1. לפניי ערעור על גזר הדין, שניתן, ביום 4.2.16, על ידי בית משפט השלום בקריות (כבוד השופטת הבכירה רמה לאופר חסון), בתיק תו"ב 35599-08-14.

הנאשם הורשע בבית משפט קמא, על פי הודאתו, בעבירות של שימוש חורג במקרקעין הטעון היתר, בלא היתר, ובאי קיום צו בימ"ש.

2. על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 12.09.11 הצטווה המערער להרוס או להכשיר (עד ליום 30.09.12) ויטרינה בשטח של 6 מ"ר אשר נבנתה על ידו בחריגה לתוך כביש קיים (להלן: "הוויטרינה").

חרף הצו השיפוטי הנ"ל, המערער לא הרס את הוויטרינה וכתב האישום בתיק קמא ייחס לו הפרת הצו, לגבי התקופה שמיום 01.10.12 ועד ליום הגשת כתב האישום - 09/14. כן נאמר, שהמערער עשה שימוש בוויטרינה, לצורך עסק של חנות בגדים.

3. המערער טען בבימ"ש קמא, וכן בערעור זה, כי הוא הרס את הוויטרינה עוד בטרם הגשת כתב האישום. אולם, בימ"ש קמא, קבע- על פי השוואה בין תמונה ת/1 שהוגשה לו, המראה את הוויטרינה, כפי שהייתה לפני הגשת כתב האישום ובין תמונה ת/2, אשר צולמה לאחר הגשתו- כי טענת המערער נכונה רק בחלקה משום שמסגרת הוויטרינה לא נהרסה.

4. בימ"ש קמא ציין את מהות העבירות, משך הזמן בו הופר הצו השיפוטי והעובדה שהוויטרינה שימשה את המערער לצורך עסק כלכלי, נבנתה בתוך כביש קיים, וטרם פורקה במלואה. ולאחר שציין שהוא גוזר את הדין בשים לב גם למתחם הענישה הנוהג (ללא שציין מהו מתחם זה), גזר את עונשו של המערער כדלקמן:

א. קנס בסך 20,000 ₪ או 5 חודשי מאסר תמורתו, אשר ישולם ב-20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 28.03.16.

ב. חולטה התחייבות כספית בסך 2,500 ₪, אשר הוטלה על הנאשם במסגרת תיק עמ"ק 22817-03-10 ונחתמה על ידו. נקבע שהיא תשולם בשלושה תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, החל מיום 15.04.16.

ג. המערער חויב לחתום על התחייבות על סך 5,000 ₪, להימנע מלעבור עבירה מן העבירות לפיהן הורשע הנאשם וזאת, בתוך שנתיים מיום מתן גזר הדין.

ד. הושת על המערער מאסר על תנאי למשך 3 חודשים, שלא יעבור, במשך שנתיים, עבירה מן העבירות בהן הורשע.

טיעוני המערער:

5. הערעור מכוון נגד גובה הקנס בלבד.

המערער עומד, בערעורו, על טענתו לפיה הוויטרינה נהרסה עוד לפני הגשת כתב האישום וכי בימ"ש קמא לא נתן משקל להודאתו של המערער ולעברו הנקי.

כן טוען הוא, כי לא יוחסה למערער, בכתב האישום, עבירה בעלת אופי כלכלי והמשיבה אף לא הוכיחה מהו הרווח הכלכלי שקם למערער כתוצאה מקיומה של הוויטרינה ולכן בימ"ש קמא, לא היה רשאי להתחשב, לחומרה, ברווח כלכלי.

6. ב"כ המערער הדגיש בטיעוניו, כי בימ"ש קמא לא גזר את הדין על פי השלבים המתחייבים מתיקון 113 לחוק העונשין, לא קבע את מתחם העונש ההולם, או מתחם קנס הולם, לא בחן אם יש לחרוג ממנו, ולא הסביר כיצד גזר את הדין נוכח המתחם.

כן טען, כי בימ"ש קמא לא ערך איזון ראוי בין רכיבי הענישה השונים ולא התחשב, לעניין גובה הקנס, בכך שמדובר בבנייה "קלה", מזכוכית, אשר נהרסה.

נטען, כי הקנס שהושת על המערער הוא גבוה ובלתי מידתי וחורג ממתחם העונש ההולם. זאת - במיוחד נוכח ההיקף המזערי של הבנייה ונוכח כך שהיא נהרסה עוד לפני הגשת כתב האישום.

כן נטען, כי בימ"ש קמא לא הביא בחשבון את גילו המבוגר של המערער (שהוא בן 63) ואת מצבו הכלכלי הקשה, לאחר שהוא נפגע בתאונת עבודה וכיום איננו עובד.

