פסק דין זה עוסק בשאלה אם תנאי סף במכרז לעבודות אחזקה ושטיפה של קווי ביוב שפירסמה המשיבה, שנוסחו יובא להלן, הוא תנאי בלתי חוקי ודינו להיפסל:

"לא יהיה רשאי לגשת למכרז מציע, ומציע יהיה מנוע מלהציע בהצעתו את עצמו, כל עובד או קבלן משנה, אשר היו מעורבים באירוע הנמצא תחת חקירה פלילית מתחום טוהר המידות בענין/נושא/תחום שהיה באחריותם או באחריות מי מטעמם.

..........

לצרכי סעיף זה 'אירוע" ייחשב אירוע בו מתקיימים כל התנאים המפורטים להלן:

1. אירוע אשר המעשה הפלילי בו המתקשר ו/או עוסק במישרין ו/או בעקיפין בסוג השירותים ו/או במתן השירותים נשוא המכרז ובעניין עבירה שמתחום טוהר המידות;
2. האירוע נמצא תחת חקירה פלילית, או היה תחת חקירה פלילית;
3. אין מסמך רשמי המעי על כך שהתיק עומד להיסגר ללא המלצה להעמיד לדין את המציע, ו/או מנהל המציע ו/ העובד או קבלן המשנה;
4. לא נקבע לגבי אירוע כאמור על ידי בית משפט מוסמך כי המציע או העובד או הקבלן לא יכולים היו למונעו גם אם היו נוקטים בכל אמצעים המתחייבים על פי דין, הסכם ונוהג המקובל בתחום.

מציע המעונין להגיש הצעה, אשר היה לכאורה מעורב הוא בעצמו, מנהלו, עובדו או קבלן משנה מטעמו 'באירוע' והסבור שיש מקום שהחברה תשקול להתיר לו לגשת למכרז, על אף קיומו של האירוע האמור, יפנה לחברה בכתב לא יאוחר משבעה ימים ממועד פרסום המכרז וינמק את בקשתו. החברה תמסור החלטתה לפונה בתוך שבעה ימים והחלטתה תהיה סופית" (להלן "התנאי" או "תנאי הסף")

העובדות הרלוונטיות וטענות העותרת

1. העותרת היא חברה קבלנית העוסקת בהקמה אחזקה וביצוע עבודות שונות בתחום המים והביוב. בעבר, היא התקשרה עם המשיבה בתקופה שמעל ל- 7 שנים במכרז נשוא העתירה.

2. המשיבה היא תאגיד מים וביוב בבעלות הרשויות המקומיות חולון, אור יהודה, אזור ובית דגן אשר פרסמה מכרז לשטיפת וניקוי קווי ביוב .

3. אחד מתנאי הסף, כמצוטט לעיל, קובע מגבלת השתתפות. לטענת העותרת התנאי בלתי חוקי ויש לפסלו.

העותרת פנתה, ביום 1.9.14 למשיבה ובקשה לפסול את התנאי. ביום 18.9.14 השיבה המשיבה שהתנאי לא יבוטל.

4. לטענת העותרת, לפני כשנה, בחודש דצמבר 2013, נחשפה בכלי התקשורת פרשה לגבי חשדות של מתן שוחד והפרת טוהר המידות במכרזים בעירית תל אביב ו/או במשיבה.

במסגרת החקירה נעצרו, לצורכי חקירה, עובדי ציבור ו-5 קבוצות קבלנים. בין החשודים והעצורים היתה גם העותרת. לטענת העותרת, למיטב ידיעתה והבנתה, לא הופנו אליה טענות לביצוע מעשי שוחד, אלא טענות בדבר ידיעה על מתן השוחד, "טענות שכל כולן מוכחשות ואין בהן דבר וחצי דבר". העותרת מוסיפה כי, ככל שידיעתה מגעת, לא הוגשו כתבי אישום כנגד קבלנים או עובדי ציבור והם כולם חזרו לעבודתם אצל המשיבה כמועסקים ישירים או מושאלים מעירית תל – אביב.

5. לטענת העותרת, למכרזים מסוג המכרז דנא פונים בדרך כלל 7-8 מציעים. השנה, בשונה מכל השנים ואף ממכרזים אחרים הוכנס למכרז תנאי הסף. לטענת העותרת, העובדה כי תנאי הסף יגרום לפסילת חמישה קבלנים מובילים בשוק יביא למעשה ל"מכרז תפור", ובכך תיפגע אחת ממטרות המכרז שנועדה להביא לייעול המגזר הציבורי על ידי קביעת תנאים במסגרתם הרשויות הציבוריות ישיגו את ההסכם הטוב ביותר שהם יכולים להשיג מבחינת המחיר והאיכות.

