כללי;

1. לפניי בקשה לביטול צו הריסה מנהלי שניתן ביום 28/5/14 ע"י יו"ר הועדה המרחבית לתכנון ובניה – חבל אשר (להלן: "המשיבה/הוועדה") לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן "החוק").

צו ההריסה ניתן ביחס לבניין שהוקם על מקרקעין הידועים כגוש 18799 חלקה 3 מאדמות היישוב כליל (להלן: "המקרקעין"). הבניין תואר בצו כ- יציקה של משטח בטון בשטח של כ 150- מ"ר; בנייתו של מבנה נשטח של כ' 120 (להלן: "הבניין").

1. עם הגשת הבקשה, ניתן צו ארעי לעיכוב הצו ונתבקשה תגובת המשיבה. עם הגשתה של זו נקבע דיון במעמד שני הצדדים. בדיון הצעתי לשני הצדדים , לפעול בדרך המלך על ידי הגשת כתב אישום ביחס לבניה ולמתן צו הריסה שיפוטי תחת זה המנהלי. נחקרו המבקשים ומפקח הבנייה מטעם הוועדה, מר וואהיב (להלן: "המפקח מטעם הוועדה") ובתום הדיון סיכמו באי כוח הצדדים את טיעוניהם בע"פ.
2. בפתח הישיבה מיום 20/7/14 הצעתי לצדדים לפעול בדרך המלך , על ידי הגשת כתב אישום , תחת המסלול המנהלי, הודאה ומתן צו שיפוטי תחת צו ההריסה המנהלי, הצעתי לא נתקבלה בידי המשיבה. בתום הדיון המתנתי אולי ישכילו הצדדים להגיע להסכמה, נוכח המורכבות של הליכי הבניה ביישוב כליל, משלא באה כל הודעה, ניתנת על ידי ההחלטה.

הבקשה לביטול צו ההריסה ;

1. המבקשים טוענים כי בעת קבלת הצו המבקש 2 (להלן: "שחר") היה בבית אולם אשתו שהתה ברעננה ליד אמה החולה. המבקשים טוענים כי הם קנו את הבית כדת וכדין על פי הסכם רכישה כמפורט בנסח הטאבו מיום 7.5.14. וכי הם פועלים להשיג היתר בניה לבית והובהר להם מוועד הבית כי יש סיכוי רב שביתם ייכלל בתוך תחום הקו הכחול הנכלל בתוכנית המתאר לכליל, הנמצאת בתהליך אישורה.

1. המבקשים טוענים כי הצו שניתן סותר את הוראות סעיף 238 א' לחוק התכנון והבניה מאחר ו-

(א) התנאי של העדר אכלוס הקיים בחוק אינו מתקיים מאחר ובעת קבלת צו ההריסה, בניית הבית כבר הושלמה וכבר עברו להתגורר בבית והבית היה מאוכלס הרבה לפני תקופת ה- 30 יום הנדרשת בחוק, והמדובר הוא בבית מגורים לכל דבר, בניגוד לנטען בצו ההריסה כי מדובר ברצפת בטון, הרי הם בחרו לא לרצף את הבית והשאירו את הרצפה כרצפת בטון, כאשר קיימים בסביבה כמה בתים דומים והמשיבה נמנעה מלפעול נגדם אלא שהיא פועלת נגד המבקשים בצורה מגמית תוך אפליה פסולה ובדרך של אכיפה בררנית.

(ב) המשיבה לא פעלה כמתחייב מהוראות החוק ולא פירטה באמצעות מהנדס הוועדה , האדריכל עופר קורט עוז, בתצהיר שצורף לבקשה את העניין של העדר האכלוס, שהינה חבות בסיסית לביצוע הבדיקות ואימות התקיימות כל התנאים למן צו הריסה לרבות תנאי של העדר אכלוס.

