24 ספטמבר 2016

1. התובע, אזרח מאריתראה, הועסק אצל הנתבעת 1 והוצב באתר בנייה של הנתבעת 2, עותר בתביעתו לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד בתשלום הפרשי שכר ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות, פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות.

לטענתו יש לראות את הנתבעות חבות ביחד ולחוד בסכום התביעה כלפיו מכוח דוקטרינת מעסיקים במשותף.

לטענת הנתבעות, הנתבעת 1 היא המעסיקה היחידה והבלעדית של התובע, ואין כל מקום לחייב את הנתבעת 2. מעבר לכך, טוענת הנתבעת 1 כי שילמה לתובע זכויות סוציאליות כדין ויש לנכות מכל סכום שיפסק לתובע ערך נקודות הזיכוי וכן תמורת הודעה מוקדמת.

2. עדים וראיות:

א. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. עדותו המוקדמת נשמעה בפני כב' הרשמת מרב חבקין בטרם יציאתו מהארץ.

ב. מטעם הנתבעות העידה גב' יאנה ברויטמן (להלן- יאנה), בעלת המניות ומנהלת הנתבעת 1, ומר אוחנה פנחס (להלן- פנחס), מנהל עבודה בנתבעת 2.

3. ואלו העובדות הרלבנטיות, כפי שהן עולות מכתבי הטענות, כמו גם מעדויות הצדדים והמסמכים אשר צורפו לעדותם:

א. הנתבעת 1, חברה בעלת רישיון "קבלן שירות" העוסקת באספקת עובדי ניקיון.

ב. הנתבעת 2, הינה חברה העוסקת בביצוע פרויקטים לבנייה.

ג. בין הנתבעות נחתם "חוזה לאספקת שירותי ניקיון" מיום 1.1.2008 לפיו הנתבעת 1 תספק עובדי ניקיון לנתבעת 2. לפי ס' 7 לחוזה הנתבעת 2 תשלם לנתבעת 1 עבור כל שעת עבודה 26.96 ₪. עוד נקבע כי התמורה כוללת את מלוא התשלום עבור העובדים, לרבות זכויות סוציאליות וגמול עבודה בשעות נוספות. בנספח לחוזה –"עדכון תעריפים לחלק משנת 2012" נקבע כי בגין כל שעת עבודה של עובד תשלם הנתבעת 2 לנתבעת 1 35.5 ₪ , וזאת החל מיום 1.6.12 (ת/1).

ד. התובע אזרח אריתראה הועסק מיום 1.10.11 ועד ליום 22.5.14.

ה. התובע עבד בכל תקופת עבודתו באתרי בניה של הנתבעת 2 שהיו בשלבי בניה (עמ' 16 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 8).

ו. הנתבעת מסרה לתובע הודעה לעובד בדבר תנאי העבודה (נספח ב' לתצהיר יאנה).

ז. הנתבעת 1 הנפיקה לתובע תלושי שכר (נספח א' לתצהיר יאנה).

מתלושי השכר עולה כי שולם תובע שכר מינימום שעתי שעלה בהדרגה מ-22.04 ₪ ל- 23.12 ₪. עוד עולה מתלושי השכר, כי התובע עבד במשרה מלאה ואף שעות נוספות והנתבעת 1 שילמה לתובע גמול עבודה בשעות נוספות.

נציין כבר כעת כי התובע חישב את הסעדים המבוקשים לפי היקף משרה של 90%.

ח. בהתאם לתלושי השכר, הנתבעת שילמה לתובע זכויות סוציאליות כמפורט להלן: דמי חג בסך 1,852 ₪; חופשה שנתית בסך 2,861 ₪; חלף הפרשות גמל לקרן פנסיה בסך 3,687 ₪; דמי הבראה בסך 4,566 ₪; חלף הפרשות פיצויי פיטורים לקרן פנסיה בסך 4,436 ₪.

יצוין כי במסגרת תצהיר התובע וכן בסיכומים הפחית התובע את הסכומים ששולמו בגין זכויות סוציאליות.

ט. התובע החתים כרטיס נוכחות (נספח ד' לתצהיר יאנה). על גבי דו"חות הנוכחות הידניים חותמת של הנתבעת 2..

דיון והכרעה

4. המחלוקת הראשונה העומדת בבסיסה של תביעה זו היא, האם יש לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף של התובע.

לטענת התובע, יש לראות את הנתבעות חבות ביחד ולחוד בסכום התביעה כלפיו מכוח דוקטרינת מעסיקים במשותף. לטענתו, כל עבודתו התבצעה אך ורק בחצרי הנתבעת 2 ובשורותיה, באמצעות הנתבעת 1. התובע עבד עם עובדי הנתבעת 2, השתמש בכלים שסיפקה הנתבעת 2 והיה כפוף למנהלי העבודה מטעמה.

מנגד טוענת הנתבעת 2 כי לא שימשה מעסיקתו של התובע וכי התובע הוצב באתרי הבניין באמצעות הנתבעת 1, שהיתה מעסיקתו של התובע לכל דבר ועניין, התקשרה עימו בחוזה עבודה, ושילמה את משכורתו.

