המבקשת: האגודה לבריאות הציבור

ע"י ב"כ עו"ד רות ברק ועו"ד דן הרציג

נ ג ד

המשיבים: 1. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד שירלי סופר ועו"ד עופר סמוך

2. של פרויקטים שיקומיים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד גיורא בן טל ועו"ד ליאת ברוך

3. פמי פרימיום בע"מ

פסק דין

1. עתירה להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים (להלן: "הועדה") של החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל") מיום 25.8.2014 (להלן: "ההחלטה") שהכריזה על זכייתה של המשיבה 2, של פרוייקטים שיקומיים בע"מ (להלן: "של פרוייקטים" או "הזוכה") במכרז שירותי בריאות השן לתלמיד, מכרז פומבי מס' בש/4/2014 (להלן: "המכרז"), ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז במקומה. לחילופין נתבקש בעתירה להורות על ביטול המכרז.

עיקרי העובדות

1. בשנת 2014 ערכה המשיבה 1 (להלן: "משכ"ל") מכרז למתן שירותי בריאות השן לתלמיד עבור רשויות מקומיות בישראל. המתמודדות במכרז היו 4 : א. העותרת, ב. של פרוייקטים, שסיפקה את השירותים למשכ"ל עד למכרז שבנדון, ג. המשיבה 3, ד. קרן אשקלון. הצעת קרן אשקלון נפסלה.

ביום 18.8.2014 נערכה לעותרת ישיבת הבהרות באשר להצעתה (להלן: "ישיבת ההבהרות"). בסוף הישיבה נתבקשה העותרת להמציא למשכ"ל השלמת נתונים, לרבות תלושי משכורת של שינניות ורופאי שיניים שיש בהם כדי להוכיח כי אכן העסיקו עובדים אלו בשכר הנמוך שמוצע על ידם במסגרת המכרז הנוכחי, דהיינו 45 ₪ כולל מע"מ לשיננית ו-99 ₪ כולל מע"מ לרופא שיניים. ביום 21.8.2014 המציאה העותרת למשכ"ל 33 תלושי שכר של 33 שינניות, ומספר חשבוניות של רופא שיניים אחד המועסק על ידה כפרילנסר.

ביום 25.8.2014 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת והכריזה על הצעת "של פרוייקטים" כהצעה זוכה, בהתאם השקלול הסופי של ההצעות, הכולל את רכיב המחיר (עד 60 נקודות) ואת רכיב האיכות (עד 40 נקודות). ניקוד האיכות של הזוכה היה 37.025 וניקוד המחיר שלה היה 59.372, ובסה"כ 96.40. ניקוד האיכות של העותרת היה 31.275. הצעת העותרת הייתה 495 ₪ (לא כולל מע"מ מאחר שהעותרת מלכ"ר) לחבילת שירות לכיתה, הצעת "של פרוייקטים" הייתה 624.54 ₪ , הצעת פמי הייתה 618 ₪ ואומדן משכ"ל היה 637 ₪ לחבילת שירות לכיתה. הצעת העותרת הייתה נמוכה בכ– 22% מאומדן המכרז, שניתן ע"י היועץ המקצועי מטעם משכ"ל שהסתמך על אומדן אגף התקציבים במשרד הבריאות.

הצעת העותרת נפסלה ע"י משכ"ל, למרות שהייתה הזולה ביותר, מאחר שעלות מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול לא תומחרו ע"י העותרת בהצעתה במכרז ומאחר שהעותרת ציינה כי יועסקו רק ב– 2 ימי עבודה בשבוע, בעוד שלפי תנאי המכרז, לטענת המשכ"ל, על מנהלים אלה לעבוד בהיקף רחב יותר בהיותם מרכזיים בניהול הפרוייקט. הסיבה השנייה לפסילת הצעת העותרת הייתה, שהיא נמצאה ע"י היועץ המקצועי של משכ"ל כבלתי סבירה, מאחר ששכר רופאי השיניים שהציעה היה נמוך משמעותית ממחיר השוק.

