רקע וההליך שלפניי

1. לפניי בקשה לביטול צו הפסקה מנהלי שהתקבל אצל המבקשת ביום 19.5.14.
2. המבקשת הינה חברה המנהלת חדר כושר בבניין שברח' חנקין בקרית אתא.
3. המשיבים, הינם עיריית קרית אתא, בכובעה כרשות הממונה על הוצאת צווי הפסקה מנהליים, והמשיב 2 הינו ראש העיר אשר חתום על צו ההפסקה המינהלי.
4. נטען על ידי המבקשת במסגרת הבקשה כי, העסק נפתח על ידה ביום 27.04.2014, עסק שהוקם בהשקעה של 6 מיליון ₪. עוד נטען, שהמבקשת הינה המעסיקה של כ- 40 עובדים באופן ישיר וכעוד כ- 50 עובדים במתן שירותים נלווים.

טיעוני הצדדים במסגרת הבקשה

טיעוני המבקשת

1. ביום 03.03.2014 הגישה המבקשת בקשה למתן רישיון עסק, כאשר המסמכים הנלווים והבקשה עצמה הוגשה על ידי החברה לרישוי עסקים, שטיפלה מטעם המבקשת בנושא זה.
2. המבקשת טוענת כי, לא הודע לה על ידי המשיבה או מי מטעמה כי המסמכים אינם מספקים את דרישות הרישוי או נדרשת היא לתקן פגם או ליקויים כלשהם.
3. לטענת המבקשת, העיכוב במתן הרישיון אינו נעוץ באי הגשת מסמכים או אי עמידה בתנאים מסוימים, אם כי בשל אי המצאת מכתב התחייבות שהמכון לא יפתח בשבת. תימוכין לכך, המבקשת מצרפת תמליל שיחה עם פקיד הרישוי, שבמהלכה הוא מציין שלא חסר כל מסמך למתן הרישיון מלבד מכתב ההתחייבות לאי פתיחה בשבת.
4. מוסיפה המבקשת כי יש מכוני כושר שפעילים בשבת ואין להם רישיון עסק והעיריה לא נקטה בשום הליך נגדם. כן ידוע למבקשת אודות קאנטרי שהוא בבעלות העירייה, אין לו רישיון עסק והוא פעיל בשבת.
5. לפי המבקשת, בטרם כניסתה למושכר ועוד ביום 11.12.13, קיבלה מכתב מטעם העירייה ובו צוין כי אין באפשרות המבקשת לפתוח עסקה בשבת, ואם תעשה כן לא יינתן לה רישיון עסק.
6. ביום 15.05.2014 קיבלה המבקשת צו הפסקה מנהלי לעסק, אשר בוטל ביום 18.05.2014.
7. המבקשת קיבלה צו נוסף שהוא בבסיס הבקשה ענייננו, ביום 19.05.2014. המבקשת טוענת כי, הצו בר ביטול הואיל והוא פועל יוצא של התעללות הרשות במבקשת, שכן צו דומה שניתן ביום 15.05.2014 בוטל בהסכמת המשיבה ביום 18.05.2014. לדידה, ביטול הצו בהסכמת המשיבה והגשתו מחדש יש בו בכדי להעיד על פגמים בהתנהלות הרשות שמכוחם להצביע על התנכלות במבקשת.
8. עוד מדגישה כי, הצו הוצא בלא שניתן הסבר מניח את הדעת ואף נימוק לא הונח בפניה, במיוחד כשמנהל המדור מר יהודה גל, אישר כי לא חסר למבקשת שום תנאי שאוסר עליה לקבל רישיון.
9. מוסיפה המבקשת כי, הסיבה שעומדת מאחורי הוצאת הצו, הינה הפעלת מכון הכושר בימי שבת. עובדה זו נמסרה מפי ראש המדור לרישוי עסקים.

1. המבקשת מוסיפה כי, ביום 18.05.2014 היא שגרה למשיבה באמצעות החברה לרישוי עסקים מכתב לפיו, היא מוחזקת כמי שיש לה רישיון עסק זמני בהעדר תגובה מטעם המשיבה לבקשה לקבלת רישיון עסק.
2. לא זו אף זו, עוד בטרם התקבל צו ההפסקה המנהלי ביום 19.05.2014, התייצבה המבקשת באותו יום, יחד עם בעלי הבניין במשרדי העירייה וביקשה לקבל רישיון עסק. אולם מנהל מחלקת הרישוי מר יהודה גל סרב להידבר עמם. המבקשת טוענת כי התנהגות זו מבישה ובאה בגדרי התעמרות והתנכלות מטעם נציגי העירייה.

1. באשר לטענת המשיבה לעניין הסדרת ההתחייבות לגבי החניות, מפנה המבקשת לעסקים שממוקמים בבניין אשר לא עוכבו עסקיהם בגלל עניין זה. נוסף לכך, היזם הפקיד ערבות ככופר עבור החניות והמשיבה צריכה לשלוח דרישת תשלום.
2. משכך טוענת המבקשת, כי יש לבטל את הצו מהטעמים כדלקמן:
3. המבקשת הינה בעלת היתר זמני לניהול העסק, מכוח אי מתן תגובה לבקשה לרישוי מטעם העירייה. לכן, אין להוציא נגדה צו, מאחר והצו בטל מעיקרו.