(ג) התייעצות המשיבה עם ראש המועצה נעשתה בצורה פגומה כפי שעולה מאישור ההתייעצות שצורף לצו, היה מקום להביא לידיעת ראש המועצה כי מדובר בבית מגורים מאוכלס בטרם תינתן הסכמת ראש המועצה לצו והדבר לא נעשה.

1. מכל האמור המבקשים טוענים כי מאחר והצו ניתן תוך אכיפה בררנית ותוך הפלייה פסולה ובניגוד להוראות החוק, יש מקום לבטלו.

תגובת המשיבה;

1. המשיבה טוענת כי הצו ניתן כדין:

א. הצו ניתן כנגד יציקת בטון טרייה בשטח של 150 מ' ובנייה טרייה של מבנה בשטח כ- 120 מ', אשר בוצעה ללא היתר באדמה שייעודה חקלאי גרידא ביישוב כליל ע"פ תכנית מתאר מחוזית ותכנית מחוזי בנות תוקף.

ב. הצו הוצא כדין מכוח הוראות החוק, לצו צורף תצהיר מפורט של מהנדס הוועדה אשר הוצג בפני ראש המועצה להתייעצות וזה חתם על הצו בהתאם לחוק, המדובר בהתייעצות בין כל הגורמים המוסמכים ולכן מתקיימת הוראת סעיף 238א (ב).

ג. יום הוצאת הצו הוא הודבק על דלת המבנה על ידי מפקח הוועדה – מר וואהיב מאד- כמצוות סעיף 238א(ה) לחוק, זאת בנוכחות מפקח הוועדה המחוזית מר שלום לטמן.

1. המשיבה טוענת כי הבקשה לא הוגשה כדין, מאחר ולא צורף טופס כנדרש בתקנה 2(א)(1) לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מינהלי) התש"ע – 2010 (להלן: "התקנות"). עוד טוענת המשיבה טוענת כי המבקשים פעלו בחוסר תום לב כאשר המבקשים לא פירטו בבקשתם כי הם הפרו את צו ההפסקה המנהלי שהוצא להם שהתגלה בביקור מפקח הוועדה ביום 7.5.14, ולא פירטו כי ביום 12.5.14 ניתן נגדם צו הפסקה שיפוטי ע"י השופט מוחמד עלי ובכך הפרו תקנה 2 לתקנות אשר מחייבת פירוט של כל ההליכים המנהליים והמשפטיים נגדם, וכי הם הפרו את צו ההפסקה השיפוטי בכך שהמשיכו בבניית הפרגולה כפי שעולה מתמונות ביקור במקום ביום 16.5.14 שצורפו לתגובה.
2. המשיבה דוחה את הטענה לאכיפה בררנית:

א. המשיבה טוענת כי היא הונחתה לפעול לפי תכנית מדיניות תכנונית של היישוב כליל שמטרתה לרכז ככל שניתן את מגרשי המגורים במקבצים לתשתית קיימת, ולשמור על שטחים ירוקים, כאשר ידועה היא בעיית היישוב כליל שנעדר תכנית מתאר בת תוקף מכוחה ניתן להוציא היתרי בנייה מזה עשרות שנים. לפי ההנחיות יש לנקוט באמצעי אכיפה מחמירים כלפי הבונים מחוץ לתחום התכנון של היישוב כליל כולל הוצאת צווי הריסה ולכן היא לא פעלה באופן מפלה ובררני אלא לפי הנחיות שקיבלה מהוועדה המחוזית.

ב. המשיבה טוענת כי עצם מכתב יו"ר הוועדה המקומית כליל לפיו בי המבקשים נושק לקו הכחול וכי בשלב הבא הוא ייכלל בתכנית המתאר אינה מחייבת אותה מאחר והיא אינה מהווה סמכות תכנונית ודבריה חורגים מהמדיניות התכנונית הקיימת כיום ליישוב כליל ואף מעודדים, למצער במשתמע, יצירת תכתיבים מוגמרים בשטח.