6. העותרת ערה לכך שההגנה על טוהר המידות אף היא אחת ממטרות דיני המכרזים, אך מטרה זו מושגת לטענתה באמצעות עקרון ההליך ההוגן ולא באמצעות כניסה לתחום המהות של טוהר המידות, המסור לרשויות החוקרות ולפרקליטות המדינה.

7. זאת ועוד, חזקת החפות קובעת כי אדם חף מפשע עד שהורשע בדין, מכאן שקביעת תנאי סף כמו התנאי דנא מהווה השתת עונש כלכלי כלפי מי שלא הורשע בדין.

8. המשיבה פועלת בדרך של איפה ואיפה כאשר החזירה לעבודה את עובדיה השכירים, לרבות הבכירים, את מפקחי העבודה ואת עובדי העיריה העובדים אצלה בהשאלה ונחשדו באותה פרשה.

חקירות משטרה, הנוגעות לטוהר המידות, מתקיימות כנגד ראש הממשלה, שרים ועשרות ראשי ערים. אם החוק מאפשר לאלו לכהן תחת חקירה בוודאי שאינו מאפשר לשלול את הזכות לעבוד ולהשית חרם כלכלי על קבלן מים וביוב שנמצא תחת חקירה.

תגובת המשיבה

9. המכרז פורסם ביום 22.8.14, שאלות הבהרה נקבעו ליום 3.9.14 ואת ההצעות נדרשו המציעים להגיש עד ליום 21.9.14 שעה 12:00.

העותרת הצהירה כי הגישה את הצעתה למכרז ולפיכך, בהתאם לפסיקה, קיבלה על עצמה את כללי המכרז.

10. העותרת לא פעלה על פי החלופה המצויה בתנאי הסף, ולא פנתה בבקשה להתיר לה להשתתף במכרז על אף האירוע לגביו נחקרה.

העותרת גם אינה חושפת בפני בית המשפט מה היו סעיפי החוק שבעבירה עליהן נחשדה.

11. תנאי הסף הוא סביר ומידתי. הוא אינו מביא לפסילת כל מציע שכנגדו מתנהלת חקירה משטרתית, והוא נועד לשמור על אמון הציבור במערכת.

הלכה היא כי ועדת המכרזים יכולה להביא במניין שיקוליה, את העובדה שכנגד קבלן מסוים קיימים חשדות לביצוע עבירות פליליות.

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון לאחרונה במסגרת ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו ביום 21.1.13) (להלן "עניין רפאל דיין") ועל פי הלכה זו נהגה המשיבה.

תנאי הסף מתוחם לחקירה פלילית המתנהלת בקשר לאירוע מתחום טוהר המידות . בהגדרת אירוע נקבע כי כאירוע יחשב אירוע אשר המעשה הפלילי שבו המתקשר עוסק במישרין ו/און בעקיפין בסוג השירותים נשוא המכרז.

לא רק זאת, בסיפא התנאי נקבע מנגנון של מתן היתר למי שהיה מעורב באירוע ומבקש שהמשיבה תשקול אם לאפשר לו לגשת למכרז.

12. בית המשפט אינו נוהג להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, אלא אם נפלו פגמים מהותיים החותרים תחת יסוד המנהל התקין, ואין זה המצב בענייננו.

13. דין העתירה להידחות אף מטעמי סף של שיהוי, חוסר תום לב, אי מיצוי הליכים והעדר סמכות מקומית ועניינית.

דיון והכרעה

14. העותרת אינה חולקת כי שאלת הימצאו של מציע במכרז נתון לחקירה פלילית, ובוודאי חקירה הקשורה לטוהר המידות היא שיקול רלוונטי שעל ועדת המכרזים לשקול (ראה דברי ב"כ העותרים עמ' 3 ש' 3 - 6 לפרוטוקול הדיון).

המחלוקת בין הצדדים היא האם קיומה של חקירה פלילית בכלל ובעניין הקשור לטוהר המידות בפרט, יכול להוות תנאי סף הפוסל מציע מלהשתתף במכרז או שעל העובדה שמתקיימת חקירה פלילית להוות "אמת מידה" בין שאר השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בבואה לבחון את ההצעות. ב"כ המשיבים טוען, בהסתמך על האמור בעניין רפאל דיין כי קיומה של חקירה פלילית הקשורה בטוהר המידות ובעניין הקשור לנושא המכרז צריך להוות תנאי סף השולל השתתפות במכרז תוך מתן אפשרות של בדיקת כל מקרה לגופו (כפי שנעשה במכרז נשוא העתירה), ואילו ב"כ העותרים טוען כי בפס"ד רפאל דיין נקבע כי שקיומה של חקירה פלילית יכול לשמש רק כאמת מידה שעל ועדת המכרזים לשקול.

15. בעניין רפאל דיין נידונה הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד "משווק אזורי" שפרסם מפעל הפיס. בתנאי הסף שפורסמו בהזמנה נקבע כי נדרשת הצגת "תעודת יושר" אך בהמשך נדרש צרוף תצהיר מטעם המועמד בדבר הליכים משפטיים. בהמשך פורסם מסמך הבהרות נוסף בו נקבע כי אמת המידה של "יושר ואמינות", שנכללה בתנאי המכרז, תוכרע במתכונת של "עובר/לא עובר" בזיקה לפרטים שימסרו על ידי המשתתפים במכרז ובכלל זה הצהרה בנושא של חקירות התלויות ועומדות נגדם. רפאל דיין, ששימש כמשווק אזורי החל משנת 2004, הגיש הצעה במסגרת המכרז, אך זו נפסלה לאחר שוועדת המכרזים קבעה שהוא אינו עומד בתנאי של "מהימנות ואמינות" לאור העובדה שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בגין תיווך לשוחד בנוגע למכרז קודם שערך מפעל הפיס בשנת 2004. משנסתיימה החקירה ותיק החקירה בעניינו של רפאל דיין נסגר, הגיש דיין תביעת פיצויים כנגד מפעל הפיס. התביעה נדחתה וכך גם הערעור שהוגש על ידי רפאל דיין.

16. בית המשפט (כב' השופטת ברק ארז) בחן תחילה את השאלה, אם העובדה שאדם חשוד בעבירות פליליות הנוגעות למכרז עשויה להוות שיקול רלוונטי מהיבטה של ועדת המכרזים, והשיב עליה בחיוב. כאמור, אף העותרת אינה חולקת על כך.

17. בשלב השני עבר בית המשפט לבחון אם התחשבות בעובדה זו צריכה להיות מבוססת על תנאי מפורש במכרז, ואם כן האם תנאי זה צריך להיחשב כתנאי סף.

בית המשפט נדרש להבחנה הנוהגת בין "תנאי סף" שהוא "תנאי שבלעדיו אין" ושעניינו בהגדרת גבולות הזכאות להגיש הצעות לבין "אמות מידה" שהם הקריטריונים על פיהם ידורגו המציעים וקבע כי האבחנה בין תנאי סף לאמת מידה תעשה בהתאם לתוכנו המהותי של התנאי:

"בעת שהוא מחליט על תנאיו, שומה על בעל המכרז לשקול היתרונות והחסרונות של הבחירה בין קביעתה של דרישה מסוימת כתנאי סף או כאמת מידה בלבד. מחד גיסא, תנאי סף פוגעים באופן חמור יותר בתחרות, ולכן נודעת עדיפות לזהירות בקביעתם, מאידך גיסא, הגדרתה של דרישה "קריטית" מבחינתו של בעל המכרז כתנאי סף מקלה לעיתים על מתמודדים פוטנציאליים, משום שהיא חוסכת מהם את העלויות הכרוכות בהתמודדות, כמו גם את עוגמת הנפש הכרוכה בה, בנסיבות שבהן ברור "על הסף" שהצעתם לא תתקבל, יהיו הנסיבות אשר יהיו. בשונה מתנאי סף, "אמת מידה" היא כלי להערכת ההצעה הזוכה. כל הצעה מקבלת "ניקוד" בהתאם לאמות המידה ואז נבחרת ההצעה הטובה ביותר בהתאם לניקוד הכולל".

בית המשפט הוסיף וקבע כי למרות שבענין רפאל דיין המכרז לא כלל תנאי סף אלא אמת מידה הרי שקביעת וועדת המכרזים כי באמת המידה של "יושר ומהימנות" יינתן ציון במתכונת עובר/לא עובר, יצרה תנאי מסנן שתוצאתו המעשית היא כתנאי סף.

בית המשפט לא שלל את האפשרות כי חקירה פלילית רלוונטית תהווה תנאי סף, אלא השאיר את הבחירה בכל מקרה ומקרה לוועדת המכרזים. בית המשפט חיווה את דעתו ואמר "ההבדל בין תנאי "מסנן" זה לבין תנאי סף טיפוסי התבטא בכך שבמקרה הרגיל תנאי סף מאפשר למציע עצמו לדעת האם הצעתו תובא בחשבון אם לאו. לעומת זאת, אמת המידה של "יושר ומהימנות" לא אפשרה למשתתפים עצמם לדעת לבטח מה תחליט ועדת המכרזים בעניינם. כפי שהבהרתי, לשיטתי, אין פסול בקביעתם של תנאים מסננים מסוג זה".

בענייננו, על פי תנאי הסף, נמנע רק ממי שמתנהלת נגדו חקירה פלילית מתחום טוהר המידות בנושא או בענין שהיה באחריותו, כשאירוע מוגדר כאירוע העוסק במישרין או בעקיפין בסוג השירותים נשוא המכרז. התיחום שנעשה בתנאי הסף הוא מידתי ורלוונטי ואין מקום להתערב מה גם שגם בהתקיים תנאי הסף עוד לא נסתם הגולל על האפשרות של מציע להשתתף במכרז והפסילה עדיין אינה מוחלטת. בסיפא סעיף התנאי מצויין כי ניתנת אפשרות לפנות לוועדת המכרזים בכתב ולנמק את השיקולים שבגינם סבור המציע כי ראוי לאפשר לו להשתתף במכרז למרות החקירה הפלילית. העותרת התעלמה מהסיפא האמורה, לא רק שלא פעלה על פיו אלא השמיטה חלק זה מסעיף 4 לעתירתה בה צוטט סעיף התנאי.

קביעת התנאי כתנאי סף ולא כאמת מידה, מאפשרת למציע לכלכל את צעדיו, אם ימצא לנכון לפנות לוועדת המכרזים כדי להתיר לו להשתתף במכרז ובקשתו תידחה, לפני שהוציא הוצאות הכרוכות בהתמודדות.

18. לבסוף דן בית המשפט מהן דרכי איסוף המידע החוקיות בכל הנוגע למידע אודות חקירה פלילית המתנהלת במשטרה, בהתחשב בהסדר הקבוע בחוק המרשם הפלילי כמו גם בזכות לפרטיות וקבע כי "פשיטא כי אין לדרוש מידע הנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו (כאמור בסעיף 20(ד) לחוק המרשם הפלילי), אך אין בכך די, הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות לא רק רלוונטית, אלא להיות מבוססת על תכלית ראויה ולעמוד בדרישת המידתיות (ראו והשוו: בירנהק, בעמ' 459-462), לפיכך, איני סבורה כי ניתן לדרוש מידע הנוגע לכל עבירה, אלא יש לתחום דרישה זו (מראש) אך ורק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה הקונקרטית".

העותרת טוענת כי כניסה לתחום המהות של טוהר המידות מובילה להקניית סמכויות משפטיות ואף שיפוטיות לרשויות, כאשר כל מטרת דיני המכרזים היא לשלול את הסמכויות הללו ואת שיקול הדעת הרחב, ולכבול את רשויות המינהל לשיקולים אוביקטיביים של מקצועיות, מחיר, יכולת לבצע את העבודה מקצועיות מוכחת וכד'.

כפי שהצבעתי לעיל, עמדה זו נשללה בפסק הדין בעניין רפאל דיין ובית המשפט קבע כי דרישה מידתית ורלוונטית של גילוי עבר פלילי שלא התיישן וחקירות המתנהלות כנגד המציע היא מותרת וראויה. יצוין כי מקום שאין דרישה כזו עלול הדבר לעיתים לעלות כדי רשלנות של ועדת המכרזים, כמו מידע רלוונטי לגבי עבירות מין של מי שמועמד לעבודה הכוללת טיפול בילדים (דוגמא אליה התייחס אף בית המשפט בעניין רפאל דיין), או מידע בעבירות של רשלנות מקצועית של מי שמועמד לעבודה מהסוג שלגביה התרשל או נחשד שהתרשל.

19. העולה מהאמור הוא כי תנאי הסף שקבעה המשיבה במכרז הכולל גם את האפשרות לפנות למשיבה בבקשה לשקול התרת גישה למכרז הוא תנאי סביר ומידתי שאין מקום להתערב בו ולפסול אותו כתנאי כתנאי סף.

20. העותרת טעונת כי תנאי הסף פוסל את רוב הקבוצות שיכולות להתמודד במכרז והופך את המכרז למכרז שכמות המציעים הפוטנציאליים שיכולים להשתתף בו קטנה באופן בלתי סביר.

משקבעתי כי תנאי הסף הוא תנאי רלוונטי וסביר הרי שהתעלמות ממנו היא בלתי סבירה. תנאי הסף נועד למנוע מאותם משתתפים פוטנציאליים את ההשתתפות במכרז, בדיוק לשם כך נועד תנאי הסף.

21. ב"כ העותרת ביקש לעשות אבחנה בין העובדות בעניין רפאל דיין לבין העובדות בעתירה דנא. לטענתו, המכרז בעניין רפאל דיין היה לתפקיד מנהל אזור של מפעל הפיס תפקיד שכרוך בו שיקול דעת נרחב ואחריות על תקציבים של מיליוני שקלים והיה חשד לגבי אותו מתחרה ספציפי כי הוא נתן שוחד. בעניינו, סבור ב"כ העותרת כי, עוצמת החשד כלפי מרשתו הוא קטן יותר מכיוון ש"היה שם מעצרים בעירית ת"א ונטען למתן שוחד של קבלנים כלפי עובדי העיריה. החברה שאני מייצג לא עבדה באותו מכרז והיא נחשדת ..... לדברי מרשי הם נחשדים בידיעה על כך שאחד הקבלנים נתן שוחד".

אינני סבורה כי זה מתפקידו של בית המשפט לבחון את השוני, אם אכן קיים כזה, בין העובדות הספציפיות במקרה זה לעובדות במקרה רפאל דיין ולקבוע אם שוני זה מחייב שינוי בתוצאה הסופית. למטרה זו נועד האמור סיפא של תנאי הסף. אם סברה העותרת כי למרות החקירה הפלילית אין מקום לפסול אותה על הסף מטעמים כאלה ואחרים, היה עליה לפנות לוועדת המכרזים כפי שהתאפשר לה ולהשמיע את טענותיה. משלא עשתה כן ובחרה בדרך של ניסיון פסילת תנאי הסף כולו אין לה להלין אלא על עצמה.

חזקת החפות

22. לטענת העותרת עקרון יסוד במשפט הוא כי כל עוד לא הורשע אדם עומדת לוחזקת החפות ונושא זה לא נידון בעניין רפאל דיין.

המילים "חזקת החפות" אומנם לא הוזכרו באופן מפורש בעניין רפאל דיין, אך פסק הדין כולו 'בא לעולם' בגלל העקרון בדבר חזקת החפות ומה מידת הפגיעה הראויה בה.

הסמכות העניינית

23. המשיבה בתגובתה טענה, בקול רפה, להעדר סמכות עניינית. לטענת המשיבה היא הוקמה מתוקף חוק תאגידי מים וביוב תשס"א – 2001, ובהתאם לכך חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים אינו חל עליה.

סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט המנהליים, קובע כי בית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך לדון בענייני מכרזים "של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין".

סעיף 2 (א) לחוק חובת המכרזים קובע כי "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו".

תאגיד מקומי מוגדר בסעיף 1 לחוק חובת מכרזים כ "תאגיד אשר לפחות מחצית ההון או לפחות מחצית כוח ההצבעה בו מוחזקים, במישרין או בעקיפין, בידי רשות מקומית או בידי תאגיד מקומי אחר, או שיש לרשות מקומית או לתאגיד מקומי אחר, במישרין או בעקיפין זכות למנות לפחות מחצית ממספר הדירקטורים בו או את המנהל הכללי שלו, והכל כשההחזקה או זכות המינוי כאמור הם של הרשות המקומית, לבדה או יחד עם אחד או יותר מאלה:

1. רשות מקומית אחרת, אחת או יותר.
2. המדינה
3. תאגיד מקומי אחר, אחד או יותר".

המשיבה היא כאמור תאגיד מים וביוב שהוקם מכח חוק תאגידי מים וביוב הקובע בסעיף 4 כי רשות מקומית, או מספר רשויות מקומיות, רשאיות להחליט כי פעילות חיונית שלהן יבוצעו בידי חברה שהן יקימו למטרה זו בהתאם להוראות חוק תאגידי מים וביוב.

המשיבה העידה על עצמה שהיא הוקמה מכח חוק תאגידי מים וביוב (סעיף 49 לתגובה), ומכאן שהיא תאגיד מקומי. המשיבה לא טענה כי היא אינה עונה על הגדרת "תאגיד מקומי" אלא טענה באופן סתמי כי חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים אינו חל עליה ולפיכך הטענה נדחית.

הסמכות המקומית

24. המשיבה טענה בתגובתה כי מקום מושבה הוא בחולון ומשכך אין סמכות מקומית לבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז.

המשיבה לא חזרה על טענה זו בדיון אלא טענה לגופו של עניין ויש לראותה כמי שוויתרה על הטענה.

סוף דבר

אני דוחה את העתירה ומבטלת את צו המניעה הארעי שניתן על ידי ביום 19.9.14.

העותרת תשלם למשיבה את הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪.

ניתן היום, ד' תשרי תשע"ה, 28 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשגר לצדדים עותק מפסק הדין.