7. המערער טוען שאין ביכולתו לשלם 1,000 ₪ בחודש ומבקש לפרוס את הקנס למספר רב יותר של תשלומים, שלא יפחת מ- 40 תשלומים. הוא מדגיש, כי איננו עובד מאז חודש יולי 2014. נטען, כי אי התערבות בגובה הקנס תמיט אסון על המערער ועל משפחתו וכי יש להשית עליו קנס סמלי של בין 500 ₪ ל- 1000 ₪.

דיון והכרעה:

8. בית משפט קמא לא נימק את גזר הדין בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, כפי שהיה עליו לעשות. מקריאת נימוקיו ומעיון בגזר הדין שניתן על ידו, נראה כי עובדה זו אכן הביאה, כטענת ב"כ המערער, לגזירת הדין באופן בלתי מידתי.

למעשה - הדרך הנכונה הייתה להחזיר את הדיון אל בית משפט קמא, על מנת שינמק את גזר הדין, בהתאם לדרישת תיקון 113, היינו - לפי סעיף 40יד' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הקובע:

"בית המשפט יפרט וינמק בגזר הדין, בין השאר, את אלה:

(1) קביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה שבהן התחשב לצורך קביעת מתחם העונש ההולם;

(2) גזירת העונש המתאים לנאשם והנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה שבהן התחשב לצורך גזירת העונש;

(3) חריגה ממתחם העונש ההולם לשם שיקומו של הנאשם או לשם הגנה על שלום הציבור, ככל שהיתה, והטעמים לחריגה;

(4) הדרך שבה גזר את דינו של הנאשם לאחר הרשעה בכמה עבירות המהוות כמה אירועים".

9. על אף שסבורה אני, כי יש להתערב בגזר דינו של בימ"ש קמא ועל אף האמור בסעיף 7 לפסק הדין שניתן בע"פ 6395/13 בדארנה עבד אלסלאם נ' מדינת ישראל (מיום 22.7.2014), ממנו עולה, כי ככל שערכאת הערעור סבורה שיש להתערב בעונש, עליה להחזיר גזר דין, שלא נומק על פי תיקון 113, לערכאה הדיונית, בחרתי שלא לעשות זאת.

לאפשרות של ערכאת הערעור לגזור את הדין על אף שהערכאה הדיונית לא מילאה אחר מצוות המחוקק ועל אף שערכאת הערעור סבורה כי יש להתערב בגזר הדין, ראו: רע"פ 1730/14 פלוני נגד התובע הצבאי הראשי (9.3.2014), שם נאמר: "נקבע כי כאשר נפל פגם ביישומו של החוק בערכאה הדיונית, יכולה ערכאת הערעור להחזיר את הדיון לערכאה הדיונית; ליישם את שלבי גזירת הדין בהתאם לתיקון 113 בעצמה; או לבחון את גזר הדין באופן כולל תוך בחינה האם העונש הולם את נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם...".

10. אף אני סבורה, כי במקרה בו הערכאה הדיונית איננה גוזרת את הדין לפי תיקון 113 ולערכאת הערעור נראה שיש להתערב בו, נטיית ערכאת הערעור צריכה להיות החזרת העניין אל הערכאה הדיונית, על מנת שתנמק את גזר דינה על פי תיקון 113.

במקרה דנן נראה, כי העובדה שבימ"ש קמא גזר את הדין, ללא קביעת מתחם ענישה הולם, הביאה לגזירת הדין באופן בלתי מידתי ובהשתת קנס החורג, משמעותית לחומרה, ממתחם העונש ההולם.

אם, למרות זאת, בחרתי שלא להחזיר את העניין אל בימ"ש קמא, הרי זה משום עינוי הדין שנגרם למערער עד כה ומשום שהחזרת הדיון אל ביהמ"ש קמא רק תאריך את ההליך ותוסיף על עינוי דין זה.

11. וכעת - לגופו של הערעור על גזר הדין.

אומר, תחילה, כי אין מקום לקבל את טענתו של ב"כ המערער לפיה הוויטרינה נהרסה, כולה, לפני הגשת כתב האישום. בימ"ש קמא קבע בעניין זה ממצא עובדתי ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכך. גם לגופו של עניין זה, המערער לא הוכיח מתי הוא הרס את הוויטרינה, על אף שככל שהוא חפץ להסתמך על הטענה, החובה להוכיח אותה מוטלת עליו. והתמונות שהוגשו לבימ"ש קמא אינן תומכות בטענה זו.

12. המערער גם לא הראה, כי מצבו הרפואי אינו מאפשר לו לעבוד, בפרט כאשר מדובר בעסק של חנות בגדים. להודעת הערעור צורפו מסמכים רפואיים לא עדכניים, אשר על פניהם אינם מצדיקים, לכאורה, את טענותיו בדבר חוסר יכולת לעבוד.

