשפטי של המשיבה ומשיב 12 פאיז חנא נציג משרד הפנים, אשר נמחקו בהמשך לבקשת מרגד ובהמלצתי, בפועל עמדת ראש המועצה הובעה בתצהירו שצורף לתגובת המשיבה).

מן הראוי להזכיר מושכלות יסוד בדבר דרך הוכחת טענות בהליך מינהלי, בדרך כלל שאלה זו מתעוררת באשר לראיות עליהם יכולה להסתמך הרשות המנהלית בטרם הגעתה להחלטה ואפנה בענין זה לפסק דינה של המשנה לנשיא כב' השופטת מרים נאור:

"על פי הדין המנהלי, זכאי המשיב לבסס את החלטתו על "ראיות מנהליות", קרי "ראיות שאדם סביר – ורשות סבירה – היו מסתמכים עליהן ורואים בהן כבעלות ערך הוכחתי ראוי ומספיק בנסיבות המקרה" (בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919 (2003); וראו גם: בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ''ד כו(2) 337, 357 (1972))", עע"ם 6024/11 אלסעודי נגד משרד הפנים (25.12.2012).

1. מאחר ומרגד טוענת כי ועדת המכרזים לא היתה חלק מאותה קנוניה (ראו סעיף 24 לעתירה), השאלה היא האם על סמך המידע שמציגה מרגד בעתירתה, יכולה היתה ועדת המכרזים לבסס קביעה לפיה הצעתו של המשיב פסולה בשל היות המכרז "תפור".

[מאחר ולא התברר דיון עובדתי במסגרת ההליך המנהלי, לא אדון בטענת המשיב כי על המעלה טענות בדבר אישומים פליליים כמו מרגד במקרה זה, מוטל נטל ההוכחה ברמה הקרובה לרמת ההוכחה במשפט פלילי].

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לא מצאתי בסיס כל שהוא לטענותיה הקשות של מרגד, לא שוחד, לא "אבק שוחד", ולא ניגוד ענינים. לא הוכח גם ברמה הנדרשת בהליך מינהלי, קיומו של רבב כל שהוא במעשיהם של המשיב רו"ח זיצר וראש המועצה המקומית יצחק קשת.
2. מרגד סבורה כי ניתן לקבוע "מהראיות הנסיבתיות כי היה ידוע לרו"ח ציזר על האומדן בטרם הגשת הצעתו במכרז או שהוא "סגר" את סכום התמורה שיציע במכרז עם מר קשת עוד בטרם הגיש הצעתו", (סעיף 43 לעתירת מרגד), אין לטענה עובדתית זו בסיס כל שהוא, ההשערה חסרת הבסיס מבוססת על "ראיות נסיבתיות" אלא שאין ראיה כל שהיא לכך. הנמוק היחידי שנטען בעתירה ובדיון ועליו מסתמכת מרגד, הוא ההקשר שהיא עושה מהפער שבין האומדן 27,000 ש"ח, לבין סכום הצעת המשיב 28,800 ש"ח. הקשר חסר בסיס לוגי ואפילו סותר את התנהגותה של מרגד בתיק זה. מדוע מי שיודע את גובה האומדן יסתכן ויציע הצעה גבוהה ממנו, עוד אוסיף כי בדיון הסתבר כי מרגד היתה המציעה היחידה שידעה מראש את גובה האומדן או למצער כי סכומו קרוב ל-30,000 ש"ח, למרות זאת מרגד הציעה הצעה החורגת ב-52% מהאומדן, על כל המשתמע מכך באשר לקשר שבין גובה האומדן לבין גובה ההצעה. ואם פער נמוך בין ההצעה לבין האומדן מעיד על חשיפת האומדן בסתר למציע, כיצד ניתן להסביר את הצעת המציע מס' 10 שלא נטען כי ידע על הגובה האומדן והצעתו עומדת על 28,500 ש"ח?!.
3. חלק מרכזי בטענות מרגד מבוסס על תצהירו של אורן מחלב מי שלטענתו היה מקורב לראש המועצה במהלך מערכת הבחירות האחרונה וכנטען בסעיף 37 לעתירת מרגד "מצפונו" לא הניח לו לתת יד "לתפירת המכרז" מראש ולכן חתם על תצהיר אותו העביר למרגד. בראש ובראשונה מתעוררת התהיה מדוע מי שהעיק עליו המצפון, לא פנה לרשות המתאימה בענין מינהל לא תקין, למשטרה או למבקר המדינה. מדוע פנה דווקא למרגד ולא לצמד או ל-9 המשתתפים האחרים במכרז, מהו המניע ומהי התמורה למעשיו נשארו עלומים. גם עיון בתצהירו (נספח 17), מראה כי אין בו ולו ברמז התייחסות למכרז, ל"תפירתו" או למסירת האומדן מראש. לגרסת מרגד כבר באותו שלב סוכם גובה השכר-הוא התמורה העתידית שיקבל המשיב, גם לכך אין ביטוי ולו ברמז באותו תצהיר. האמירה היחידה הרלבנטית לכאורה כתובה בסעיף 8 לתצהיר לפיו דובר שהמשיב ייתן את שרותיו למועצה. אין באמירה זו רמז לנגוד ענינים או לכוונה לפעול באופן בלתי חוקי. מתן שרותים למועצה אינו עבירה פלילית, בנוכחות מחלב ניתנו שרותי ליווי שונים כפי שפורטו בתשובת המשיב, ומחלב לא סבר אז כי הוא שותף למעשים לא כשרים ומיותר לציין כי שביעות רצון משרותיו או כישוריו של רואה חשבון, אינו פוסל הידברות כי "ייתן את שרותיו למועצה", בכפוף להסדר המסגרת החוקית והסכמה לגבי תנאי ההתקשרות.
4. מתשובת המשיבים התבררו שתי עובדות מהותיות, שלא נסתרו ע"י מרגד:

-מסעיף 13 לתשובת המשיב הסתבר כי מרגד ומחלב הסתירו כי כיום בינו לבין ראש המועצה סכסוך פוליטי (ראו גם סעיף 30 לתשובת המשיבה).

-מסעיפים 21-26 לתשובת המשיבה מסתבר כי ראש המועצה העדיף כי מרגד תזכה במכרז והוא ציין זאת במפורש בפני נציגה רו"ח מררי.

עובדות אלו מערערות את הבסיס הרעוע לכשעצמו של טענות מרגד.

[מן הראוי להבהיר כי ההחלטה על יציאה למכרז נעשתה עוד לפני היבחרו של ראש המועצה הנוכחי וכי מרגד סיפקה את השרותים למשיבה מיום 17.4.2006 ועד ליום 1.5.2014 תחילת עבודתו של המשיב].

1. אם נשוב לקביעת ועדת המכרזים מיום 10.4.2014 (נספח 16), אשר על תום ליבה לא חולקת מרגד (ראו דברי ב"כ מרגד בעמוד 8 לפרוטוקול שורה 23), נגלה כי לא ניתן למצוא באותה החלטה את הנטען ע"י מרגד בדבר חשש כבד או חשש כי המכרז היה "תפור" (סעיף 24 לעתירת מרגד). ועדת המכרזים קבעה כי על פי שקלול ההצעות הצעת המשיב "עומדת בראש", מאחר והועלתה "תהיה" באשר לקשר מוקדם "כל שהוא" בין המשיב לראש המועצה, התבקש המשיב לתת תצהיר בדבר אותם קשרים.

לאחר קבלת התצהיר (נספח 17) ובחינת תוכנו וגם תוכן המידע שהוצג בדיון ובכתבי הטענות לרבות שאלון לאיתור ניגוד ענינים (נספח 10 לתשובת המשיב), לא מצאתי כל פגם המצביע על נגוד ענינים או המונע התקשרות עם המשיב, כפי שנעשה בפועל החל מיום 1.5.2014. (ראו לענין זה למשל האמור בסעיף 25 לתשובת המשיב המתאר, את מהות הקשר הקודם, היקפו ותוכנו, שאין בינו לבין המכרז או בזכייה בו כל קשר).

עוד חשוב להדגיש כי ראש המועצה לא היה חבר בועדת המכרזים, אין ראיה כל שהיא כי נטל חלק בהליכי המכרז או בשלב קבלת ההחלטה על הזוכה.

[מרגד טוענת כי עד היום לא הוכרז זוכה המכרז, טענה זו לא מתיישבת עם משמעות החלטת ועדת המכרזים מיום 10.4.2014, הודעת מזכיר הוועדה מיום 16.4.2014 (נספח 3 לתשובת המשיב), הודעת היועץ המשפטי (נספח 7 לתשובת המשיבה) והחתימה עם הסכם התקשרות עם המשיב, לפיהם המשיב הוכרז כזוכה.

ועדת המכרזים על פי החלטתה לא היתה צריכה לשוב ולדון במכרז ואין להתערב בדרך פעולתה ופעולת המשיבה לאחר מכן ואדגיש כי לאור עמדת מרגד לפיה אין פסול בהתנהגות ועדת המרכזים, משקויים התנאי אותו התנתה הועדה, לא היה מנוס אלא מלהתקשר עם המשיב בהסכם לקבלת שירותים].