המבקשת הגישה בקשה לרישוי עסקים עוד ביום 03.03.2014, משלא התקבלה כל תשובה מטעם הרשות עד ליום הזה, על פי חוק יש לראות במבקשת כבעלת היתר זמני.

1. המבקשת טוענת כי, ביטול הצו מתבקש בשל אפילה פסולה. כן מדגישה היא כי, הצו ניתן מכוח מניעים פסולים ואפליה אסורה, שבתכליתם איסור פתיחת העסק בשבת. תימוכין לכך, טוענת המבקשת כי, בבניין שבו מתנהל עסקה, ישנו סופר מחסני שוק שמנוהל בלא רישיון בנוסף לקופת חולים. שני מקומות עסקים אלו מנוהלים בלא רישיון, אם כי צו הפסקת העסק הופנה כנגדה ופסח על שני אלו. לדידה, עובדה זו מחזקת את הסברה בדבר אפליה אסורה על רקע פתיחת המכון בימי שבת.

עוד מוסיפה המבקשת כי, מכון כושר וקאנטרי שמופעלים בלא רישיון לא הוצא נגדם צו מנהלי, כל אשר נקטה בו העירייה כנגדם לא יותר מהליכים בבית המשפט לעניינים מקומיים.

1. טוענת המבקשת, כי יש לבטל את הצו מפאת אכיפה בררנית, המשיבה לא הפעילה את כוחותיה באופן שוויוני, שכן צו הפסקה לא הוצא כנגד עסקים שמנהלים מכון כושר בהעדר רישיון.
2. עוד מתבקש ביטול הצו, בשל פגיעתו שאינה מידתית כדרישת חוק היסוד . לטעמה, מדובר בצו דרקוני שבו הרשות עשתה שימוש בכובעיה הן כרשות שופטת והן כרשות מבצעת, תוך שהיא נשענת בהחלטתה על שיקולים זרים. שכן, בהינתן צו ההפסקה, אפילו ליום, תיפגע המבקשת קשות שכן לקוחותיה יבטלו את המנויים שלהם.

המבקשת סומכת את ידה על עקרונות השיטה, חוק יסוד חופש העיסוק ופסיקת בית המשפט העליון, לפיהם רק במקרים דרסטיים ביותר ויוצאים מן הכלל תפעיל הרשות את סמכותה בעניין צווי הפסקה מנהליים. לשיטתה, הכלל הוא כי יש ליתן לבעל העסק הזדמנות להשיג רישיון, ואין הוא ממשיך בעיסוקו בלא רישיון, יוגש נגדו כתב אישום.

1. לאור האמור לעיל, עותרת המבקשת לביטול הצו.

טיעוני המשיבה

1. מאידך טוענת המשיבה כי, דין הבקשה להידחות.
2. לדידה, אין חולק בין הצדדים באשר להיות העסק טעון רישוי, ודי בכך על מנת לדחות את הבקשה לביטול הצו.

1. המשיבה סומכת את ידה על סעיף 20 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 (להלן : "החוק"), אשר קובע כי די אם היה לראש רשות מקומית יסוד סביר להניח שנעברה בעסק או לגביו עבירה של עיסוק ללא רישיון בעסק טעון רישוי, הוא יכול להפסיק ארעית את העיסוק בעסק מכוח סעיף 14 שמתווה עניין סמכותו.
2. לשיטתה, המבקשת עשתה דין לעצמה, בכך שפתחה את המכון בלא רישיון, ובאה ודורשת מבית המשפט סעד בעזות מצח ובידיים לא נקיות. המשיבה מפנה לפסיקה בעניין רישוי עסקים שלפיה נקבע כלל, אדם חייב להחליט בלבו אם מבקש הוא סעד מבית המשפט או עושה הוא דין לעצמו.
3. עוד מוסיפה המשיבה כי, המבקשת מנהלת את העסק במקום תוך חריגה מהיתר הבניה המאושר וסטייה ניכרת הימנו. כן היא מדגישה כי, אותו חלק בבניין שבו נמצא המכון אין לגביו היתר בניה.
4. נוסף לכך, בין התנאים המנויים להפעלת מכון כושר מנויים מספר תנאים, וביניהם תנאי קריטי לפיו: "לא יפתח אדם מכון כושר ולא יקיימו אלא אם כן יש בידו רישיון", המשיבה מפנה לסעיף 2 בחוק מכוני כושר (רישוי ופיקוח) , התשנ"ד 1994.
5. המשיבים טוענים כי , בבוא בית המשפט לדון בסוגיה הצו שמונחת לפתחו, הוא נזקק לבחון אך ורק אם הרשות הפעילה את שיקול דעתה באופן מבוסס. בכלל זה, שומה על המבקשת להוכיח כי דבק פגם חמור בקבלת ההחלטה, כאשר נטל ההוכחה רובץ לפתחה.
6. לא זו אף זאת, בית המשפט אינו מוסמך לדון בטיעוני המבקשת, שכן סמוכת זו מוקנית לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים.
7. באשר לטענת המבקשת בהקניית היתר זמני מכוח אי מתן תשובה לבקשה למתן רישיון, טוענת המשיבה שהיא רשאית להעביר את הבקשה למתן רישיון לנותן האישור. עוד, היא יכולה גם להחליט שלא להעביר את הבקשה אם היא דוחה אותה או אם טרם סיימה את הליך בדיקתה. המבקש ייראה בחזקת בעל היתר זמני ככל ועבר המועד למתן תשובה ולא ניתנה תשובה מנותן האישור.
8. לטענת המשיבה, במקרה של המבקשת, החליטה העירייה שלא לאשר את הבקשה לרישיון עסק, נוכח אי עמידה בדיני התכנון והבניה. שכן לטעמה, המכון מנוהל במקום שאין חל לגביו היתר בניה מתאים, יתרה מזו אין אישור אכלוס בחלק הספציפי של הבניין שמנוהל בו המכון. משכך, לא היה כל צורך בהעברת הבקשה לנותן האישור.
9. בתגובה לטענה בדבר אפליה פסולה, טוענת המשיבה כי, לחלק מדיירי הבניין יש היתר ולחלק לאו. אם כי, כל בעל עסק נדרש להגיש תוכנית לעירייה לפיה הוא קיבל אישור פרטני. בחלל שבו מפעילה המבקשת את המכון, אין היתר במיוחד כשאין השטח מיועד לאכלוס.
10. באשר לטענת האכיפה הבררנית, טוענת המשיבה כי, היא פועלת כנגד כל מפרי החוק, לרבות הקאנטרי שפעל לאחר שפקע רישיוני כנגדו פעלה המשיבה כמתבקש בחוק.
11. לעניין פתיחת העסק ביום מנוחה, טוענת המשיבה כי, היא לא התנתה מתן הרישיון באי פתיחת העסק בשבת שכן מלכתחילה אין למבקשת רישיון עסק ואין לכרוך את תנאי זה במשנהו. המבקשת סומכת את ידה על הקלטה של פקיד עירייה שאינו מוסמך בעניין מתן רישיון לעסק.
12. מכל האמור לעיל מבקשת המשיבה כי בית המשפט ידחה את הבקשה תוך חיוב בהוצאות .