על פי המסמכים שצורפו, המערער היה שלושה חודשים באי כושר עבודה ולאחר מכן הופנה, עוד באוקטובר 2014, לוועדה של הביטוח הלאומי לבדיקת כושר עבודה. חרף זאת בחר המערער שלא להמציא את ממצאיה ומסקנותיה של הוועדה ואף לא צירף אישור רפואי בדבר מצבו העדכני.

עם זאת, המציא המערער שומת מס הכנסה לשנת 2014, לפיה הכנסותיו והכנסות בן זוגו נמוכות.

13. לעניין מתחם העונש ההולם, ציין ב"כ המערער, בסעיף 7 לטיעוניו, חמש "קטגוריות נזק" בעבירות תכנון ובנייה, תוך שהוא מפנה לשני פסקי דין שניתנו על ידי ביהמ"ש העליון, אלא שפסקי דין אלה אינם מתייחסים לעבירות של תכנון ובנייה, אלא לעבירות שוד ולעבירות נשק. הקטגוריות (וכן ההפניות לפסקי הדין הנ"ל), נלקחו - ללא שהדבר צוין על ידי ב"כ המערער - מגזר דין שניתן על ידי כבוד השופט הישאם אבו שחאדה, מבית משפט השלום ברמלה, שניתן בתיק תו"ב 47071-10-10 מדינת ישראל - הוועדה המקומית לתכנון ובניה שוהם נ' עופר בריש צוקרמן (מיום 2.1.2014) (להלן: "עניין שוהם").

כבוד השופט אבו שחאדה סבר, כי בקביעת קטגוריות של מתחמים, לפי היקף הבנייה או השימוש, יש כדי לסייע בידי בתי המשפט בגזירת הדין, בדומה לרעיון שבא לידי ביטוי ב"דירוג" של עבירות בנשק, שנעשה בפסק הדין המפורסם בעניין חסן, אשר צויין על ידו - ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל (מיום 5.6.2013). יש להביא דברים בשם אומרם ולכן אביא, להלן את הדברים היפים, שאמר כבוד השופט אבו שחאדה בפסק הדין בעניין שוהם:

"לדעתי, ניתן לקבוע חמש קטגוריות של נזק בעבירות של בניה שלא כדין ושימוש חורג שלא כדין, כאשר הקריטריון שמבחין בין הקטגוריות השונות הוא 'מתחם הבניה' ו-'מתחם השימוש'. הנתון שיבחין בין מתחם למתחם הוא גודל השטח: השטח שנבנה בעבירה של בניה שלא כדין והשטח שנעשה בו שימוש בעבירה של שימוש חורג שלא כדין. 'כימות' הנזק בכל אחת מקטגוריות הנזק ייעשה ע"י הפניה לשטח במטרים רבועים. לפיכך, הנני קובע חמש קטגוריות של נזק, לפי החלוקה שלהלן:

1. קטגוריית נזק 1 – מתחם בניה או שימוש בין 0 ל- 100 מ"ר ;
2. קטגוריית נזק 2 – מתחם בניה או שימוש בין 101 ל- 500 מ"ר;
3. קטגוריית נזק 3 – מתחם בניה או שימוש בין 501 ל- 1,500 מ"ר;
4. קטגוריית נזק 4 – מתחם בניה או שימוש מ-1501 מ"ר ועד 4000 מ"ר;
5. קטגוריית נזק 5 – מתחם בניה או שימוש מ- 4001 מ"ר ומעלה".

לדעת כבוד השופט אבו שחאדה:

"... הדבר אמור לסייע לבית המשפט באיתור קטגוריית הנזק שרלבנטית לנאשם שבפניו. מיקומו של נאשם במתחם בניה מסוים או מתחם שימוש מסוים יגדיר את מתחם העונש ההולם שרלבנטי לאותו נאשם, כאשר לכל מתחם (בניה או שימוש) יהיה מתחם עונש הולם שונה. כמו כן, שטח הבניה המדויק יסייע לבית המשפט לדעת היכן למקם את הנאשם בתוך מתחם העונש ההולם הרלבנטי לו. כך למשל, נאשם שיבצע עבירת בניה של 110 מ"ר יהיה בחלק התחתון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק התחתון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגוריית נזק. לעומת זאת, נאשם שיבצע עבירת בניה של 480 מ"ר יהיה בחלק העליון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק העליון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגורית נזק. קביעת הגבול העליון והתחתון של מתחמי הבניה השונים יתכן ויש בה מידת מה של שרירותיות, וזאת כפי שקיימת מידה מה של שרירותיות בכל "קביעת גבול" של מועדים, מידות, ומשקל, כגון בקביעת מועדי התיישנות של עבירות ועונשים, גיל אחריות פלילית, גיל בגירות (ראו בעניין זה דבריו של כבוד השופט עמית בפסקה 1 ב-ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.6.13)). אלמנט השרירותיות בקביעתם של 'קווי גבול' איננו עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של 'מתחם הבניה' או 'מתחם השימוש', כפי שאיננה עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של מתחם העונש ההולם. המטרה של 'קווי גבול' היא לאפשר הבחנה מותרת בין מצבים שונים".