עיקרי טענות הצדדים

1. ב"כ העותרת טען כי לפי דיני המכרזים על המשכ"ל היה לבחור בהצעה הזולה ביותר ולא היקרה ביותר כפי שנבחרה בסופו של דבר, שכן הדבר גורם לבזבוז כספי ציבור. לשיטתו הצעת הפסד איננה הצעה פסולה, אלא אם כן יש ספק באשר ליכולת הזוכה לעמוד בהתחייבויותיו. עוד נטען כי יועץ משכ"ל לא הביא כל ראיה התומכת במסקנתו הכללית ששכר רופאי השיניים שהציעה העתרת נמוך ממחיר השוק. היועץ לא הציג מהו מחיר השוק שבהשוואה אליו הגיע למסקנה כי הצעת העותרת היא מתחת למחיר השוק. לא היה תנאי סף בתנאי המכרז למחיר שוק מסויים. זאת למרות שהעותרת הציגה למשכ"ל תחשיב מפורט המוכיח לטענתה כי הצעתה סבירה ורווחית. עוד טענו כי המשכ"ל רצתה ששל פרוייקטים תזכה כי היא סיפקה לה את השירותים עד כה, והמשכ"ל לא בחנה את מחירי של פרוייקטים. כנגד הטענה כי הזוכה כבר השקיעה משאבים והתחילה לעבוד, תשובת העותרת היא כי במכרז יש תנאי שאם תיפסל הזכייה בהליכים משפטיים, לא תהיה לזוכה כל טענה כנגד זאת. המשכ"ל לא בדקה איתנות העותרת וניסיונה לצורך הערכת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה לפי המכרז, אלא רק ייחסה השערות וכוונות, שעל בסיסן מצאה לפסול הצעתה. ע"י כך פגעו במוניטין העותרת, ולא נתנו לה להגיב על הטענות בדבר כוח האדם עבור הפרוייקט והשירותים שהם מעניקים. העותרת מוסיפה שהיא חשפה את כל הנתונים, אך הזוכה לא חשפה כמה עובדים היא מעסיקה ומה שכרם, נמנעה מלהציג נתונים אלה בתשובתה לביהמ"ש ובמסגרת זכות העיון במסמכי המכרז. משכך, אין לאפשר השלמות נתונים וטענות חדשות במהלך הדיון. הועדה לא פרטה מאומה לגבי שיקולי איכות. במכרז עצמו לא נדרש תמחור. עוד נטען שפרוט' ההבהרות אינו משקף את מלוא הנתונים שנמסרו בישיבת ההבהרות.

ב"כ העותרת גם הבהירו כי בקשה לארכה להגשת העתירה נדרשה בשל ההמתנה לתשובת המשכ"ל לפנייה המוקדמת.

1. ב"כ המשכ"ל טענו כי ועדת המכרזים התייעצה עם היועץ המקצועי שלה שהסתמך על ניסיונו ועל נתוני משרד הבריאות, לעניין תמחור שכר רופאי השיניים. ממצאי היועץ עליהם סמכה הועדה היו כי קיים חשש שהעותרת לא תוכל למלא את התחייבויותיה לפי המכרז במתן שירות באיכות סבירה, בשל המחיר הנמוך ממחיר השוק שהציעה עבור רופאי השיניים מטעמה, ובשל העובדה שמנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול יעסקו בפרוייקט רק יומיים בשבוע. באשר לזכות השימוע טענו ב"כ משכ"ל כי ניתנה לעותרת זכות שימוע בישיבת ההבהרות שנערכה עבורה, אשר מהווה שימוע כדין.
2. ב"כ הזוכה טענו כי יש לסלק את העתירה על הסף בשל שיהוי ומעשה עשוי. עוד טענו כי הצעת העותרת סותרת את דרישת סע' 4.1 לחוזה, לפיו אי אפשר לשנות את הרכב צוות הפרוייקט ללא אישור המשכ"ל, כאשר לפי התמחור שהציגה (נספח טז' לעתירה) מנהלת התפעול ומנהלת הפרוייקט לא תומחרו מאחר שאת התפקידים יבצעו רופאי השיניים המחוזיים. עוד טענו כי היה על המשכ"ל לקחת בחשבון לא רק את ההצעה הזולה ביותר אלא היה עליה להתחשב ברכיב איכות ההצעה שמהווה 40% מהשקלול.
3. המשיבה 3, חברת פמי פרימיום בע"מ, שהייתה המתמודדת הנוספת שהפסידה במכרז, ויתרה על זכותה להתדיין והשאירה את ההכרעה בעתירה לשיקול דעת ביהמ"ש.