הנתבעת 1 טוענת שהייתה מעסיקתו הבלעדית של התובע, היא שקיבלה אותו לעבודה, שילמה את שכרו, שיבצה אותו לעבוד בחצרי הנתבעת 2. לטענתה, היא ברת פירעון והיא תישא בכל סכום היה ויפסק כזה לטובת התובע ועל כן יש לדחות את טענות התובע בדבר מדיניות שיפוטית ומעסיקים במשותף שאין לה כל נפקות במקרה זה.

5. המסגרת הנורמטיבית

בשנים האחרונות התרבו תבניות ההעסקה הבלתי שגרתיות עמן נאלץ בית הדין להתמודד וניתנו פסקי דין רבים העוסקים בתבנית העסקה משולשת. בתבנית משולשת זו ניצב מצד אחד העובד ומהצד השני ניצבים שניים, מי שמקבל או משתמש בפרי עמלו של העובד ומי שקשר בין המשתמש לבין העובד, לרוב קבלן כח אדם.

במקרים אלה של העסקה משולשת נדרש בית הדין לדון בשאלה מי המעביד האותנטי- האם קבלן כח האדם או המשתמש כאשר הפסיקה יוצרת הבחנה בין "מיקור חוץ אותנטי" ולגיטימי לבין "התקשרות משולשת" בלתי לגיטימית. פסק הדין המנחה בסוגיה זו ניתן בעניין כפר רות שבו קבע בית הדין מבחני עזר לצורך איתור המעביד במסגרת יחסי עבודה משולשים (דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, [פורסם בנבו] ניתן ביום 9.9.1992).

המבחנים שקבע בית הדין כוללים את המבחנים הבאים: א) כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; ב) בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; ג) מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; ד) מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; ה) מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; ו) מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; ז) כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד; ח) מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; ט) למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; י) האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.

מעבר לכך, פסק הדין אף קובע חזקה הניתנת לסתירה כי המשתמש הוא המעביד אלא אם יוכיח כי ההתקשרות עם הצד השלישי אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נעשתה על מנת להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק.

בפסק דין טופר, קבע בית הדין לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כדלקמן:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין, על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".

(ע"ע 1334/04 טופר – מועצה מקומית תל שבע, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.12.04)

כלומר, עלינו לבחון האם הייתה התקשרות אותנטית בין הנתבעת לחברת מ.ה.ג ובין מ.ה.ג לבין המנוח והאם התקשרות זו לא פגעה בזכויותיו של המנוח.

בפסק דין שניתן ע"ע 1218/02 Xue Bin – א. דורי- הסברה לעבודתו הנדסיים בע"מ, ניתן ביום 20.3.13, חויב קבלן ראשי, שהיה "המשתמש", בתשלום שכר העובדים. בית הדין הארצי קבע כך:

"על מעסיק מוטל החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם".

ההלכה שנקבעה בשאלת זהות המעסיק במקרים של תבניות העסקה בלתי שגרתיות ובפסק Xue Bin, יפה למקרה שלפנינו, בשינויים המחויבים.

6. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו ולטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי יש לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף של התובע. להלן נפרט את הטעמים להכרעתנו.

7. ראשית, ממכלול הראיות בפנינו הוכח כי התובע הועסק כעובד באתרי הבנייה של הנתבעת 2. התובע קיבל הוראות עבודה באמצעות מנהלי הנתבעת 2 והיא זו שקבעה את מסגרת עבודתו ומשימותיו. למעשה למעט ביקור פעם בחודש של נציג הנתבעת 1 לצורך תשלום השכר, לא הוצב באתרי הנתבעת 2 נציג מטעם הנתבעת 1 שיפקח על עבודתו של התובע (פרוטוקול מיום 24.3.16 מיום 24.3.16 עמ' 15 ש' 4-17;עמ' 16 ש' 12-14 ; עמ' 20 ש' 4-5; עמ' 22 ש' 10-17). זאת ועוד, הנתבעת 2 היא שסיפקה לתובע את הציוד הנדרש לצורך ביצוע עבודתו.

בפועל עבודת התובע שירתה את הנתבעת 2 והיא זו שהפיקה טובת הנאה כלכלית מהעסקתו ולמעשה הנתבעת 1 לא היתה מעורבת בהעסקתו ותפקידה הסתכם בתשלום השכר לתובע פעם בחודש.

8. שנית, על הנתבעת 2 היתה מוטלת חובה להבטיח ולפקח שהנתבעת 1 מכבדת את חוקי העבודה, לרבות תשלום שכר העבודה ויתר זכויות המגן לתובע. הנתבעת 2 לא טענה ומכאן שקל וחומר לא הוכיחה כי פעלה בהתאם לחובתה ופיקחה שהנתבעת 1 משלמת לתובע שכר וזכויות סוציאליות כדין.

יתרה מכך, על פי הסכם ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 התמורה שהנתבעת 2 שילמה לנתבעת 1 עבור כל שעת עבודה, כולל זכויות סוציאליות וגמול עבודה בשעות נוספות, עמדה משנת 2008 ועד לחודש מאי 2012 על סך של 26.96 ₪ (ת/1).