ג. המשיבה טוענת כי הנטל להוכיח אכיפה בררנית מוטל על המבקשים, ע"י הפרכת חזקת התקינות המינהלית, ע"י הוכחה כי המשיבה פעלה במטרה פסולה על בסיס שיקול זר באופן שיטתי ומתמשך ומתוך שרירות גרידא, דבר אשר לא הוכח ע"י המבקשים, בנוסף, ולפי הפסיקה הוכחת טענת אכיפה בררנית אינה מהווה הצדקה למתן סעד של אי אכיפת הדין.

1. המשיבה טוענת כי בצו לא נפל כל פגם, הוא ניתן כדין כפי שנומק לעיל, והוא ניתן כאשר המבקשים טרם אכלסו את המבנה, כאשר משמעות אכלוס לפי הפסיקה הינו כי המבנה מוגמר, מחובר לתשתית המים והחשמל, ולא כך הדבר במקרנו, כאשר המבקש 1 מודה ביום 13.5.14 בפני המפקח מטעם המשיבה כי המבקשים גרים בבית ללא חשמל ומים, וכאשר מר יובל לוי מצהיר ביום 11.5.14 (תצהירו צורף לבקשת המבקשים) כי המבקשים מתקלחים אצלם מדי פעם מאחר וטרם חוברו לזרם המים! תאריך הודעת המבקש 1 ותצהיר יובל לוי מלמדים כי כאשר הוצא הצו לא עברו 30 יום מאז שאוכלס הבית ועד למתן הצו ולכן הצו הוצא כדין ללא פגם.
2. מאחר ולפי סעיף א לעיל מדובר במבנה שאינו ראוי לאכלוס, אין הכרח לציין עובד אכלוסו בצו ובתצהיר ולא בנוסח מזכר חובת ההתייעצות המצורף לצו ואין הדבר מעיד על פגם שנפל בהוצאת הצו.
3. הפגם שנפל בתאריך הוצאת הצו הינו פגם טכני ושגגה חסרת משמעות שאירעה בהיסח דעת ואין הדבר מצדיק התערבות בית המשפט.

המסגרת הנורמטיבית

1. הסמכות למתן צו הריסה מנהלי מעוגנת בסע' 238א לחוק התכנון והבנייה לפיו "הוקם בניין חורג, לרבות ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בניין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק ובלבד ...".
2. תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מנהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית, תוך שמירה על שלטון החוק – בכלל, ועל דיני התכנון והבנייה – בפרט. צווי ההריסה המנהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים [רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577).
3. כאן המקום להדגיש, כי צו הריסה מנהלי הנו צו חפצי (IN REM) כלפי המבנה שהוקם שלא כדין, וכבר נפסק, כי הצו "מכוון כנגד הבניין החורג ולא כנגד בעלי הזכויות במבנה" (רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ניתן ביום 8.2.07); וכן ראו: עע"ם 2215/08 עלמי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 17.3.08)).

היקף הביקורת השיפוטית על צווי הריסה מנהליים:

1. העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח)לחוק מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת – אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה – אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי – אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638).
2. בנוסף לשתי העילות האמורות, לבית-המשפט סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מנהלי, אם נפל בו פגם שעניינו היעדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב – יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447).
3. הטוען לפגם בצו ההריסה, נושא בחובת ההוכחה וזאת נוכח חזקת התקינות של המעשה המנהלי. צו הריסה מנהלי הינו אקט מנהלי, וחזקה שכל פעולה מנהלית נעשתה כדין. זוהי הנחה הניתנת לסתירה, אולם הנטל מוטל על מי שמבקש לסתור אותה, לטעון ולהוכיח כי החזקה נסתרת ע"י עובדות (רע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה 'הגליל המזרחי, פ"ד מד (2) 417).