דיון

1. מעיון בהחלטת ועדת המכרזים, עולה כי היא מבוססת מנומקת ומפורטת כדבעי. ההנמקה עוסקת באיכות ההצעה, בחשש שהעותרת לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לפי המכרז, ובהעדר התאמה בין הצעת העותרת לתנאי המכרז. בהחלטה צויין במפורש כי הועדה מאמצת את חוות דעת היועץ המקצועי, לפיה התעריפים נמוכים משמעותית מהנהוג בענף רפואת השיניים והועדה אף צירפה את חוות דעתו כנספח להחלטתה. הועדה ציינה כי נכון למועד החלטתה מסופקים שירותים לכ– 134 רשויות מקומיות, בהן כ– 26,500 כיתות, וההיקף עוד צפוי לגדול. לדעת הועדה יקשה על העותרת, שאין חולק כי נכון לאותו מועד סיפקה שירותים רק ל– 4 רשויות מקומיות, לעמוד בהיקף נרחב זה שדורש נכון למועד החלטת הועדה כ– 80 רופאים וכ- 180 שינניות. לא זו אף זו, בישיבת ההבהרות טענה המיועדת להיות מנהלת הפרוייקט מטעם העותרת, כי היא בונה על כך שתוכל להעסיק את עובדי הקבלן הקודם:

"בהרבה מהפעמים אנחנו מסתמכים על העובדים של הקבלן הקודם, וזו הנחת עבודה שמבוססת על ניסיון בפרוייקטים אחרים".

(עמ' 5 לפרוט' ישיבת ההבהרות, נספח ד' לעתירה).

דא עקא, לטענת המשכ"ל הקבלן הקודם שילם לרופאי השיניים כ– 120 ₪ לפני מע"מ לשעה, ואילו העותרת הציעה בהצעתה במכרז 75 ₪ ללא מע"מ לשעה, כאשר רק לרופאי השיניים שמועסקים על ידה כפרילנסרים, שלא ידוע מספרם, היא תצטרך להוסיף את רכיב המע"מ.

8. בהתאם לקבוע בתנאי המכרז: "מנהל התפעול ינהל בפועל את כל מערך הענקת השירותים השוטף עפ"י המכרז וכל השירותים יבוצעו בפיקוחו הישיר" (סע' 4.2, עמ' 8 למסמכי המכרז, נספח א' לעתירה) .

בהצעתה ציינה העותרת כי מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול הם שיהיו אחראיות על הפרויקט בפועל, אך בישיבת ההבהרות טענה העותרת כי בעלות התפקיד הנ"ל כלל לא תומחרו על ידה בהצעתה. עוד הבהירה העותרת בישיבת ההבהרות כי מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול יועסקו על ידה יומיים בשבוע בלבד לצורך הפרוייקט, כדברי סמנכ"ל העותרת, ד"ר רמי כהן:

"לאחר שלב ההקמה אנחנו לא חושבים שסיגל (מנהל התפעול) ויסמין (מנהלת הפרוייקט) חייבות להיות בכל הפגישות, אז כבר רופאי השיניים המחוזיים יספקו את השירות בפועל. יסמין וסיגל ילוו את הפרוייקט במשך יומיים בשבוע – את העלויות שלהן לא כללנו בתמחור מכיוון שהם כבר נכללות במסגרת עובדי האגודה ולמעשה העמסנו את זה על פרוייקטים אחרים".

(שם, עמ' 3, ההדגשות כאן ולהלן שלי, י"ש).

ושוב בהמשך:

"בעקרון סיגל ויסמין יעבדו על הפרוייקט יומיים בשבוע ורופאי השיניים המחוזיים במהלך מתן השירות יספקו בפועל את השירות לרשויות. מבחינת השיווק – אנחנו ניקח לשלב ההקמה איש שיווק לתקופה של חצי שנה.

...

"שמעון: איש שיווק באופן שוטף לא מתומחר פה בהצעה. רופאי שיניים מחוזיים הם אנשי השיווק?

רמי: כן, רופאי השיניים המחוזיים הם אנשי השיווק, התפעול והמנהלים בפועל. הם לא נותנים את השירות בפועל אלא עוסקים רק בניהול של הפרוייקט ואחראים שכל הדברים יתנהלו באופן תקין".

(שם).

זאת בניגוד למה שהוגדר בתנאי המכרז, לפיו מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול הן בעלות תפקיד מרכזיות ומובילות בפרוייקט. העותרת עצמה במסמך המתודולוגיה שהגישה עם הצעתה במכרז המסגרת ציינה כי מנהלת התפעול, הגברת סיגל לוי, "תנהל בפועל את כל מערך הענקת השירותים השוטף וכל השירותים יבוצעו בפיקוחה הישיר" (נספח 3 לתגובת משכ"ל לעתירה, עמ' 17, ההדגשות כאן ולהלן שלי, י"ש).

הנה כי כן, העותרת סטתה ממסמך המתודולוגיה, כך שאין לה מה להלין.