1. לאור האמור לעיל מתיתר הצורך לדון בטענת השיהוי, לפיה ידעה מרגד מיום 16.4.2014 כי לא זכתה במכרז וכי מיום 1.5.2014 יינתנו השרותים ע"י רואה חשבון אחר במקומה ולמרות זאת המתינה עד ליום 18.5.2014 בטרם פנתה לבית משפט.
2. אני סבור כי דין עתירת מרגד להידחות, אזכיר כי מרגד אינה חולקת על תוצאות שקלול ההצעות וגם לטענתה הצעת המשיב היא הטובה ביותר, (במידה והצעה זו אינה נפסלת בשל תפירת המכרז לכאורה).

בטרם מעבר לדיון בעתירת צמד, לא ניתן להתעלם מהעובדה ממנה התעלמה מרגד בטיעוניה וגם לא מצאה לנכון לסתור אותה וזאת באשר לידיעתה בדבר גובה האומדן, ידיעה הפוגמת לכאורה בשוויון, לגבי משמעות שאלה זו באשר לזכיית המשיב אתייחס בהמשך.

עתירת צמד- אי גילוי האומדן מראש והחריגה ממנו

1. צמד בעתירתה הלינה על אי חשיפת האומדן מראש למשתתפים, בדיון חזרה בה מטענתה זו ובצדק.

טענתה העיקרית היא באשר לדרך בה שוקללו ההצעות, האומדן שנקבע עמד על 27,000 ש"ח, הצעת צמד עמדה על 21,250 ש"ח, דהינו נמוכה ביותר מ-20% מהאומדן ולכן בניתוח ההצעות ניתן לה ניקוד 0 בהיבט הכספי.

1. זה השלב להבהיר היקף התערבותו של בית משפט בהחלטות הרשות המנהלית ומשמעותו של אומדן.

ככל שמדובר בחריגה מהאומדן כלפי מטה, על ועדת המכרזים לבחון משמעותה של ההצעה הגרעונית, האם לא מדובר בהצעה תכסיסנית או הצעה שתביא בסופו של יום לקבלת שירותים באיכות נמוכה או למתן שרותים תוך הפרת חוק, למשל חוקי העבודה, לגבי עובדיו של נותן השירותים. אפנה בענין זה לפסק דינו של כב' השופט חנן מלצר:

"הצעה גרעונית מקימה כאמור חשש, שהמציע לא יוכל לעמוד בהתחייבותו כלל, שכן מדובר בהצעת-הפסד מבחינתו... הצעה גרעונית מקימה, כאמור, חשש נוסף: שהמציע יבצע את עבודות המכרז באיכות ירודה, או שלא לפי הוראות עורך המכרז, בין אם מחמת תמריץ מוגבר שיש לו למניעת הפסדים, נוכח הצעתו הגרעונית ... ובין אם משום שהמחיר הגרעוני מעיד לכאורה על חוסר רצינות בהכנת ההצעה ועל חוסר אמינות ואחריות מצידו. בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נגד חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010).

ראו לענין העקרון כי כחלק מדרישתם של דיני המכרזים חובה לבחון גם את היחס על פי ההצעה לזכויות העובדים העתידים להיות מועסקים מכוחה, פסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי ז"ל, עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (8.7.2010).

1. חשוב להדגיש כי אף אחד מהצדדים לא חלק על סבירותו של האומדן ובכלל זה מרגד שמכירה את הנתונים טוב יותר מכל האחרים, (ראו דברי ב"כ צמד עמוד 7 לפרוטוקול שורה 19). גם החשב הממונה המפקח על המועצה מטעם משרד הפנים אישר את המכרז, טרם פרסומו (ראו סעיף 17 וסעיף 42 לתשובת המשיבה). משנוכחה ועדת המכרזים כי הצעת צמד (ומציע נוסף) חרגה ביותר מ-20% מגובה האומדן בחרו לתת לה ניקוד 0 בגין קריטריון זה מחשש כי ההצעה גרעונית.

קביעה זו אינה מהווה תנאי נסתר שחובה היה לפרטו מראש בתנאי המכרז, היחס על פי הדין שבין גובה ההצעה לבין האומדן, הוא מן המפורסמות.

ובאשר להיקף ההתערבות אפנה לפסק דינו של כב' השופט סלים ג'ובראן:

"הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)). אמת המידה להתערבות היא של סבירות. לועדת המכרזים מוקנה מתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מתחם זה – אף אם בית המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית היא – החלטה בדין", עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נגד משרד הביטחון (19.5.2014).

