1. ערעור לפי סעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995, על החלטת ועדה רפואית לעררים מיום 16.6.14 (להלן ובהתאמה – החוק; הוועדה).

2. לטענת המערער, היה על הוועדה לקבוע נכות כוללת בשיעור גבוה יותר מ – 10%, כיוון שעל פי קביעתה שלה, המערער אינו מסוגל לעבוד בעקבות התאונה.

עוד טען המערער כי הוועדה הפחיתה מאחוזי הנכות בגין מצב קודם, למרות שהמערער עבד ותפקד ללא מגבלות בעבר עד התאונה נשוא הערעור וקביעות הוועדה בנושא אינן מבוססות על ממצאים שהיו מקנים למערער נכות עובר לתאונה, אלא שהוועדה השתמשה בביטויים שאין לקבוע על יסודן נכות כגון "ספק" ו"כנראה".

3. לטענת המשיב, לא נפל פגם בהחלטת הוועדה ואין להתערב בה. בנוגע לשיעור הנכות, כיוון שאין למערער שיתוק בקרסול, הוועדה קבעה את סעיף הנכות המתאים ביותר.

לגבי ניכוי מצב קודם – הביטוי "ספק שבר" מופיע בתיעוד הרפואי. כלומר, הוועדה אינה מנכה מצב קודם על יסוד ספק, אלא על יסוד ממצא מהעבר שעמד בפניה. בנוסף, הוועדה ניכתה מצב קודם בגין סעיף העוסק בהגבלה פחותה מקלה על כושר הפעולה הכללי וזהו הסעיף המתאים במקרה של ספק שבר. מדובר בקביעה רפואית המעוגנת בתיעוד שעמד בפני הוועדה.

4. מפרוטוקול הוועדה עולים הנתונים הבאים:

א. המערער, טבח במקצועו, נפגע ביום 31.12.12 בחבלה סיבובית בקרסול שמאל.

ב. בפני הוועדה עמדו פרוטוקול הדרג הראשון, CT קרסוליים כפות רגליים, סיכום אשפוז, מיפוי עצמות וכרטיס רפואי.

ג. חברי הוועדה היו אורתופד מנתח, רנטגנולוג ומומחה עור.

ד. בעת הדיון בפני הוועדה נכח ב"כ המערער. נימוקי הערעור נרשמו בפרוטוקול.

ה. הוועדה עיינה בצילום מ – 25.6.06, צילום מיום 23.12.13 וצילום נוסף מיום 23.3.14. הוועדה ציינה כי הממצאים זהים בכל הצילומים. הוועדה אף ציינה כי המערער עבר ארטוסקופיה בקרסול ימין ביום 26.3.13.

הוועדה בדקה את המערער וציינה את טווחי התנועות וממצאיה הבדיקה, בין השאר, תוך השוואה לרגל שמאל.

ו. בפרק סיכום ומסקנות נרשמו הדברים הבאים:

"בעיון בסיכום האשפוז מבי"ח וולפסון מעיד שבבדיקת הארטוסקופיה נמצאה עדות ברורה לשינויים מסוג OCD עם ריקמה פיברוטית בצוואר הטאלוס. ממצאים אלה אינם קשורים לתאונה וכבר נצפו בצילומי הרנטגן ב – 2006 ובצילומים אחרים עדכניים יותר.

אף על פי כן, גם על פי הודעתו, בין 2006 ל – 2012 תפקד היטב למרות ממצאים אלו. לא ניתן למרות זאת לשלול את ההחמרה לפחות התפקודית במצבו. לפיכך הוועדה קובעת 10% לפי 48(3)א' נכות כוללת ומזה מנכה הוועדה מחצית ע"ח מצב קודם עפ"י 35(1)א-ב מותאם.

סה"כ נכותו בגין התאונה 5% לפי סעיף 35(1) א- ב מותאם. צמיתה."

הוועדה הפעילה את תקנה 15 במלואה וקבעה כי המערער אינו מסוגל לעבוד בעקבות התאונה.

5. במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לעררים, בית הדין מוסמך לדון רק בשאלות משפטיות. במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי) 10014/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213 (1999)). קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הן קביעות רפואיות מובהקות הנמצאות בתחום סמכותה הבלעדית של הוועדה ובית הדין אינו מוסמך להתערב בהן (עב"ל (ארצי) 217/06 בן צבי – המוסד לביטוח לאומי, (22.6.2006)).

בסוגיית ניכוי מצב קודם, המוסדרת בסעיף 120 לחוק, ההלכה הפסוקה נקבעה בדב"ע נג/46 - 01 מרגוליס – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 (1994) (להלן - הלכת מרגוליס), ולפיה ניכוי מצב קודם יכול שייעשה על סמך נתונים מוכחים שאובחנו במבוטח טרם קרות התאונה, ואשר היתה יכולה להקבע בגינם נכות, אם היה נבדק על ידי הוועדה לפני קרות התאונה.

6. לאחר שעיינתי בפרוטוקול הוועדה, אני סבורה שדין הערעור להתקבל באופן חלקי.