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 20 לחוק קובע כדלקמן:

"היה לממונה על המחוז, לממונה על איכות הסביבה, לרופא מחוזי או לראש הרשות המקומית יסוד סביר להניח שנעברה עבירה בעסק או לגביו עבירה לפי סעיף 14, רשאי הוא לצוות בכתב על הפסקה ארעית של העיסוק בעסק, אם בסגירת החצרים ואם בכל דרך אחרת הנראית לו מתאימה בנסיבות העניין כדי להביא לידי הפסקה של ממש בעיסוק."

1. עוד בתחילת דרכה של הפסיקה כאשר פקודת המלאכה והתעשיה שלטה בכיפה והיה בה סעיף דומה לענייננו נפסק בבג"צ 265/65 סרולוביץ נ. המומנה על מחוז ירושלים ומפקד המשטרה נפת ירושלים, פ"ד יט(3) 169, 170 כדלקמן:

"ברצוננו עוד להוסיף ולומר שהסמכות הנתונה לממונה על המחוז לפי סעיף 11 הנ"ל היא סמכות דרסטית למדי ויש בה כדי לשבור מטה לחמו של בעל עסקים בזמן שעודנו עומדת בחזקת חף מפשע. חזקה על הממונים על המחוזות שלא ישתמשו בסמכות מרחיקת לכת זו, אלא במקרים יוצאים מן הכלל אשר בהם שוכנעו שלמען הגנה על הציבור יש אמנם צורך בכך."

1. ועוד בפסיקה מאוחרת תואר השימוש בסעיף זה כ – "אקט זמני וחריג" (ראה: ע"א 394/82 מייזלר נ המועצה המקומית נשר, פ"ד לז(4) 42, 49).
2. לכן בשים לב לכך אין לומר אפריורית כי יש לאשר מתן צו כל אימת שלעסק אין רישיון. יש לבחון בנוסף מה מידת הסיכון שטמון בחובו העסק כלפי הציבור הרחב במידה ויבוטל צו ההפסקה המנהלי.
3. מקובלת עליי טענת המשיבים לפיה על בית המשפט בבקשה לביטול צו הפסקה מנהלי לבדוק את שיקול דעתו של ראש רשות בעת מתן הצו. בשלב זה בית משפט אינו בודק את שיקול דעתו של פקיד הרישוי מדוע לא ניתן רישיון עסק. על כך המבקשת אמורה להגיש עתירה מנהלית בה תתקוף באופן ישיר את ההחלטה שלא לתת רישיון עסק. כפי שנפסק בב"ש (הרצליה) יונן אמיר נ. ראש עירית הרצליה [פורסם בנבו]:

"...ויש להדגיש, דיון בבקשה לביטול צו הפסקה מינהלי אינו הליך לבחינת שיקול דעתה של רשות רישוי בדבר הענקת רשיונות ובדבר קביעת תנאי הרשיונות. שיקול דעתה של רשות הרישוי בדבר תנאי רשיון וסירובה לאשר בקשות מסויימות בדבר אופן הפעלת העסק יכול להיבחן בתקיפה ישירה בבית משפט לעניינים מנהליים במסגרת עתירה מנהלית על פי חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, תש"ס – 2000.