הכרעה;

פגם ראשון- פגם בהתייעצות;

1. על פי הנטען בבקשה (סעיף 9) ההתייעצות עם ראש המועצה נעשתה בצורה פגומה מיסודה , שכן כפי שעולה מנוסח אישור ההתייעצות , כלל לא הובא לידיעת ראש המועצה דבר היות "המבנה" ו "המשטח" , בגדר בית מגורים מאוכלס , בטרם "נתן הסכמתו לצו.
2. אין מחלוקת בין הצדדים כי התקיימה התייעצות עם ראש המועצה האזורית "מטה אשר", שבתחומה מצוי הישוב כליל, ואכן ראש המועצה הסכים לצו. במסמך שצורף לבקשה המתעד את הליך ההתייעצות , לפיה שוחח עם ראש המועצה וזה נתן הסכמתו לביצוע הריסת המבנה, אך המחלוקת היא בעניין טיב ההתייעצות. המהות של ההתייעצות היא החשובה; הצורה של ההתייעצות חשובה פחות. השוו ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל ;ראו גם רע"פ 2179/92 אבו רמילה נ' ראש עיריית ירושלים.
3. במקרנו , הביע ראש המועצה הסכמה מפורשת למתן הצו, הכולל "מבנה" , ולא שוכנעתי כי הליך ההתייעצות דבק בו פגם ולו הקל שבקלים. ראש המועצה ידע , כעולה מתמליל השיחות שצורף, כי המבנה של המבקשים ממוקם מעבר לקו הכחול , מודע לבעייתיות של המיקום , והביע הסכמה מלאה. וגם אם ראש המועצה משיקוליו היה בוחר להתנגד למתן הצו, הדבר אינו מחייב את יו"ר הוועדה . החובה של ההתייעצות קוימה. על כן דין טענה זו להידחות.

פגם שני- פגם בתצהיר מהנדס הוועדה;

1. סעיף 238א, המקנה את הסמכות להוציא צו הריסה מנהלי, קובע מסגרת זמן נוקשה, שכן כוונת הסעיף היא לאפשר הריסה מנהלית של בניינים חדשים בלבד, כלומר: בניינים שעודם בבנייה או בניינים שנבנו או אוכלסו זה מקרוב. לפיכך קובע הסעיף הליך של הריסה מנהלית המורכב משני שלבים מוגבלים בזמן: השלב הראשון שנקבע בסעיף 238א(א) הוא השלב של הוצאת צו ההריסה; השלב השני שנקבע בסעיף 238א(ט) הוא השלב של ביצוע הצו.
2. בשלב הראשון- הרלבנטי לטענה שבפני, לפי סעיף 238א(א), אין יושב-ראש הוועדה המקומית רשאי להוציא צו הריסה אלא אם (על-פי התצהיר החתום בידי מהנדס) הקמת הבניין לא נסתיימה, או שהיא נסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר, וכן שהבניין, אם אוכלס, אוכלס לא יותר משלושים ימים לפני יום הגשת התצהיר.
3. אכן נפל פגם בתצהיר שנחתם בידי מהנדס המועצה מר עופר קורט –עוז כאשר ציין בתצהיריו כי עבודות הבניה לא נסתיימו 60 יום קודם עריכת תצהיר זה, אך לא כלל התייחסת בגוף התצהיר ביחס לאכלוס המבנה , אם אוכלס, אוכלס לא יותר משלושים ימים לפני יום הגשת התצהיר.
4. על כן עולה השאלה מה נפקות הפגם והאם יש בכוחו להביא לבטלות הצו? נוכח כך האם חל איסור על יו"ר הוועדה להוציא תחת ידו צו הריסה מנהלי מקום שהתצהיר של המהנדס אינו כולל התייחסות לאכלוס המבנה? כוונתי אינה לשאלה העובדתית של האכלוס אלא לשאלה המשפטית של העדר התייחסות התצהיר לתנאי זה. במקרנו התצהיר של מהנדס הוועדה נחתם והוגש ליו"ר הוועדה באותו יום שבו נחתם הצו( 28/5/14). המועד הקובע להוצאת צו הריסה על-ידי יושב-ראש הוועדה המקומית, לפי סעיף 238א(א), אינו יום החתימה על התצהיר בידי המהנדס, אלא יום הגשת התצהיר ליושב-ראש הוועדה המקומית. לכן, זהו תפקידו של יושב-ראש הוועדה המקומית, וזוהי אף אחריותו, לברר ולוודא, לפני שהוא מוציא צו הריסה, שהתצהיר הוגש לו לא יותר משישים ימים מיום שהבנייה נסתיימה ולא יותר משלושים ימים מיום שהבניין אוכלס.
5. המבחן לטעמי ביחס למהות הפגם שדבק בתצהיר שהונח לפתחו של יו"ר הוועדה הינו מענה לשאלה אם יו"ר הוועדה יכול ללמוד מהתצהיר גופו –על אף הפגם שדבק בו, לגבי התגבשות התנאים למתן הצו, אם התשובה חיובית , הרי לא נפל כל פגם מהותי המאיין את סמכותו להוצאת הצו. במלים אחרות קיימים מקרים שבהם יושב-ראש הוועדה המקומית יוכל לברר מתוך התצהיר עצמו אם הבנייה נסתיימה למעלה משישים ימים, או אם הבניין אוכלס למעלה משלושים ימים, לפני יום הגשת התצהיר. גם אם התצהיר לא נוקב בהם בצורה מפורשת. במקרנו צוין מפורשות כי עבודות הבניה לא נסתיימו 60 יום קודם עריכת התצהיר וכי הבניה עדיין בעיצומה. לו סעיף 4 לתצהיר לא היה קיים כלל ועיקר, ניתן לקבוע כי אכן אין סמכות ליו"ר הוועדה להוציא צו הריסה ועליו לדרוש תצהיר נוסף שיכלול התייחסות למצב הבניה. ראו : רע"פ 6034/99 כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים פ"ד נד(1) 438. מקום בו העבדות לא הסתיימו ונקיטה בלשון "בניית מבנה" ולא הצהרה בדבר סיום עבודת הבניה, ניתן ללמוד מהתצהיר על אף הפגם, כי מתקיימים התנאים להוצאת הצו, ויושב ראש הוועדה היה יכול ללמוד מהתצהיר גופו, בדבר התקיימות העובדות, גם אם לא צוינו בצורה מפורשת. האכלוס, כך השכל היישר מנחה, לגבי מבנה חדש ולא מבנה המהווה תוספת , יאוכלס עם השלמת בנייתו, מקום שטרם הושלמה, ברור הוא, וכך ניתן להניח כי טרם חלפו 30 ימי האכלוס. מכאן אני קובע כי ניתן היה ללמוד מהתצהיר שהונח לפתחו של ראש הוועדה כי התקיימו התנאים להוצאת הצו.
6. מסקנתי היא שהפגם שנפל בתצהיר, אינו כה משמעותי, עקב התגבשות ידיעה מתוך התצהיר עצמו, ביחס להתקיימות התנאים, ועל כן אין פגם זה שנפל בתצהיר, כה מהותי, עד שמאיין את הסמכות להוצאת הצו, אי לכך טענה זו דינה להידחות.

פגם שלישי:- "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת"

1. על על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי – אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). מכאן יש לבחון עובדתית אם עילה זו הצליחו המבקשים להוכיח בפני.
2. על פי הראיות שהונחו בפני, ניתן לקבוע כי הבנייה טרם הסתיימה ואף טרם אוכלס. כעולה מצו ההפסקה המנהלי שניתן ביום 13/4/14 צוין המבנים הם במצב עבודות ללא ריצוף ומים וחשמל. בהודעת מיום 13/5/14 ציין בהודעת חשוד כי גרים בבית ללא רצוף, חשמל ומים. גב' מיכל- המבקשת בחקירתה בפני אישרה כי לא היו כלים סניטריים ( עמוד 3 שורה 22 לפרוטוקול). המבנה לא היה מחובר לגז מפנה לעדותה.
3. מחקירת המבקשים עולה כי אין חיבור לחשמל, אך יש להם מערכת חשמל סלולארית. מדובר ביישוב מיוחד שיש לבחון את ההתחברות לפונקציות אלו, בהתאם לתנאי היישוב ולא בהתאם לתנאים הארציים. אך גם בעיני הבוחן בהתאם לתנאי היישוב, מקום שבני המשפחה מקיימים את הצרכים הבסיסים בבית השכן( ראו עדות מיכל) וכן ללא מטבח( עמוד 3 שורה 16), ללא כלים סניטריים, אינו יכול להיחשב גם על פי תנאי המקום כמבנה שמיועד לאכלוס.
4. גם עדות המפקח ווהיב עולה תמונה לפיה המבנה טרם אוכלס כלל ועיקר. התמונה הכוללת כעולה מהעדות שלו ומהתמונות שהוצגו בפני, מחזקת משמעותית את המסקנה מעדות המשיבים כי אכן הבית לא היה מאוכלס כלל ועיקר, בעת חתימת התצהיר ו/או הצו. על נקלה ניתן ללמוד מן התמונה כי הבניה של המבנה טרם הסתימה וכי אין מדובר במבנה מאוכלס. אכלוס לעניין זה הוא אכלוס שמתאים למבנה שבו מדובר ושימוש במבנה בלתי גמור, גם אם אכן נעשה בו שימוש, אינו נופל בגדר דרישותיו של סעיף 238א (ח) לחוק התכנון והבניה. הסמכות לפי הוראת חוק זה דרושה דווקא לצורך אותם מקרים בהם יש צורך למנוע יצירתן של עובדות מוגמרות על ידי שימוש במבנים בלתי גמורים. ראה לעניין זה דברי כב' הנשיא (דאז) השופט מ. שמגר בר"ע 1/84 אברהם דוויק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד מט (1) 39. ברי, אם כך שהמבנה בתיק שבפני איננו מבנה שניתן "לאכלוס כמקובל על ידי בני אדם" (כלשון כבוד הנשיא שמגר). לפיכך, טענת המבקשת שצו ההריסה ניתן בניגוד לסעיף 238א(א)(2) לחוק נדחית, מאחר ומנין 60 הימים ממועד הגשת התצהיר כלל לא החל הואיל והבניה לא נסתיימה.

פגם אחרון- אכיפה בררנית ושינוי מדיניות האכיפה;