14. סבורה אני שקביעת קטגוריות יכולה, אכן, לעזור בהגשמת המטרה החשובה של אחדות הענישה - מטרה אשר, בשל סיבות שונות שאין זה המקום לעמוד עליהן, כל כך קשה היא להשגה. גם אם יש שרירותיות מסוימת בקביעת הקטגוריות (ועל כך עמד כבוד השופט אבו שחאדה בדבריו דלעיל), הרי בעצם קביעתן יש כדי לסייע להשגת המטרה של ענישה אחידה וצודקת יותר. אוסיף ואומר, כי החלוקה, כשלעצמה, של היקפי הבנייה כפי שנעשתה בפסה"ד הנ"ל, נראית הגיונית והולמת.

עם זאת, לא למותר לציין, כי היקף הבנייה אינו הרכיב היחיד שיש להביא בחשבון לעניין מתחם העונש ההולם ולעניין גזירת הדין, כפי שעולה גם משאר האמור בגזר הדין המפורט, המקיף והענייני, שניתן בעניין שוהם.

15. במקרה דנן, מדובר בבנייה בהיקף נמוך ביותר - 6 מ"ר בסך הכול. בהתאם להחלטתי בדיון, הגיש ב"כ המערער הודעה במסגרתה הפנה לפסיקה, ממנה עולה כי הקנס שהושת על המערער על ידי בית משפט קמא - גם בשים לב לכך שהמערער הורשע גם בעבירה של אי קיום צו שיפוטי, חורג באופן משמעותי, לחומרה, ממתחם העונש ההולם מקרה זה, על נסיבותיו.

אציין, כי גם כאשר המאשימה איננה מביאה ראיות בדבר הרווח הכלכלי שהפיק נאשם מעבירת בנייה (נתונים המצויים, למעשה, ברשות הנאשם), רשאי ביהמ"ש להעריך את "סדר הגודל" של התרומה הכלכלית של הבנייה לעסק בו מדובר ולהביא לעניין זה בחשבון, את היקף הבנייה, סוג העסק, גודלו, מיקומו וכיוצ"ב.

בענייננו, לא כל החנות, נבנתה ללא היתר, אלא רק הוויטרינה וגם אם הוויטרינה הוסיפה לרווחים, יש יסוד להניח, שלא כל רווחי חנות באו לה בשל הוויטרינה.

בשים לב למדיניות הענישה בעבירות בנייה וכן בעבירות של הפרת צו שיפוטי ובשים לב לכלל הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כפי שפורטו בטיעוני הצדדים דלעיל) ובכלל זה לעובדה שהמערער הורשע בבניה וכן בהפרת צו שיפוטי, בנוגע לסוג הבנייה הספציפי המתואר בכתב האישום, על ההיקף הקטן שלה, מתחם הקנס ההולם נע בין 5,000 ₪ ל- 15,000 ₪.

16. אשר לגזירת הדין בתוך המתחם -

בימ"ש קמא ציין, בתחילת גזר הדין, כי המערער הורשע על פי הודאתו, אולם לא ציין בנימוקים שהביאו אותו לגזור את הדין, כפי שגזר, שהוא נתן משקל, לקולה, להודאתו של המערער ומשלא ציין זאת, יש להניח שהדבר לא הובא על ידו בחשבון.

לעניין גובה הקנס, בנוסף להודייתו של המערער, לתאונת העבודה שהוא עבר ולגילו, יש להביא בחשבון את מצבו הכלכלי של המערער, כפי שהוא עולה משומת מס ההכנסה שצורפה על ידו.

לשם האיזון הנכון ומידתיות הענישה, יש להביא בחשבון את כלל רכיבי הענישה ובמקרה זה, גם את העובדה שחולטה ההתחייבות, בסך 2,500 ₪, שהוטלה על המערער בתיק בו הושת עליו צו ההריסה השיפוטי וכן את שאר רכיבי הענישה, כפי שפורטו בסעיף 4 לעיל.

17. סופו של דבר - בהביאי בחשבון את כל האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור וקובעת, כי במקום הקנס שהשית בימ"ש קמא על המערער יבוא קנס בסך 6,000 ₪, או 30 ימי מאסר תמורתו.

הקנס ישולם ב- 20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, בסך של 300 ₪ כל אחד, החל מיום 20.9.16 ובכל 20 לכל חודש שלאחר מכן.

לא ישולם תשלום אחד או יותר, תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מידי.

יתר חלקי גזר הדין של בימ"ש קמא יוותרו בעינם.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ח תמוז תשע"ו, 03 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.