במסגרת ההליך בו אנו מצויים נבחן אך ורק שיקול דעתה של המשיבה בהוציאה צו הפסקה מינהלי. זו ההחלטה המנהלית העומדת לדיון וזהו שיקול הדעת המנהלי שנבחן. על המבקשים להוכיח כי בהחלטה זו נפלו פגמים חמורים.

1. באשר לנטל ההוכחה הרי זה מוטל על המבקשת. המשיבים נהנים בהקשר זה מחזקת תקינות המינהל.

טענה מקדמית - היתר זמני

1. בעניין זה מסתמכת המבקשת על הוראות תקנה 7 (ג) לתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א – 2000 (להלן: "התקנות") הקובעת:

"לא השיב נותן האישור במועד הקבוע בתקנה משנה (א) ולא הודיע על הארכה כאמור בתקנה משנה (ב) או חלף משך ההארכה כאמור ונותן האישור טרם השיב, יראו אותו כמי שנתן אישור להיתר זמני; רשות הרישוי תודיע לנותן האישור על כך שהמועד הקבוע בתקנה (א) חלף."

1. ברי ומוסכם על כל כי תקנה זו חלה רק כאשר פקיד הרישוי מחליט להעביר את הבקשה לנותן האישור. כאשר הרשות אינה מעבירה את הבקשה לנותן האישור התקנה אינה חלה ולא ניתן לטעון בחלוף הזמן ובהעדר תשובה כי למבקשת היתר זמני.
2. בענייננו טוענת המבקשת כי הבקשה כלל לא הועברה לנותן האישור מאחר ואין היתר בניה וטופס 4 למבנה (סעיף 19 לתגובה). עוד טוענים המשיבים כי הבקשה למתן רישיון למעשה נדחתה ולכן התקנה אינה חלה.
3. אתחיל מהסוף. טענת המשיבים כי הבקשה נדחתה ולא אושרה אינה מבוססת כדבעי. תקנה 6 (ב) לתקנות קובעת:

"החליטה רשות הרישוי שלא להעביר את הבקשה לנותני האישור משום שהיא דוחה אותה או משום שטרם סיימה את בדיקתה במועד האמור בתקנה משנה (א), תודיע על כך בכתב בתוך 21 ימים למבקש הבקשה, תוך פירוט הנימוקים, ובכל מקרה תעביר רשות הרישוי את הבקשה אם תחילט על דחייתה בתוך 45 ימים מיום קבלתה." (ההדגשה שלי – א.כ.)

1. הודעה בכתב תוך פירוט הנימוקים הוצגה לפני אך ורק במסגרת החקירה הנגדית של מצהיר התובעת (חלק מנ/4) והחלטה זו ניתנה ביום 19.5.2014 לאחר שהצו המנהלי ניתן כבר. זו היא הפעם הראשונה לפיה הודיעה המשיבה כי הבקשה נדחתה מהסיבה כי הבקשה אינה תואמת את הוראות ההיתר ועל המבקשת להשלים את התנאים שנקבעו בהיתר.
2. לא זו אף זו, ע פי מוצג ת/5 הפנה פקיד הרישוי מר שטייגמן יוסף, מנהל רישוי עסקים במשיבה, ביום 19.5.2014 את בקשת המבקשת אל נותן האישור בענייננו משרד החינוך והתרבות על מנת שיבחנו את הבקשה. ונשאלת השאלה: אם בקשת המבקשת נדחתה מדוע שבקשתה תופנה אל נותן האישור? הליך זו סותר את דחית הבקשה למתן היתר ואינו עומד בקנה אחד עמו. על פי התקנות קיימות שתי אפשרויות: או שהבקשה נדחית או שהיא מועברת לנותן האישור להמשך טיפול. ברי הוא כשהמשיבה מדברת בשתי לשונות הדבר מעלה סימני שאלה ותמיהות לגבי התנהלותה ולגבי המניעים העומדים מאחורי החלטותיה.
3. המשיבים אף לא מצאו לנכון לגלות במסגרת תגובתם כי בקשת המבקשת הועברה לנותן האישור ונהגה בעניין זה בהסתרה.
4. אומר עוד כי הפנית הבקשה לנותן האישור רק ביום 19.5.2014, מעל לחודשיים מאז הגשת הבקשה, כאשר התקנות קובעות כי ההפניה תהיה בתוך 45 יום מיום הגשת הבקשה, כמצוות תקנה 6(ב) לתקנות, אף היא מנוגדת להוראות הדין. לאחר שנותן האישור קיבל את הבקשה עליו להשיב בתוך 30 יום אלא אם כן הודיע על אורכה שלא תעלה על 60 יום מטעמים מיוחדים שירשמו.
5. בענייננו הונח לפני דו"ח שנערך על ידי מפקח משרד התרבות והספורט מיום 25.6.2014 לפיו חדר הכושר מתאים ומקצועי (ת/6). לא ברור מתי קיבל נותן האישור את הבקשה (היא נשלחה אליו ביום 19.5.2014) והאם חרג ממסגרת ה- 30 ימים. הנטל בעניין זה מוטל על המבקשת והיא לא עמדה בנטל. האישור כאמור ניתן ביום 25.6.2014 וייתכן כי מועד זה עומד בדרישה של מתן תשובה בתוך 30 יום מיום שנותן האישור קיבל את הבקשה ולכן לא הוכח כי קמו התנאים הקבועים בתקנה 7(ג) ולא ניתן לומר כי יש בידי המבקשת היתר זמני.
6. יש להצר על כך כי המשיבים כללו בתגובתם טענות שאינן תואמות את המציאות בנושא זה. התנהלות זו אינה תקינה ויש בה משום הטעיית בית המשפט.
7. בשים לב לאמור לעיל אני דוחה את טענת המבקשת כי יש בידיה היתר זמני.