החל מחדש אוקטובר 2011 ועד לחודש מאי 2012 שכרו השעתי של התובע עמד על סך 22.04 ₪. למעשה ההפרש בסך 4.92 ₪ לא יכול היה לכסות את יתר זכויות המגן של התובע, שעלותן גבוהה יותר, וזאת מבלי לקחת בחשבון את הרווח של הנתבעת 1. לפיכך, לא יכול להיות ספק שהסכום ששילמה הנתבעת 2 לא כיסה את מלוא הזכויות להם היה זכאי התובע, ומכאן שהנתבעות לא הביאו בחשבון את מלוא תנאי ההעסקה להם זכאי התובע.

לא נעלמה מעינינו העובדה שהחל מחודש יוני 2012 סוכם על כי הנתבעת 2 תשלם לנתבעת 1 תמורה גבוהה יותר עבור כל שעת עבודה בסך של 35.5 ₪. עם זאת, כפי שנקבע להלן, על הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבנייה. מאחר שהחל מינואר 2012 השכר הענפי השעתי בענף הבניין עמד על סך 27.5 ₪, גם הפרש בסך 8 ₪ לא יכול היה לכסות את יתר זכויות המגן של התובע שעלותן גבוהה יותר (כ-30%) וזאת מבלי לקחת בחשבון את הרווח של הנתבעת 1

9. סיכומו של דבר, בשים לב למכלול נסיבות ההעסקה שהוכחו בפנינו נקבע, כי הנתבעת 2 שילמה לנתבעת 1 סכום נמוך ולא ריאלי עבור השירות שסיפקה הנתבעת 1 אשר לא עלה כדי כיסוי זכויותיו של התובע, וכי הנתבעת 2 אף לא טרחה לוודא שהנתבעת 1 עומדת בחובותיה על פי דין כמעסיקה של התובע. התקשרות בין הנתבעות פגעה בזכויות המגן הבסיסיות של התובע ולפיכך ועל יסוד מבחני העזר שנקבעו בפסיקה, אנו קובעים כי לפנינו הסדר פיקטיבי בין הנתבעות אשר מטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, וכי מיקור החוץ במקרה זה לא היה אותנטי ולגיטימי. מכך מתחייב כי יש לראות את הנתבעות כמעסיקות במשותף.

10. לסיום נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת התובע כי יש להכיר בנתבעת 2 כמעסיקתו מכוח חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. משקבענו כי יש לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף כבר מהיום ההעסקה הראשון אין צורך לבחון טענה זו.

תחולת צו ההרחבה בענף הבניין

11. בין הצדדים מחלוקת בשאלת תחולת צו ההרחבה בענף הבניין, כאשר משאלה זה מושפעת גם המחלוקת הנוגעת להפרשי שכר וזכויות סוציאליות.

לטענת התובע, השירות שסופק על ידי הנתבעת 1 הינו חלק אינטגרלי מפעילות הנתבעת 2. הנתבעת 2 סיפקה את כלי העבודה וחומרי הגלם, פיקחה על עבודתו של התובע, הפעילה את העובדים, ואילו תפקידה של הנתבעת 1 הסתכם באספקת כוח האדם לעבודות כלליות באתרי בניין. מכאן שחל על הצדדים צו ההרחבה בענף אספת כח האדם וכפועל יוצא צו ההרחבה בענף הבניין. לטענתו, הוא ביצע עבודות כלליות באתרי הבנייה של הנתבעת 2 לרבות עבודות פינוי פסולת בניין.

לטענת הנתבעת 1, היא חברה המספקת שירותי ניקיון לרשויות מקומיות וגופים אחרים, היא בעלת רישיון קבלן שירות ממשרד התמ"ת ועל כן חל צו ההרחבה בענף הניקיון.

לטענתה, היא סיפקה לנתבעת 2 עובדי ניקיון בלבד והתובע הועסק כעובד ניקיון באתר הנתבעת 2 ומכאן שעל הצדדים לא חל צו ההרחבה בענף כוח האדם וצו ההרחבה בענף הבניין. זאת ועוד, לטענתה אף אם הייתה רוצה לספק לנתבעת 2 עובדי בניין לא הייתה רשאית לעשות כן מאחר שאין לה רישיון לספק עובדים שכאלה שחייבים בתעודה והכשרה מיוחדת וברי כי לתובע לא הייתה הכשרה ו/או תעודה שכזו ורק בשל כך יש לדחות את טענות התובע כי הועסק כעובד בניין.

המסגרת הנורמטיבית

12. שאלת תחולתו של צו הרחבה, וכן סיווג "העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28(א) לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד. המבחן המכריע לצורך חלות צו ההרחבה הוא מהו עיקר עיסוקו של המעביד, ולא עיסוקו של העובד (עע (ארצי) 18/99 אפרימי נ' לילה עבד לעיל (ניתן ביום 9.7.2000)).

לצורך הכרעה בעניין זה ניתן להזדקק לסיווג האחיד של משלחי יד, שנקבע על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעביד (ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי נ' לילה עבד לעיל (ניתן ביום 9.7.2000)).