1. ועדת המכרזים לא חרגה ממתחם הסבירות בהתחשב בגובה האומדן ובשכר שהיא שילמה במהלך התקופה עובר למכרז עבור שרותים אלו (ראו לענין זה עמדת מרגד בסעיף 3 לתשובתה ומי כמוה מכיר את הנתונים הדרושים למתן שרותים איכותיים בקשר לעבודות אלו) ולכן אין להתערב בהחלטתה שלא לתת ניקוד בתחום הכספי להצעות החורגות מהאומדן ביותר מ-20%.
2. עוד חשוב לציין כי צמד ידעה מראש כי אמות המידה לבחירת הזוכה, יקבעו לפי 3 קריטריונים: 50% ניתנו לניסיון והמלצות (סעיפים 21 ו-22 לתנאי המכרז) ו-50% לעלות הכספית (סעיף 23 לתנאי המכרז), בעת הגשת הצעתה לא חלקה צמד על קביעה זו והיא מנועה לעשות זאת לאחר שלא זכתה במכרז.

המשיבה פרטה בסעיף 68 לתשובתה את חשיבות נושא הניסיון כדי לעמוד בין השאר בתוכנית ההבראה, והוסיפה כי "מתוך 7 מתמודדים שענו על הקריטריונים של איכות וניסיון נדרשים, הגיעה העותרת למקום החמישי מבחינת מדד זה בלבד. וודאי שאין בהצעה זולה כדי להאפיל על מדד נמוך זה", קביעה במסגרת מתחם הסבירות שאין להתערב בה.

מיותר לציין כי הצעתה של צמד לשנות היום את שיטת הניקוד (כך שבסופו של יום היא תהפך לבעלת הנקוד הגבוה), אינה תואמת את דיני המכרזים ועקרון השוויון ואם כל מציע יכול בדיעבד להציע שיטת נקוד משלו, מעולם לא יהיה זוכה במכרז.

1. זה השלב להתייחס לידיעת מרגד באשר לגובה האומדן, בטרם הגשת ההצעות.

מאחר ומרגד ספקה את השרותים בגינם נפתח המכרז משנת 2006 ובמהלך 8 השנים האחרונות, למרגד יתרון מובנה על כל יתר המציעים הפוגע לכאורה בשוויון, היא מכירה היטב מניסיונה את מהות העבודה, את הרווח הצפוי וגם את יכולתה הכלכלית של המשיבה ואת מדיניותה, כך שהיא יכולה לתכנן צעדיה טוב יותר מאשר האחרים, לכך מתווספת העובדה כי בטרם הוחלט על התקשרות בדרך מכרז, נערך משא ומתן בין המשיבה לבין מרגד, בו התבקשה מרגד להפחית את שכר טרחתה לכדי פחות מ-30,000 ש"ח ובמילותיה של המשיבה, מרגד "היתה חשופה למעשה לכל הנתונים הקשורים לעניין, לרבות הצורך המהותי להפחית עלויות ולרבות להערכת האומדן של המועצה", משמע מרגד יכולה היתה להעריך כי האומדן יהיה נמוך מ-30,000 ₪.

אמנם לכאורה בכך קיבלה מרגד יתרון מול צמד, המשיב ושבעת המשתתפים האחרים, אך אין בקביעה זו כדי להביא לפסילת המכרז בכללותו. לא רק שלא הוכח כי המשיבה פעלה בחוסר תום לב ומסרה המידע למרגד כדי להביא לזכייתה, אלא שדרך זו נעשתה ללא ידיעת כל 9 המשתתפים האחרים, באופן זה לא נפגעה התחרות בין אותם 9 משתתפים לבין עצמם ולגביהם נשמר השוויון במלואו ולכן זכאי בעל ההצעה הטובה ביותר מביניהם, דהיינו המשיב לממש זכייתו במכרז.

1. לאור האמור לעיל דין עתירת צמד להידחות, בכך מתיתר הצורך לדון בטענות המקדמיות, שיהוי בשל הטענה כי צמד ידעה כבר משלב פתיחת המעטפות ביום 31.3.2014 על אופן השקלול המדויק ולמרות זאת הגישה עתירתה בנושא זה רק ביום 12.5.2014 וכי לעתירתה לא צרפה את הצעתה המלאה.

סיכום

1. לאור כל האמור לעיל אני דוחה את שתי העתירות:

עת"מ 18696-05-14 ועת"מ 29282-05-14.

בהתחשב בקביעותיי הנ"ל ובאופן בו התפתח ההליך (דיון מאוחד), אני מחייב את העותרת בעת"מ 18696-05-14 לשלם למועצה המקומית חריש שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח וליעקב זיצר ושות' שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח.

בנוסף אני מחייב העותרת בעת"מ 29282-05-14 לשלם למועצה המקומית חריש שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח וליעקב זיצר ושות' שכר טרחת עו"ד בשיעור של 7,000 ש"ח.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

הגם שמקובלת עליי טענת המשיב כי עתירת מרגד נגדו ספקולטיבית וחסרת בסיס, לא מצאתי הצדקה לפסוק הוצאות משפט מיוחדות כבקשתו.

ניתן היום, י"ח סיוון תשע"ד, 16 יוני 2014, בהעדר הצדדים.