עוד ציינה העותרת במסמך המתודולוגיה שהגישה כי מנהלת הפרוייקט ואשת הקשר, עו"ד יסמין נחום, בין יתר תפקידיה, גם "אחראית על הקמת המערך לאספקת שירותי בריאות השן לתלמיד ותשמש כאשת הקשר בין מרכז השלטון המקומי והחברה לאגודה ובין האגודה לבין הגורמים המנהליים ברשויות המקומיות" (נספח 3 לתגובת משכ"ל לעתירה, עמ' 53). זאת בהתאם לקבוע בתנאי המכרז (סע' 4.2, עמ' 8 למסמכי המכרז, נספח א' לעתירה):

"מנהל הפרוייקט ואיש קשר... יהיה אחראי על הקמת המערך לאספקת שירותי בריאות השן לתלמיד וישמש איש הקשר בין מרכז השלטון והחברה למשתתף ובין המשתתף לבין הגורמים המנהליים ברשויות המקומיות".

אומנם שגה היועץ של משכ"ל כשציין בחוות דעתו כי לפי תנאי המכרז המנהלות הנ"ל צריכות להיות מועסקות במשרה מלאה, אך צדק הוא במסקנתו שאין התאמה בין הצעת העותרת לדרישות המכרז מאחר שברור ממסמכי המכרז שעל המנהלות הנ"ל לנהל בפועל את הפרוייקט באופן אישי ישיר ומרכזי, מעבר ליומיים בשבוע, ושלא במקביל לפרוייקטים רבים אחרים. ראוי לציין בהקשר זה, כי הסמנכ"לית עו"ד יסמין נחום, שלפי הצעת העותרת היא זו שיועדה להיות מנהלת הפרוייקט מושא המכרז, ציינה בעצמה בישיבת ההבהרות כי "יש לנו ריבוי פרוייקטים ו 19 מרפאות ברחבי הארץ" (שם, עמ' 1).

לאור האמור לעיל, לא מצאתי חוסר סבירות בקביעת הועדה כי יש אי התאמה בין הצעת העותרת לדרישות המכרז. חוסר התאמה זה בהיקף ההעסקה של מנהלות הפרוייקט המרכזיות משפיע על ניקוד האיכות של הצעת העותרת, ומחזק את המסקנה כי החלטת הועדה שהעניקה את הזכייה לזוכה לא חרגה ממתחם הסבירות.

לכך יש להוסיף כי היועץ אף ציין בחוות דעתו, שכאמור אומצה ע"י הועדה, כי יקשה על העותרת לגייס כמות עובדים של 60 - 80 רופאי שיניים וכ– 180 שינניות בשכר הנמוך שהציעה. עלויות שנמוכות משמעותית מהניסיון שנרכש ע"י המשכ"ל בתקופת הפעילות הקודמת. ההיגיון הפשוט והשכל הישר מלמדים כי יש חשש שהרופאים שירצו לעבוד בשכר הנמוך משמעותית ממחיר השוק יהיו באיכות נמוכה. שיקול האיכות מהווה לפי תנאי המכרז 40% בשקלול ההצעה. הועדה הדגישה בהחלטתה מספר פעמים שאיכות השירות מהווה שיקול מבחינתה בפסילת ההצעה. היועץ הסביר בחוות דעתו כי העותרת לא יכולה להסתמך על עלויות כה נמוכות בתכנון העסקה של מאות עובדים במהלך השנים הבאות, והעותרת לא הוכיחה כי חשש זה חורג מגדר הסביר.

9. בהצעת המחיר שהגישה העותרת ציינה כי הרופאים המחוזיים "ימלאו תפקידים תפעוליים ומקצועיים – לכן לא תומחרו מנהל פרוייקט ומנהל תפעול". לעומת זאת, בפרוטוקול ישיבת ההבהרות (נספח ד' לעתירה) צויין כי לא תומחרו מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול מאחר שאלו עובדי העותרת שמנהלים במקביל גם פרוייקטים אחרים והעותרת טענה שהיא העמיסה את עלות מנהלות אלה על פרוייקטים אחרים (נספח ד' לעתירה, עמ' 3). בעתירתה (בסע' 69) ציינה העותרת כי המשכורות שלהן משולמות בכל מקרה גם אם תקופה מסויימת לא יעסקו בשום פרוייקט. בכל אופן, עצם התמחור הגלובלי ביחד עם פרוייקטים אחרים, תומך בחשש, שלפחות במידה מסויימת, תפגע איכות השירות שמנהלות אלו אמורות להעניק לפרוייקט. לא ניתן אפוא לקבוע כי החלטת הועדה בלתי סבירה כאשר לקחה בחשבון שיקול זה.