עוד נקבע כי נטל ההוכחה לעניין תחולתו של צו ההרחבה חל על התובע הטוען לכך (דב"ע אליקים הדי – אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כג 45.

13. על פי צו ההרחבה בענף הבניין מיום 28/6/10 שהרחיב את תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי שמספרו 7009/2010 מיום 21/1/10 (להלן- צו ההרחבה בענף הבניין) הוראותיו יחולו על עובדים ומעסיקים אלו:

"מעביד- כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או התשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי המשנה שלהם

עובד- כל עובד ומנהל עבודה באתר בניה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי."

14. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי בענייננו מצאנו שחל על הצדדים צו ההרחבה בענף הבניין וזאת מן הטעמים שלהלן.

15. על הנתבעת 2 העוסקת בענף הבניין חל צו ההרחבה בענף הבניין. משקבענו כי הנתבעות העסיקו במשותף את התובע די בכך כדי לקבוע כי התובע זכאי לזכויות בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין.

16. זאת ועוד, ממכלול העדויות שבפנינו עולה כי התובע הועסק כפועל כללי באתרי הבנייה ולא כעובד ניקיון, כפי שטענו הנתבעות, ונפרט להלן את הטעמים להכרעתנו.

17. ראשית, לאור הסתירות בעדויות מטעם עדי הנתבעות מהימנותן ומשקלן של עדויות הנתבעות, נפגמו עד מאוד.

במענה לשאלה לאלו שירותי ניקיון זקוק אתר בנייה השיבה יאנה כך:

"צריך הרבה. באתר בניה הספציפי הזה א' היה שם ביתן גדול של הדירה לדוגמא שזה משרדי מכירות ודירה לדוגמא, שזה היה אתר בפני עצמו, היה צריך לנקות, היו שם מבקרים רבים. ב- מה שניסיתי להסביר קודם. האתר מורכב מרבי קומות, לא מדובר בבנין אחד אלא כ-6-8 בניינים שלא נבנים באותו קצב, ז"א מסירת הדירות נעשית בשלבים. אחרי שמסיימים שלב אחד או בניין אחד נדרשים שירותי ניקיון לדירות" (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 7-11).

בהמשך, העידה כי התובע הועסק בניקיון משרדי המכירות, הדירה לדוגמא וניקיון הדירות לפני מסירתם (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 17-19).

יאנה תיארה את משרדי הלקוחות כ"אולמות גדולים בגודל 300-400 מ"ר" (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 26-28).

עדותה של יאנה אשר למשימות שהוטלו על התובע לא מתיישבת בקנה אחד עם עדותו של פנחס, מנהל העבודה. וכך העיד פנחס.

"לא מדובר בניקיון רק לפני מסירה אלא בכל השלבים יש ניקיון של הדירה. גמרו לדוגמא הרצפים לעבוד צריך לנקות את הדירה, לטאטא, להבין את הדירה לרובה. יש שלבים של ניקיון כל הזמן. זה לא רק לפני מסירה (עמ' 22 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 4-6).

בהמשך העיד כי לפני מסירה הדירות היתה חברת ניקיון "שהיא מנקה את הדירות והכל" ולמעשה התברר מעדותו שכאשר הדירות היו מוכנות למסירה, נשכרה חברת ניקיון חיצונית ועבודה זו לא בוצעה על ידי התובע, בניגוד לעדותה של יאנה (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 19-22).

זאת ועוד, בעוד שיאנה תיארה את משרדי המכירות כאולמות בגודל 300-400 מ"ר מעדותו של פנחס עולה כי משרד המכירות היה קראוון בגודל של כ-60 מ"ר (עמ' 20 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 27-32).

לאור הסתירות אשר ליוו את עדותם של עדי הנתבעות אנו קובעים כי גרסת הנתבעות לפיה התובע עבד באתרי בנייה עם לפחות 5 עובדים נוספים, במשך שנים, שעות רבות בכל יום ובכל התקופה הזו רק ביצע עבודות ניקיון לא מהימנה ואף מעוררת תמיהות.

18. לא זאת אף זאת, מעדותם של יאנה ופנחס עולה באופן ברור ומפורש כי בעבר הועסקו באתרי הבנייה עובדים סינים ופלסטינאים שביצעו את המשימות שהוטלו על התובע (פרוטוקול מיום 24.3.16 – עמ' 19 ש' 22-30 ועמ' 24 ש' 2-10). בהתאם לדין, עובדים פלסטינאים ועובדים זרים בענף הבנייה, זכאים לזכויות בהתאם להסכם הקיבוצי/ צו ההרחבה בענף הבניין. מכאן, שקבלת הטענה של הנתבעות שכיום מועסקים מהגרי עבודה כ"עובדי ניקיון" יוצרת הבחנה אסורה בינם לבין עובדים זרים, זאת בניגוד להלכה הפסוקה לפיה אין לבצע הבחנה בין מבקשי מקלט מדיני / מהגרי עבודה לבין עובדים זרים בענף הבניין וכי גם ביחס לעובדים מבקשי מקלט יש מקום להחיל את צווי ההרחבה הרלוונטיים, במידת הצורך תוך אימוץ דוקטרינת הביצוע בקירוב (ע"ע 137/08 אילינדז נ' פרידמן חכשורי, מיום 22.8.10, בר"ע 51823-10-14 י.ב שיא משאבים בע"מ נ' אבקר ואח', מיום 26.2.15).