התשתית העובדתית

1. ההתמקדות בנושא זה באה על רקע טענת המבקשת לפיה המשיב קיבל את החלטתו משיקולים זרים ורק לאחר מתן ההחלטה הוחל בבדיקה של הנתונים לרבות בדיקת מהנדס העיריה כפי שהלה מסר בעדותו לפני. לכן מטעם זה נפל פגם במתן הצו.
2. רשות מנהלית אמורה לקבל את החלטותיה על סמך תשתית ראייתית שאספה. ההחלטה אמורה להתקבל כאשר נותן ההחלטה שם לנגד עיניו את אותה תשתית ראייתית.
3. בבג"צ 297/82 עזרא ברגר ואח' נ. שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 ניתח בית משפט העליון וקבע את תהליך קבלת ההחלטות שאמור להיות מבוצע על ידי רשות מינהלית. ובין היתר נאמרו הדברים כדלקמן בעמ' 49:

"תהליך קבלת ההחלטה על ידי מי שהוקנתה לו סמכות על פי חוק מן הראוי שיהיה מורכב, בדרך כלל, ממספר שלבים ביסים חיוניים, אשר הם הביטוי המוחשי להפעלת הסמכות המשפטית תוך התייחסות לנושא מוגדר, ואלו הם: איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגדות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים...ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית." (ההדגשה שלי – א.כ.)

1. על התכליות של קביעת תשתית ראייתית ראויה בטרם מתן החלטה עמד בית משפט העליון במספר פסקי דין. בעניין זה אני מפנה לבג"צ 1027/04 ארגון המושבים של העובד הציוני נ. מועצת מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] שם נפסק:

"קבלת החלטה או הפעלת סמכות אינם מתמצים רק "בשורה האחרונה" או בתוצאה המעשית הנובעת מהם. להיבט האופרטיבי צריך שיקדם הליך הדרגתי, יסודי ומפורט של גיבוש ההחלטה בהסתמך על מידע מקיף ומעודכן (ראו למשל בג"צ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, סעיף כ"ו ([פורסם בנבו], 23.10.07); בג"צ 3136/98 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נ"ב(5) 705, 714 (1999)). אין מדובר בדרישה שטיבה טכני. ודוק: הקפדה על הליך תקין מגבירה את הסיכוי כי ההחלטה תתקבל על יסוד מלוא הנתונים הנוגעים בדבר, תוך עמידה על מכלול האינטרסים המשלימים והנוגדים ולאחר שקילה רצינית ובחינה עצמית. הילוך בדרך זו עשוי לשמש ערובה, גם אם חלקית, להגעה להחלטות ראויות לגופו של עניין...

לקבלת ההחלטה על-פי הליך תקין קיימת חשיבות גם מטעמים הנוגעים ליחסי האמון שבין הציבור לבין הרשות, שכן היותם של תהליכי קבלת ההחלטות מסודרים, שיטתיים, נגישים ושקופים תורמת לתחושתו של הציבור כי ההחלטה נתקבלה בכובד ראש ולא 'כלאחר יד'."

1. למעלה מכך. אי הקפדה על קיום תשתית ראייתית בטרם מתן ההחלטה עשוי לשמש ראיה לכך שההחלטה לא רק שניתנה כלאחר יד אלא הושפעה ומונעת על ידי שיקולים זרים. עוד בתחילת דרכה של הפסיקה קיבל בית משפט העליון עתירה שנידונה בבג"צ 74/51 המרכז של ארגוני הקבלנים בע"מ ואח' נ. שר המסחר והתעשיה ואח', פ"ד ה 1544 שם נקבע כי מקבל ההחלטה לא הסתמך על עובדות אלא על השערות ולכן נקבע כי "משום כך שיקוליו פסולים" (עמ' 1552).
2. בבג"צ 278/73 אליעזר הורה נ. ראש עירית תל אביב – יפו, פ"ד כח(1) 271 נאמרו דברים ברורים כדלקמן:

"כמו במקרה ההוא כן במקרה שלפנינו, אין החששות מבוססים על בדיקה מעשית של הענין או עקב תלונות או קובלנות שנשמעו נגד העותר. והרי הוא מקיים את עסקו במקומות אחרים משנת 1969, ולא נטען כי באיזה מקום שהוא היו תלונות או הוגשו קובלנת מסוג זה. מבחינה זו, אין עסקו של העותר שונה מכל עסק אחר המכין תבשילים ומאכלם. במובן ידוע הוא אף טוב מכמה מהם, באשר צליית הבשר נעשית על חשמל או גז ולא על גחלים שלרוב מפיצים עשן. בכלל ערוך המזנון שלא להיות מטרד אקולוגי מכל בחינה שהיא. הרושם המתקבל הוא, שדעתו של המשיב היתה נחרצת שלא לתת את הרשיון המבוקש על-פי המדיניות הכללית הנקוטה בירר מזה שנים, שלא להוציא רשיונות חדשים לרוכלים בתחומי העיר תל-אביב, והנימוקים המיוחדים דלעיל אינם אלא נימוקי סרק שתכליתם לקשט במקרה הנדון את המדיניות הזאת במחלצות עניניות כביכול. ברור בעליל, כי נימוקים אלה שאינם מבוססים על שום חומר עובדתי, הם תואנה בלבד לדחיקת עסקו של העותר מן העיר, ואין בהם כדי להצדיק את הסירוב."