1. הצדדים הביאו בפני תשתית ראויה על מנת לפרוס בפני את המלכוד התכנוני הקיים ביושב כליל. זאת ועוד הזדמן לי לעיין בפסק דינו של כב' השופט עמית הסוקר את כל הליכי התכנון של הישוב כליל במסגרת בג"ץ 5137/08 בני אלבז נגד הוועדה לנשואים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובניה ( ניתן ביום 14/10/10).
2. טענה זהה הועלה במסגרת בב"נ 44635-07-14 ביחס לישוב כליל בנסבות זהות של בניה מעבר לק הכחול, וחברי השופט מ. עלי ניתח את הטענה בצורה מקיפה החל מסעיף 15 עד 24 להחלטתו ( ניתנה ביום 17/8/14).
3. לאחר שעיינתי בנימוקי החלטתו, המקובלים עלי, בכל הנמקה והנמקה, דין טענה זו להידחות. מקובלים עלי דבריו : " המבקשת ביצעה פעולות בניה שמצריכות קבלת היתר ללא קבלת היתר ובכך היא עברה על חוק התכנון והבניה. ביצוע בניה בלתי חוקית מחייב את הרשות הרלוונטית המופקדת על התכנון לנקוט בהליכים כדי להעניש את מבצע העבירה וכדי להסיר את תוצרי הבניה הבלתי חוקית. לשם כך ניתנו לרשות סמכויות רבות המנויות בחוק התכנון והבניה. הואיל ובבסיס פעולותיה של המבקשת ביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, אין להישמע לטענתה כי היא ציפתה שלא יוצא נגדה צו הריסה מנהלי, זאת כשאין מחלוקת של ממש כי עובר להחלטה בדבר הגברת האכיפה עבירות התכנון והבניה שבוצעו ביישוב נאכפו על ידי הגשת כתבי אישום ועתירה להוצאת צווי הריסה שיפוטיים. השינוי שהיה בהגברת האכיפה לא היה אפוא, בין אפס אכיפה לאכיפה מוגברת, אלא בין אכיפה ללא שימוש בסמכות הוצאות צווי הריסה מנהליים לאכיפה תוך שימשו בסמכות זו. ראו והשוו: דליה אבן להב, מנהגה של הרשות המבצעת שלא לאכוף חוק, משפט וממשל ב' תשנ"ה, עמ' 477."
4. ובהמשך קבע דברים שמקובלים עלי לחלוטין: "הגברת האכיפה הייתה בעקבות פניית ועדת ההיגוי, שלהזכיר הוקמה בשיתוף מספר גורמי תכנון ובהשתתפות נציגים מהישוב, כדי להביא סוף סוף לאישור תכנית מתאר שמכוחה ניתן להוציא היתרי בניה ולהסדיר את הבניה בישוב, ולאחר שעל הפרק עומדת תכנית שלוקחת בחשבון את המצב הקיים בשטח. מטרת הגברת האכיפה הייתה, אפוא, בין היתר למנוע מעגל שוטה בו התכניות אינן מדביקות את השינוי בשטח שנעשה על ידי הקמת עוד ועוד מבנים ללא היתר, דבר שגורר עדכון התכניות. בצדק ציין יו"ר הועדה בעדותו בפניי כי יש צורך לקבע את המצב התכנוני כדי ששינויים בשטח לא יסכלו את אישור התכנית. הגברת האכיפה, נועדה אפוא לתכלית ראויה: להבטיח הסדרת התכנון בישוב, אשר תושביו מלינים שנים על גבי שנים לאי הסדרת הליכי התכנון לגביו. לבסוף נציין כי החלטת ועדת ההיגוי הייתה בנוכחות נציגי הישוב שהיו מודעים היטב לשינוי שיחול במדיניות האכיפה."
5. במכלול הנתונים לא הוכח בפני אכיפה בררנית, ההבדל בין אכיפה מכוח הדין הפלילי לבין הדין המנהלי, מלמדים על אכיפה , ההחלטה לנקוט בהליכים מנהלתיים, אין בכוחה לבסס טענה של אכיפה בררנית, מקום שהרשות החליטה להגביר את כוח האכיפה, הרי ברור שהמבקשים מסכימים כי ננקטים הליכי אכיפה פליליים, הגברת המלחמה בבניה הבלתי חוקית והעלאת הרף גם לנקיטת הליך מנהלי, לטעמי, אין בו ביסוס לטענה זו.
6. מכאן, הנני סבור, כי גם טענה זו דינה להידחות.

סוף דבר;

1. לאור כל האמור לעיל הנני מורה כדלקמן :

א. הבקשה להורות על ביטול צו ההריסה, נדחית.

ב. הנני מורה על עיכוב ביצוע צו ההריסה עד ליום 10/1/15 וזאת על מנת לאפשר לה להגיש ערעור במסגרת תקופה זו . ניתן יהיה לבצע את הצו תוך 30 ימים לאחר מכן.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בהתאם להוראות סעיפים 238א(ז)(2) ו- 250 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965).

ניתנה היום, ח' טבת תשע"ה, 30 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.