מעבר לכך, העובדה שבעבר בוצעו המשימות שהוטלו על התובע על ידי עובדי בניין כלליים זרים (פלסטינאים וסינים) מחזקת אף היא את מסקנת בית הדין כי גרסת הנתבעות לפיה התובע ביצע רק עבודות ניקיון, מעוררות תמיהות ולא סבירה.

19. שנית, עדיפה ומהימנה עלינו גרסת התובע לפיה ביצע עבודות בניין כלליות לרבות פינוי פסולת בניין.

בסעיף 5 לתצהירו העיד התובע כך:

"עבודתי כללה פירוק והעמסת חומרי בניין לרבות נשיאתם ממקום למקום, קידוח וחציבה בבטון, יציקת יסודות לשירותים מבטון, ביצוע טיח, עבודות עם קונגו וניקיון פסולת אתרי בנייה".

בחקירתו הנגדית פירט התובע את הפעולות שנדרש לבצע ובין היתר תפעול מכונה להכנת בטון, לרבות הכנסת חומרי התערובת הנדרשים ליצירת מלט (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 9.7.15 ש' 21-28).התובע העיד כי נדרש לבצע חציבה בקונגו כאשר עובדי הבניין הסינים עשו טעות ביציקת הבטון (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 9.7.15 ש' 8-13), שביצע עבודות לאיטום לרצפת חדרי השירותים (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 9.7.15 ש' 15-21 ועמ' 4 ש' 1-7), פינוי קרמיקות שבורות, קרטונים של קרמיקה וניקה עם שפכטל את הצבע (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 9.7.15 ש' 3-5).

התובע לא הכחיש שאין לו הכשרה בעבודתו בנייה ושהוא צבר ניסיון רק מעבודות באתר הנתבעת 2 (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 9.7.15 ש' 18-22).

לטעמנו, עבודת פינוי פסולת בניין היא חלק בלתי נפרד מעבודות הבנייה ונועדה לאפשר לעובדים המקצועיים להמשיך בביצוע עבודתם. לא ניתן לתפעל אתר בנייה מבלי שיש פועלים כלליים שתפקידם לפנות ולנקות את כל חומרי הבנייה ולסייע בעובדות כלליות שלא דורשות מיומנות מקצועית.

משהוכח בפנינו כי התובע עבד באתר בנייה כעובד כללי לרבות פינוי של פסולת בנייה, בתפקיד שאינו משרדי, הרי שהתובע "עובד" כהגדרתו בצו ההרחבה בענף הבניין.

20. סיכומו של דבר, נדחית טענת הנתבעות לפיה התובע הועסק כפועל ניקיון ונקבע כי התובע הועסק בעבודות כלליות בתחום ענף הבנייה. מכאן שעל הצדדים חל צו ההרחבה בענף הבניין החל ממועד תחילת העסקתו.

מאחר שלנתבעת 1 אין רישיון לאספקת שירותי כוח אדם ומשקבענו לעיל כי הנתבעות העסיקו במשותף את התובע וכי חל צו ההרחבה בענף הבניין, לא מצאנו מקום לבחון את טענות התובע בדבר תחולת צו ההרחבה בענף כוח האדם.

מכאן נפנה לבחון את זכאות התובע לסעדים המבוקשים

הפרשי שכר ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות

21. צו ההרחבה בענף הבניין קובע כי שבוע העבודה בענף הבניין 42 שעות ומשרה מלאה 182 שעות (ס' ג 8). בהתאם לצו ההרחבה החל מחודש ינואר 2012 השכר החודשי עמד על סך 5,000 ₪ (27.5 ש"ח לשעה).

22. אין מחלוקת כי הנתבעת 1 שילמה לתובע שכר מינימום ומכאן שהתובע זכאי להפרשי שכר ענפי.

התובע צירף לכתב ההגנה (ס' 41) תחשיב המפרט את מספר שעות העבודה (שעות רגילות ושעות נוספות), השכר שהיה זכאי בכל חודש בהתאם לשכר הענפי וכן יתרת השכר שנותרו הנתבעות חייבות בגין הפרשי שכר ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות.

הנתבעות לא הגישו תחשיב נגדי וכאמור טענו שצו ההרחבה בענף הבניין לא חל על התובע ומכאן שיש לדחות את התביעה.

23. משקבענו כי חל צו ההרחבה בענף הבניין זכאי התובע להפרשי שכר ענפי. בית הדין בחן את תחשיב התובע ומצא כי התחשיב מדויק ונעשה בהתאם למספר שעות העבודה כפי שדווחו בתלושי השכר שהנפיקה הנתבעת 1. לפיכך, מתקבל תחשיב התובע ונקבע כי התובע זכאי להפרשי שכר ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות בסך 34,100 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום בפועל.

פדיון חופשה

24. לטענת התובע הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 3,187 ₪. לטענת הנתבעות התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 3,056 ₪.

בהתאם לתקופת העסקתו והיקף המשרה (מדוחות הנוכחות עולה כי התובע הועסק 6 ימים בשבוע) זכאי התובע לחופשה בסך 7,040 ₪ [ 32 ימים X 220 ₪ (8* 27.5 ₪)].

מתלושי השכר עולה כי הנתבעת 1 שילמה לתובע חופשה בסך 2,861 ₪ ולפיכך נותר הפרש בסך 4,179 ₪. מאחר שהתובע העמיד את תביעתו על סך 3,187 ₪ לא ניתן לפסוק סכום העולה על תביעתו.

לאור האמור, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 3,187 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

דמי הבראה

25. לטענת התובע הוא זכאי ליתרת דמי הבראה בסך 820 ₪. הנתבעות הודו בסיכומים כי נותרו חייבות 820 ₪.

לאור האמור, התובע זכאי לדמי הבראה בסך 820 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

דמי חג

26. לטענת התובע בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין הוא זכאי ל-19 ימי חג + 2 ימי בחירה בסך 4,158 ₪. מסכום זה יש לנכות 1,850 ₪ ששולמו עבור דמי חג ולפיכך הוא זכאי ליתרה בסך 2,308 ₪.

לטענת הנתבעות , התובע זכאי ליתרת דמי חג בסך 1,572 ₪ בלבד.

27. אשר לדעתנו ייאמר כי תחשיב הנתבעות שגוי ולא מתבסס על זכאות התובע לפי ס' 40 לצו ההרחבה בענף הבניין. עם זאת, גם בתחשיב התובע נפלה טעות שכן מעיון בתלושי השכר עולה כי הנתבעת 1 שילמה לתובע עבור דמי חג סך של 1,852 ₪.

לאור האמור, זכאי התובע לדמי חג בסך 2,306 ₪ [4,158 ₪ - 1,852 ₪]. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה

28. לטענת התובע, הוא היה זכאי לשכר יסוד ענפי עבור כל תקופת העסקתו בסך 150,214 ₪ (תחשיב בס' 17 לתצהיר התובע). בהתאם לצו ההרחבה היה על הנתבעת להפריש לתגמולים 6% וסה"כ 9,012 ₪. מסכום זה יש לנכות 3,682 ₪ ששולמו לתובע. לפיכך התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 5,330 ₪.

לטענת הנתבעות שולם לתובע עבור חלף גמל בסך 4,436 ₪ ולפיכך נותר חוב בסך 3,783 ₪.

29. אשר לדעתנו ייאמר כי דין התביעה להתקבל.

בהתאם להלכה הפסוקה, מעסיק אשר לא הפריש את ההפרשות לקופת הגמל- יחויב בתשלום ההפרשות ישירות לעובד בשל הנזק שנגרם לו (ע"ע 324/05 אצ'לדייב- עמישב, ניתן ביום 27.3.06) וגם עובדים זרים/מבקשי מקלט זכאים לפיצוי בגין אי הפרשה בהתאם לצווי ההרחבה.

תחשיב הנתבעות שגוי ולא מתבסס על זכאות התובע לפי השכר הענפי הקבוע בצו ההרחבה בענף הבניין. עם זאת, גם בתחשיב התובע נפלה טעות שכן מעיון בתלושי השכר עולה כי הנתבעת 1 שילמה לתובע חלף גמל בסך 3,687 ₪.

לאור האמור, זכאי התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 5,325 ₪ [9,012 ₪ - 3,687 ₪]. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום בפועל.

החזר ניכויים שלא כדין

30. מתלושי השכר עולה כי הנתבעת 1 ניכתה משכרו של התובע 2,880 ₪ בגין "הוצאות נלוות".

לטענת התובע, הוא זכאי להחזר הניכויים שבוצעו שלא כדין שכן הנתבעת לא הבהירה מהות הניכוי.

לטענת הנתבעת 1, התובע העיד בעצמו כי קיבל ביטוח רפואי במשך כל תקופת עבודתו ולכן לא ברורה טענתו לעניין הניכויים בגין ביטוח זה כנדרש על פי דין.

31. אשר לדעתו ייאמר, כי טענת הנתבעת נדחית מכל וכל. מעיון בתלושי השכר עולה כי נוכה כל חודש 40 ₪ בגין "ביטוח רפואי" בנוסף על הניכוי שבוצע בגין "הוצאות נלוות" בסך כ-90 ₪ כל חודש. מכאן שאין בידינו לקבל את הטענה שהניכוי בגין "הוצאות נלוות" היה עבור ביטוח רפואי.

לפיכך, התובע זכאי להחזר הניכויים בסך 2,880 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום בפועל.

פיצויי פיטורים

32. בכתב התביעה (ס' 44-45) טען התובע עם סיום פרויקט הבנייה במהלך חודש מאי 2014, פוטר על ידי פנחס, מנהל העבודה. התובע פנה אל האחראים עליו מטעם הנתבעת 1, בדרישה שישבצו אותו במקום עבודה חלופי אולם פניותיו לא נענו. בתצהירו (ס' 13) טען התובע כי לאחר שפוטר על ידי פנחס לא פנו אליו מהחברה והציעו לו מקום עבודה חלופי.