1. בענייננו יש יסוד של ממש בטענת המבקשת לפיה לא עמדה לנגד עיני המשיב התשתית הראייתית הנוגעת לנושאים התכנוניים בעת קבלת החלטתו. ראשית, המשיב שנתן את הצו לא מצא לנכון לבוא ולהעיד על השיקולים שעמדו לנגד עיניו בעת שנתן את הצו. בכגון דא יש ללכת בהתאם לחזקה שנקבעה בפסיקה כי אילו עדותו של המשיב הובאה הוא היה מחזק את טענות המבקשת (ראה לדוגמא: ע"א 548/78 אלמונית נ. פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ. טלקאר בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602 – 603)..
2. שנית, הצו (נספח ראשון לתצהיר מנהל המבקשת) אינו מפרט את הנימוקים על פיהם ניתן הצו למעט הציון כי קיים חשד סביר כי נעברה עבירה. רק בשלב מאוחר, לאחר שניתן הצו, מסרה המשיבה מכתב דחיה למבקשת בו פורטו הנימוקים לדחיית בקשתה.
3. שלישית, עדותו של מהנדס העיריה מר שמעון דניאל לפני תומכת ומחזקת מסקנה זו. על פי עדותו לפני הוא טען כי הוא בעצמו ביקר בשטח ונוכח בעצמו כי מה שנבנה בפועל אינו תואם את הבקשה להיתר (עמ' 20 ש' 17) זאת בתשובה אם יש בידיו דוחו"ת פיקוח לאחר 24.3.2013. מר שמעון מאשר כי פעם ראשונה היה בבניין בקומות המתייחסות למבקשת ביום 25.5.2014 (לאחר מתן צו הסגירה המנהלי ולאחר שנמסר מכתב הדחיה) כאשר בפעמים קודמות היה במבנה שהיו בו חללים פתוחים. עוד נשאל עד זה האם קיבל הוראות מראש העיר לבקר בנכס ועל כך השיב "חד משמעית לא" (עמ' 20 ש' 31). כשנשאל עד זה מדוע ביקר בנכס השיב בעמ' 21 ש' 5 – 6:

"אני נוהג שסוגיה משפטית מגיעה לפתחי ואני צריך לחתום על תצהיר אז אני מסתכל על מה שאני חותם ומאשר את הדברים."

ושוב בהמשך נשאל מר שמעון מתי התבקש לבדוק את הנושא התכנוני מההיבט של רישוי עסקים וכך נרשמו הדברים:

"ש. הוגשה בקשה לרישיון עסק. מתי פנו אליך?

ת. בהיבט התכנוני אני נחשפתי כשהתחיל הליך משפטי."

1. מר שמעון הוסיף כי ייתכן שמי מעובדי מחלקת הנדסה עדכן את מחלקת רישוי. אולם הוא נשאל אם עשה בדיקה אודות כך ועל כך השיב:

"אותי לא מעניין רישוי עסק, אותי מעניין תכנון ובנייה, זה התחום עליו אני מופקד והוא העניין הישיר שלי והמובהק."

ושוב לשאלתי כך נרשמו הדברים:

"לשאלת ביהמ"ש: האם לקראת הכנת התצהיר בדקת אם היו התכתבויות בינכם לבין מחלקת רישוי עסקים.

ת. לא. נראה לי מאוד ברור שכשאין היתר בנייה כל התהליך לא יכול להתחיל."

1. מר שמעון לא יודע לומר אם ראש העיריה ביקר בבניין לפני שנתן את הצו ולא ידע להסביר מכח מה נתן את הצו, רוצה לומר, איזה שיקולים הוא שקל בעת מתן הצו (עמ' 21 ו- 24).
2. לסיכום נקודה זו, לא הוצגו כל דוחו"ת פיקוח או מידע שהועבר והוחלף בין מחלקת הנדסה למחלקת רישוי או עם ראש העיריה. מהנדס העיריה שלל כי שוחח עם ראש העיריה והלה ביקש ממנו לבדוק את הנכס. מהנדס העיריה נכנס לתמונה בכל הקשור לנושא זה רק לאחר תחילת ההליכים המשפטיים ובדק את הבנין ביום 25.5.2014 ובכך עמד לראשונה על החריגה מהבקשה להיתר. לא הוצג לפני כל התכתבות בין מחלקת הנדסה ומחלקת רישוי עסקים. בשים לב לכך, יש חיזוק משמעותי לטענה לפיה ראש העיריה לא שקל בעת מתן הצו נושאים הקשורים בתכנון ובניה אלא הדבר מהווה כעת אצטלה להצדקת מתן הצו.
3. רביעית, פקיד הרישוי שטיפל בבקשת המבקשת כלל לא הזכיר במילה וחצי מילה כי קיימת בעיה תכנונית אשר מונעת מתן הרישיון. נהפוך הוא, מר גל מסר בשיחה מוקלטת כי אין שום ענין שמעכב את מתן רישיון העסק זולת חתימת המבקשת על התחייבות שלא להפעיל את מוכן הכושר בשבת. מפאת חשיבות הדברים להלן תמליל השיחה המלא עם מר יהודה גל:

"יהודה: הלו

איציק: יהודה?