7. בנוגע לנימוק הראשון בערעור - קביעת שיעור הנכות, אין להתערב בהחלטת הוועדה. הוועדה בדקה את המערער, עיינה בממצאי בדיקות עזר וקבעה את סעיף הליקוי המתאים למצבו, על פי שיקול דעתה הרפואי. אף המערער אינו מצביע על סעיף ליקוי שונה מזה שהוועדה קבעה, המצדיק נכות בשיעור גבוה מזה שהוועדה קבעה.

גם בחינת החלטת הוועדה לגופה מביאה למסקנה כי אין טעות בקביעת הוועדה את שיעור הנכות הכוללת. סעיף 48(3) לרשימת סעיפי הליקוי, בו קבועים שיעורי הנכות בפגיעה בקרסול, כולל שלושה סעיפי משנה –

(א) הגבלה ניכרת של התנועות בקרסול 10%

(ב) קשיון נוח 20%

(ג) קשיון לא נוח 30%.

על פי ממצאי בדיקת הוועדה, למערער אין קישיון בקרסול. על כן סעיף הליקוי המתאים הוא זה שהוועדה קבעה – 48(3)א, הקובע 10% נכות.

מעבר לכך, השיקול של יכולתו של המערער לשוב לעבודה אינו רלוונטי לקביעת הנכות בקרסול, אלא מוצא ביטוי בהפעלת תקנה 15. משהוועדה מצאה להפעיל את התקנה במלואה, היא נתנה לנושא זה את המשקל המקסימלי האפשרי על פי הדין.

8. בסוגיית עריכת חשבון עובר ושב, המערער נסמך על תיאור הוועדה בסעיף 21 לפרוטוקול, לפיו בצילום מ - 25.6.06 נראה "ספק שבר ניתוק בקצה הפטישון הפנימי והסתיידות כנראה חוץ פירקית באיזור בין הטאלוס לעצם העקב באיזור מדיאלי."

כאמור, לטענת המערער, הוועדה אינה יכולה לנכות מצב קודם על יסוד ממצאים לא קונקלוסיביים שהוועדה משתמשת לגביהם במילות ספק – "ספק שבר" ו – "כנראה".

המשיב הציג תיעוד מתוך תיקו הרפואי של המערער, לפיו ביום 25.6.06 נצפו בצילום רנטגן של הקרסול הממצאים הבאים: "שינויים ניוונים בעצמות הקרסול – חבלה בעבר? אין לשלול שבר ניתוק – ניתוק עצם בקצה של מלאולוס מדיאלי. מומלץ ייעוץ אורטופדי". בתיעוד מאוחר יותר, מיום 6.1.13 (המאוחר אף לפגיעה הנדונה), נרשם כי למערער היתה "פגיעה ישנה, שבר הליכה. צילומים ב – 2006".

לאור רישומים אלה, המינוח בו הוועדה נקטה משקף את התיעוד שעמד לפניה. אין מדובר בניסוח המשקף ספק שהוועדה הביעה לגבי הממצאים שעמדו בפניה או העולה מהם.

מבחינה זו, אין מקום לקבל את טיעונו של המערער לפיו הוועדה ערכה חשבון עובר ושב למרות ספק לגבי מהות הממצאים מהעבר.

9. למרות האמור לעיל, אני סבורה כי יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה, נוכח העובדה כי הוועדה ערכה חשבון עובר ושב על יסוד הצילומים משנת 2006 ולא תיארה תיעוד נוסף מהתקופה שבין השנים 2006 עד 2012. הוועדה קיבלה את טיעון המערער לפיו עבד בין השנים 2006 ל – 2012. היינו לכאורה, לממצאים שנצפו בשנת 2006 לא היה ביטוי נוסף או השפעה על תפקודו של המערער בשש השנים שקדמו לפגיעה. עניין זה מרמז על אפשרות לפיה ייתכן שהמערער נפגע בשנת 2006, אך בגין אותה חבלה לא נותרה לו מגבלה בתנועות עד שנחבל שוב בתאונה משנת 2012. הוועדה לא התייחסה לאפשרות זו ואף לא פירטה אם התיעוד הרפואי בין שנת 2006 לשנת 2012 מתיישב עם קביעתה לפיה למערער מצב קודם של הגבלה קלה בתנועות (סעיף 35(1)א-ב).

10. סוף דבר – הערעור מתקבל באופן חלקי.

עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים אשר תעיין בתיקו הרפואי של המערער ותפרט אם קיים תיעוד רפואי המצביע על כך שבשנים שלאחר החבלה משנת 2006 קיימות תלונות או קיימים ממצאים המעידים על נכות מוכחת ונמשכת בין השנים 2006 ל – 2012. לאחר שתפעל כאמור, על הוועדה לשקול שוב את נושא ניכוי המצב הקודם, תוך התייחסות לאפשרות המפורטת בסעיף 9 לעיל, היינו כי בגין החבלה משנת 2006 לא נותרה למערער מגבלה בתנועות עד שנחבל שוב בשנת 2012.

11. המשיב ישא בהוצאות המערער, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪ שאם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

12. על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מקבלתו.

ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ה, (10 יולי 2015), בהעדר הצדדים.