33. לטענת הנתבעות התובע נטש את עבודתו לטובת עבודה עם שכר גובה יותר. לטענתן, אתר הבניה המשיך להיות בשלבי בניה ורק בסוף שנת 2015 היה עתיד להיות מאוכלס ולפיכך דין טענת התובע כי פוטר מאחר שהעבודה באתר נגמרה להידחות.

34. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שבחנו את מכלול העדויות שבפנינו הגענו למסקנה כי התובע לא עמד בנטל להוכיח כי פוטר מעבודתו. נפרט את טעמנו להלן.

ראשית, גרסת התובע אשר לנסיבות סיום העסקתו היתה לא ברורה ולא עקבית ומכאן שעדיפה ומהימנה עלינו גרסת הנתבעות.

בעוד שבכתב התביעה נטען שהתובע פנה לנציג הנתבעת 1 לאחר שפוטר, בתצהירו העיד התובע כי לאחר שפוטר על ידי פנחס, נציגי הנתבעת לא פנו אליו בהצעה לשיבוץ מחדש.

גם בחקירתו הנגדית התובע העיד באופן לא קוהרנטי ולא ידע ליתן הסבר האם פנה לנתבעת 1 בבקשה להשתבץ מחדש לאחר שפוטר על ידי פנחס לטענתו ועם מי דיבר לאחר פיטוריו כביכול.

נציין עוד, כי התובע העיד שפוטר בסוף חדש מאי ועבד עד סוף החודש (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 19.7.16 ש' 17-22) וגרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבהתאם לדו"ח הנוכחות התובע סיים לעבוד ביום 22.5.14.

שנית, גרסת עדי הנתבעות אשר לנסיבות סיום ההעסקה לא נסתרה והיתה עקבית. פיני העיד כי לא פיטר את התובע והתובע נטש את העבודה באופן פתאומי. בנוסף העיד כי התובע חזר לבקר באתר כחודש לאחר עזיבתו וכי לאחר ששאל אותו לאן נעלם השיב התובע שהחל לעבוד בעבודות ניקיון באולם ברחובות (ס' 11-13 לתצהיר). עדותו של פיני שלא נסתרה בחקירתו הנגדית ואף קיבלה חיזוק מעדותו של התובע כי החל לעבוד באולם אירועים בסמוך לסיום עבודתו אצל הנתבעות עמ' 11 לפרוטוקול מיום 19.7.16 ש' 21-28).

נוסיף, כי גרסת הנתבעות לפיה אתר הבניה המשיך להיות בשלבי בניה ורק בסוף שנת 2015 היה עתיד להיות מאוכלס, לא נסתרה. אכן מעדותה של יאנה עולה כי ההתקשרות בין הנתבעות הופסקה בסוף חודש 12/2014 עמ' 16 לפרוטוקול מיום 24.3.16 ש' 18-19-22) ושהבנייה באתר הבנייה הסתיימה באופן הדרגתי וחלק מהדירות נמסרו ללקוחות. אולם, לטעמנו אין בכך כדי להעיד שבחודש מאי 2014 הנתבעות לא היו זקוקות לעובדים ושהתובע פוטר בשל צמצום בהיקף העבודה, כפי שטען התובע.

לאור כל האמור, אנו קובעים כי התובע התפטר מעבודתו.

35. מכאן נותר לנו לבחון את הסעד החלופי –לטענת התובע, בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין היה על הנתבעת להפריש לקרן פנסיה פיצויי פיטורים בשיעור 6% משכרו. לטענתו על קופת הפיצויים חלה מדיניות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג -1963 ולפיכך גם אם יקבע כי התובע התפטר מעבודתו הוא זכאי לפיצויי פיטורים בשיעור 6% מהשכר היסוד הענפי.

36. אשר לדעתנו ייאמר כי דין התביעה לסעד החלופי להתקבל.

ס' 31 לצו הרחבה בענף הבניין קובע כך:

"א. בכפוף לאמור בסעיף קטן ג' להלן, ההפקדות ותשלומי המעביד לקופת גמל ו/או לקופת ביטוח (לבות לקרן פנסיה מקיפה, חדשה או ותיקה), עבור רכיב פיצויי הפיטורים בהתאם לפרק זה (6% או 8.33% מהשכר המבוטח, לפי העניין), יבואו בהתאמה במקום 72% או במקום 100% מחובת המעביד לתשלום פיצויי פיטורים לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963 (להלן-"חוק פיצויי פיטורים"), בגין השכר, הרכיבים, התקופות והשיעורים בגינם נעשתה ההפרשה בלבד.

...

ג. הפקדות המעביד עבור רכיב פיצויי פיטורים בשיעור של 6% או 8.3% לפי העניין, מהשכר המבוטח, כמפורט בפרק זה לעיל, אינן ניתנות, בכל מקרה, להחזרה למעביד. כספים אלה וכספי התגמולים ישוחררו לבעלות העובד עם סיום עבודתו".

בהתאם להוראות צו ההרחבה היה על הנתבעת להפריש עבור התובע 6% והפרשות אלה אינן ניתנות בכל מקרה להחזרה למעביד. לפיכך, זכאי התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים.

37. מעיון בתלושי השכר עולה כי הנתבעת שילמה לתובע חלף הפרשות לפיצויי פיטורים בסך 4,436 ₪. לפיכך, התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים בסך 4,576 ₪ [150,214 ₪ שכר יסוד ענפי לתקופת העבודה X 6% - 4,436 ₪].

קיזוז הודעה מוקדמת

38. לטענת הנתבעת התובע נטש את עבודתו מבלי ליתן הודעה מוקדמת ולפיכך יש לקזז מכל סכום שיפסק תמורת הודעה מוקדמת בסך 4,027 ₪.

39. אשר לדעתנו ייאמר, כי דין טענת הקיזוז להידחות. לטעמנו לא די בכך שהעובד לא הוכיח שפוטר אלא יש להוכיח כי העובד התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת (ע"ע 4442-01-11 עצאם עותמאן נ' אבו אלרוז נ' חיים וימצן, ניתן ביום 9.5.15).

כפי שקבענו לעיל התובע סיים לעבוד ביום 22.5.14. משאין מחלוקת כי הנתבעת 1 שילמה לתובע שכר עבור חודש מאי, הרי שאף אין ספק שהתובע נפגש עם נציג מטעם הנתבעת 1 לאחר סיום עבודתו.

לא די בטענה כללית כי התובע נטש את העבודה ולטעמנו הנתבעת 1 לא עמדה בנטל ההוכחה לצורך טענת קיזוז בגין חלף הודעה מוקדמת. הנתבעת 1 לא הוכיחה כי הציעה לתובע להמשיך ולעבוד בשירותיה ולחלופין שביקשה מהתובע שימשיך לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת. הנתבעת 1 גם לא ניכתה משכרו של התובע תמורת הודעה מוקדמת. לפיכך, אנו סבורים כי סיום ההעסקה היה בהסכמה ומכאן כי דין טענת הקיזוז להידחות.

קיזוז ערך נקודות זיכוי

40. לטענת הנתבעת 1, במהלך תקופת עבודתו של התובע, שילמה לתובע ביתר סכומים המהווים את ערכן הכספי של 2.25 נקודות זיכוי במס הכנסה שנשללו על ידי פקיד שומה, בסכום כולל של 15,553 ₪ ולפיכך יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובע את ערך נקודות הזיכוי.

41. שאלת זכותה של הנתבעת 1 לקזז את שיעור נקודות הזיכוי נדונה והוכרעה בבית הדין הארצי [ברע 51823-10-14 Abaker נ' י.ב שיא משאבים בע"מ ואח', מיום 26.2.15 ; ברע 51717-06-15 י.ב שיא משאבים נ' Desta, מיום 21.12.15].

42. בשים לב להלכה שנקבעה בבית הדין הארצי , הגענו לכלל מסקנה כי דין טענת הקיזוז להידחות. נפרט להלן את טעמנו.

ראשית, גם לאחר חודש דצמבר 2012, עת התברר לנתבעת 1 ה"טעות" שבחישוב, הנתבעת 1 המשיכה לשלם לתובע את שכרו באותו שיעור וגרמה לו להמשיך ולהסתמך על הכנסתו נטו. בכך הביעה הנתבעת 1 את הסכמה על דרך התנהגות, להותיר את תשלומי השכר ללא שינוי.

שנית, אנו דוחים את טענת הנתבעת כי מסרה לתובע בחודש ינואר 2014 הודעה בעניין קיזוז נקודות הזיכוי (נספח ח' לתצהיר יאנה).

בכתב ההגנה המתוקן לא נטען כי נמסרה לתובע הודעה בנוגע לקיזוז עתידי של נקודות הזיכוי ואף במסגרת תצהיר גילוי המסמכים לא גולתה ההודעה. רק במסגרת תצהירה של יאנה נטען לראשונה כי נמסרה הודעה כאמור וצורף מסמך שאינו חתום על ידי התובע. משמדובר בהרחבת חזית ומאחר שהנתבעת לא הוכיחה כי מסרה את ההודעה לתובע, דין הטענה להידחות.

לאור כל האמור, נדחית טענת הקיזוז.

סוף דבר

43. הנתבעות ישלמו לתובע ביחד ולחוד, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים:

א. הפרשי שכר ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות בסך 34,100 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצדה וריבית כחוק מיום 1.5.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום

ב. פדיון חופשה בסך 3,187 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

ג. דמי הבראה בסך 820 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

ד. דמי חג בסך 2,306 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

ה. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 5,325 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום בפועל.

ו. החזר ניכויים משכר בסך 2,880 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.13 [לצורך הנוחות אמצע התקופה] ועד לתשלום בפועל.

ז. פיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים בסך 4,576 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.14 ועד לתשלום בפועל.

44. לאור תוצאת פסק הדין, הנתבעים ישאו בשכ"ט ב"כ התובע בסך של 8,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל

ניתן היום, כ"א אלול תשע"ו, (24 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.