יהודה: ...רק רגע, יש לו, כן.

איציק: בוקר טוב מה שלומך?

יהודה: בסדר, הכל טוב, ברוך השם.

איציק: מעולה ,שמח לשמוע, זה איציק מספיס מה נשמע?

יהודה: בסדר,

איציק: תגיד לי רגע משהו, אנחנו העברנו לכם את כל האישורים של הרישיון עסק, הוא תגיד לי מה חסר לנו בשביל לקבל את הרישיון?

יהודה: מכתב התחייבות שאתם לא פותחים בשבת.

איציק: אבל את כל שאר הדברים העברנו לכם, מה צורך האישור מבחינת כיבוי אש ושאר הדברים, העברנו לכם קיבלתם לא?

יהודה: כן, יש הכל.

איציק: אוקי, אז מה, מה הדבר היחיד שחסר בשביל לקבל את זה?

יהודה: מכתב התחייבות שאתם לא פותחים בשבת.

איציק: ואחרי מכתב ההתחייבות, נקבל רישיון עסק? של כל שאר הדברים יש לך?

יהודה: כן.

.

.

.

איציק: ...בוא תגיד לי מה הדברים שחסרים על מנת שאנחנו נוכל לקבל את ...

יהודה: דבר אחד, למה דברים? דבר אחד חסר.

איציק: שזה מה?

יהודה: מכתב התחייבות שאתם לא פותחים בשבת."

1. שיחה זו אינה מותירה מקום לספק שהמבקשת הייתה כפסע מהשגת רישיון עסק וכל שהפריד בינה לבין קבלת הרישיון הוא חתימה התחייבות שלא לפתוח בשבת. אותו יהודה אף הדגיש ותיקן את מנהל המבקשת שלא חסרים דברים אלא דבר אחד. בשיחה זו אין מילה וחצי מילה לעניין אי קיום תנאי היתר בניה או חריגה ממנו או אי קיום טופס 4.
2. המשיבים טענו בתגובתם כי אותו יהודה גל אינו מוסמך וניסו להמעיט מתפקידו. אולם טענות אלו כלל לא נתמכו בתצהיר ונטענו במסגרת התגובה בעלמא. יתרה מכך, מר יהודה גל כלל לא הובא לעדות על מנת שייתן הסבר לדברים שנאמרו או שיתמוך בטענה כי אמר את מה שאמר בחוסר סמכות או מתוך טעות. אי הבאתו של מר יהודה גל לעדות אף היא מקימה את החזקה שאילו הובא הוא היה תומך בטענות המבקשת.
3. שינוי הנימוקים על ידי המשיבה, כאשר בתחילה בטרם נקיטת ההליכים לפני נאמר שאין מניעה לתת היתר בכפוף לחתימה על התחייבות שלא לפתוח בשבת וכעת לפני נטען שאין היתר בניה או טופס 4 מחייב נקיטת גישה חשדנית כלפי המשיבים ומניעיהם כאשר יש לבחון ולדקדק אחר הפעולות שביצעו.
4. בבג"צ 517/72 סנוקרסט (ישראל) בע"מ נ. ראש העיר בני ברק ואח', פ"ד כז(1) 632 נפסק בעמ' 637:

"כבר אמרנו לא פעם (ולאחרונה הארכתי את הדיבור על כך ב-בג"צ 267/70, [1], בע' 787), שאם הרשות לא גילתה טעמי סירובה לאזרח הנפגע, ובפעם ראשונה באה ומגלה סודה לאחר שניתן נגדה צו-על-תנאי, יתייחס בית-המשפט לגילוי אשר כזה בחשדנות מרובה. ואם אמורים הדברים לגבי רשות ששתקה ולא נתנה כל טעמים להחלטה, על אחת כמה וכמה אמורים הם לגבי רשות שקודם לכן נתנה לאזרח הנפגע טעמים שונים לגמרי."

1. בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 אמר השופט חשין לגבי התופעה של שיוני בנימוקי הדחיה את הדברים הבאים:

"בהליכי המינהל הציבורי נתקלים אנו, לעתים, בתופעה שאינה משובבת נפש זו, שבמגעיה עם האזרח אין הרשות מנמקת כיאות החלטת סירוב שהיא עושה, ואילו בבית משפט נמצאים לה לפתע ק"ן טעמים להסבר, לפירוש ולביאור; או שבסרבה לאזרח את מבוקשו מעלה הרשות טעם פלוני להחלטתה (והוא טעם סר טעם), ואילו בבית המשפט נמצא לה במפתיע טעם אחר להחלטה, זו הפעם טעם יפה וראוי. וכבר נפסק, ולא אחת, כי בית המשפט יבחן בחשדנות יתרה טעם שנולד לראשונה בהליכים לפניו, ואין זה אלא לשון המעטה וכל מתחיל יבין."

1. בענייננו המשיבים לא הביאו כל עדות של מי ממחלקת הרישוי או עדות המשיב על מנת להפיג את החשדות. כל שהובא הוא עדות מהנדס העיר שנכנס לתמונה לאחר מתן הצו והעיד בפירוש כי אינו עוסק ברישוי עסקים ואין לו כל נגיעה לכך.
2. מכל הנימוקים שלעיל לא שוכנעתי כי לנגד עיניו של ראש העיריה עמד הטעם של אי מתן היתר בניה או טופס 4.

שיקולים תכנוניים ושיקול דעת המשיב

1. הגם שבפועל אין עדין טופס 4 לקומות הרלוונטיות לענייננו, שוכנעתי כי אין מקום להשאיר את הצו על כנו. להלן אנמק את מסקנתי.
2. ראשית, המשיבה על פי דברי פקיד הרישוי מר גל הייתה מוכנה לתת את רישיון העסק על אף עובדה זו ואי מתן טופס 4 לא עמד כמכשול. שנית, אין המדובר במקרה בו לא הוגשה כלל בקשה להיתר בניה אלא תהליך הרישוי נמצא בהסדרה. שלישית, חלק מהמכשולים בתהליכי הסדרת הרישוי הוא נושא החניה למבנה. חניה זו משרתת את כלל באי הבניין לרבות סופר מרקט שנמצא בקומה הראשונה. אולם בעיה זו לא הפריעה למשיבה לתת לסופר מרקט רישיון עסק דבר המעלה סימני שאלה נוספים ותמיהות לגבי מניעי המשיבים. בהקשר זה לא הוכח כי הייתה אפליה אחרת אל מול הקאנטרי קלאב. לא הובאו כל ראיות בכל הנוגע להפעלת הקאנטרי בעיר והטענות בנושא זה נטענו בעלמא.
3. רביעית, פקיד הרישוי מצא לנכון להפנות את בקשת המבקשת לנותן האישור דבר המלמד כי השיקולים התכנוניים אינם כ"צעקתה" והמשיבים לא ראו בכך עילה לדחות את הבקשה לרישיון עסק על הסף. הפניה זו הינה בניגוד מוחלט ועומדת בסתירה להחלטה לדחות את הבקשה למתן רישיון עסק כפי שפורט לעיל.
4. חמישית, המשיבים טוענים כי ניהול העסק ללא רישיון עסק וללא טופס 4 או היתר בניה מסכן את מאות המינויים במכון הכושר. אולם טענה זו נטענה בעלמא ללא שהובאה כל אסמכתא לכך. יתרה מכך, יש בידי המבקשת את מלוא האישורים כגון אישור כבאות ואף ניתן למבקשת אישור "נותן האישור", דבר הסותר את טענתה כי ניהול העסק ללא רישיון מסכן את מאות המנויים. המצהיר מטעם המבקשת נחקר על תצהירו ואליו לא הופנתה כל שאלה באשר לסיכונים הנטענים כלפי הציבור ברחב.
5. שישית, המשיבים התנהלו בחוסר הגינות כלפי המבקשת כאשר מעולם לא העלו בפניה כי קיימת בעיה תכנונית וכי חסר טופס 4. יתרה מכך, המשיבים באמצעות פקיד הרישוי הציגו מצג בפני המבקשת כי אין מניעה לתת רישיון עסק ואף הבטיחה כי זה יינתן ביום פתיחת מועדון הכושר, כפי שהעיד המצהיר מטעם המבקשת, אלא שהם לא עמדו בהבטחה זו. התנהלות זו מקהה את התנהגותה של המבקשת אשר פתחה את מועדון הכושר ללא שהיה בידיה רישיון עסק. על רשות מנהלית לנהוג כלפי האזרח בהגינות. החובה לנהוג בהגינות הינה חובה מחמירה יותר מהחובה לנהוג בתום לב. עמד על כך בית המשפט בבג"צ 4422/92 עפרן נ. מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853 באומרו בעמ' 860:

חובת ההגינות המינהלית - שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור – מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט".

1. המבקשת הסתמכה על מצג מפורש של פקיד הרישוי אשר מסר לה כי יכולה לקבל את הרישיון ביום הראשון לפתיחה. בהמשך הציגה דרישה נוספת כי תנאי לקבלת הרישיון הוא חתימה על התחייבות שלא לפתוח בשבת. לאחר פתיחת ההליכים שלפני המשיבים טענו טענה אחרת והיא שאין היתר בניה או טופס 4. בשים לב להתנהלות הבלתי הוגנת והשרירותית של המשיבים אין בידי לתת גושפנקא להפעלת סמכות דרקונית בדמות צו הפסקה מנהלי.
2. אם לא די בכך לא הובא כל מצהיר מטעם המבקשת אשר יסביר האם הבעיות התכנוניות שהתעוררו עד כה הם פתירים והאם מדובר בחריגה שאינה ניתנת לריפוי וכיצד עניין זה משפיע על שיקול הדעת בעת מתן הצו המנהלי.

סיכום

1. לסיכום הנני מקבל את הבקשה ומורה על ביטול צו הסגירה המנהלי שניתן על ידי המשיבים.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כח הצדדים.

ניתנה היום, ט"ו תמוז תשע"ד, 13 יולי 2014, בהעדר הצדדים.