10. באשר לאמינות פרוט' ישיבת ההבהרות (נספח ד' לעתירה), העותרת לא טענה כי פרוטוקול ישיבת ההבהרות מכיל נתונים לא נכונים. כל שטענה הוא כי הוא אינו משקף את מלוא הדברים שנטענו. העובדות החסרות בפרוטוקול, לטענת העותרת, הן כי מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול יעסקו בפרוייקט "ככל שיידרש לצורך ביצוע השירותים בעתם לכל דרישות המכרז", וכי לאחר תקופת ההקמה יידרשו מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול להשקיע כיומיים עד שלושה בממוצע בשבוע, ולא יומיים כפי שצויין בפרוטוקול. דקויות כאלה אינן משנות את המסקנה העקרונית של היועץ המקצועי ושל הועדה. אין הבדל גדול בין "יומיים" ל- "כיומיים-שלושה". כמו כן, לא ברור איך יעסקו מנהלת הפרוייקט ומנהלת התפעול בפרוייקט "ככל שיידרש", כאשר העותרת טענה בישיבת ההבהרות, ולא הכחישה זאת בעתירתה, כי שתי מנהלות אלה יעסקו במקביל בעוד פרוייקטים. יתר על כן, גם טענת העותרת בעתירתה כי הן יעסקו בפרוייקט לאחר שלב ההקמה "כיומיים שלושה" (ולא יומיים) לא עולה בקנה אחד עם הטענה כי הן יעסקו בפרוייקט "ככל שיידרש".

11. אין חולק כי הצעת העותרת חרגה אל מתחת לאומדן שננקב במסמכי המכרז, בהפרש הגדול ביותר, בהשוואה למתמודדות האחרות. כאמור, הצעת העותרת הייתה 498 ₪ לחבילת שירות לכיתה, הצעת הזוכה הייתה 624.54 ₪, והצעת פמי הייתה 618 ₪, כאשר אומדן המשכ"ל היה 637 ₪. אין חולק כי בתנאי המכרז נקבע (נספח א' לעתירה, סע' 11.2, עמ' 17):

"החברה רשאית לא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה מבחינת מחירה לעומת מהות ההצעה ותנאיה. ההצעה תבחן ביחס לאומדן שיערך קודם להגשת ההצעות ויפקד בתיבת המכרזים. החברה תהיה רשאית אך לא חייבת, לזמן מגישי הצעות שהצעותיהן תחרוגנה מהאומדן לשימועים וכן תהיה החברה רשאית, אך לא חייבת, לפסול הצעות כאמור, עפ"י שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט. מודגש כי החברה לא תהיה חייבת לזמן את המציעים לשימוע בטרם תקבל החלטה לפסול הצעות בגין סטייה (ככל שתהיה) מהאומדן".

גם לאור תנאים אלה מוסמכת הועדה לפסול הצעה החורגת מהאומדן, כך שהחלטת הועדה לא היתה שרירותית ולא חרגה ממתחם הסבירות.

12. לא מצאתי ממש בטענת העותרת כי לא ניתנה לה זכות שימוע משני טעמים:

א. בהתאם לסע' 11.2 לתנאי המכרז, אין חובת שימוע כאשר מדובר בפסילה בשל חריגה מהאומדן.

ב. בפועל קויימה לעותרת ישיבת הבהרות, ביום 18.8.2014, בטרם ניתנה ההחלטה מושא העתירה, ביום 25.8.2014, שבה ניתנה לה הזדמנות להציג את טענותיה .

13. הלכה פסוקה היא כי אין ביהמ"ש שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, אלא רק בוחן את סבירות החלטתה ותקינות ההליך (ראו: עע"מ 3190/20 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 579-598; בג"ץ 441/83 סעדיאן נ' ראש עירית אשדוד, פ"ד לז(א) 368, 378; וכן בספרו של ד"ר עומר דקל, מכרזים (2006) כרך שני, 379).

לפיכך, לאור כללי המשפט המנהלי, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת הועדה, שכן העותרת לא הוכיחה כי החלטת הועדה חרגה ממתחם הסבירות.

מאחר שממילא ראיתי לדחות את העתירה לגופה, מתייתר הצורך לדון בטענות השיהוי המעשה העשוי וסוגיית המע"מ שהעלו המשיבות לצורך דחיית העתירה.

סיכום

14. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את העתירה.

העותרת תישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות 1 וכן 2 בסך 20,000 ₪, בהתאם לתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.

ניתן היום, כ"ב כסלו תשע"ה, 14 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים.