שעות העבודה בדוחות הנוכחות של התובע אינם תואמים את השעות בתלושי השכר. האם יש מקום לקבל את תביעת התובע לגמול שעות נוספות במלואה – זוהי אחת הסוגיות העומדות להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובע עבד בנתבעת, חברה המפעילה את חברת מסעדת "צ'ינה טאון", מחודש 2/2008 ועד חודש 9/2014.

2. התובע חתם על חוזה ההעסקה (נספח נ/1) (עמ' 17 לפ' שורות 31-27 לעדות התובע). שכרו של התובע עמד על שכר מינימום לשעה (עמ' 14 לפ' שורות 25-23 לעדות התובע)

3. התובע עזב את עבודתו בנתבעת.

4. הנתבעת לא הפרישה לתובע כספים לקרן הפנסיה.

טענות התובע:

1. מאחר שהתובע התנגד להקטנה של שעות עבודתו באופן משמעותי, עזב התובע את העבודה אצל הנתבעת. התובע זכאי לפיצוי פיטורים (30,225 ₪) ולחלופין, זכאי התובע לחלק של פיצויי הפיטורים בקרן הפנסיה (10,368 ₪).

2. הנתבעת שילמה לתובע במהלך תקופת עבודתו פדיון חופשה ולא הוציאה אותו לחופשה (8,400 ₪).

3. הנתבעת לא שילמה לתובע דמי הבראה בעבור השנתיים האחרונות לעבודתו (5,264 ₪).

4. לתובע לא שולמו דמי חגים. רכיב דמי החגים המופיע בתלושי השכר הנו פיקטיבי (10,200 ₪).

5. על הנתבעת חלה חובה להפריש כספים לקרן פנסיה (10,368 ₪).

6. התובע עבד שעות נוספות, כ-280 שעות נוספות בחודש. תחילה הונפקו תלושי שכר כדין אולם בהמשך שולם לתובע שכר יסוד בלבד. הנתבעת נותרה חייבת לתובע 45,914 ₪ בגין גמול שעות נוספות וגמול בגין יום המנוחה השבועי.

טענות הנתבעת:

1. התובע קיבל את שכרו כדין. תחילה השתכר 22 ₪ לשעה ובהדרגה עלה שכרו ל-25 ₪ לשעה.

2. התובע ביקש לעבוד שעות רבות והיה "מושך שעות" בכך שהיה מגיע לפני פתיחת המטבח, למרות שלא היה צורך בכך.

3. הנתבעת ניהלה שיחה עם התובע והובהר לו כי לא ישולמו לו שעות בהן המטבח עדיין לא נפתח. התובע הלכה למעשה "גנב שעות" והגיע על אף שלא נדרש. כשהבין התובע כי לא יוכל להמשיך בהתנהגותו וכי הדבר הפך ללא משתלם בעבורו, סיים את עבודתו. התובע מצא מקום עבודה אחר בשכר גבוה יותר.

4. הנתבעת איננה מחויבת להפריש כספים לקרן פנסיה בעבור התובע.

5. התובע עבד במתכונת משתנה, ולא יותר מ-6 ימים בשבוע שכן מדובר בסניף כשר.

6. התובע סירב לצאת לחופשה ודרש לקבל כספים בגין ימי החופשה. הנתבעת עומדת על קבלת הכספים אלו ששולמו לתובע.

7. התובע קיבל דמי הבראה בחודשים 5/2010, 5/2011, 5/2012, 5/2014, 9/2014.

8. התובע איננו זכאי לדמי חגים בעבור ימי חג החלים בשבת וב-3 החודשים הראשונים לעבודתו.

9. כעולה מתלושי השכר התובע קיבל גמול שעות נוספות בהתאם לשעות עבודתו.

10. הנתבעת עותרת לקיזוז שעות עבודה שקיבל התובע בגין הפסקות שנטל (21,804 ₪), שווי ארוחות שאכל במהלך עבודתו בסך 17 ₪ לארוחה (32,232 ₪) וביטוח רפואי (11,850 ₪).

עדויות

שמענו את עדות התובע ומטעם הנתבעת העידה גב' חגית סלמן, מנהלת רשת בנתבעת.

הכרעה

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

פיצויי פיטורים:

1. הנתבעת המציאה לתובע מכתב ביום 12.8.14 (נספח נ/4 לתצהיר הנתבעת):

"נודע לנו כי לאחרונה אתה מרבה להגיע לעבודה בשעה מוקדמת מהשעה שנקבעה לך בסידור העבודה, ולהחתים כרטיס בגין שעות אלה, על אף שלא התבקשת לעשות זאת.

התייצבות לעבודה בשעות מוקדמות אלה בניגוד להוראות הממונים עליך אינה מזכה אותך בשכר עבודה."

1. אכן, לאחר קבלת המכתב, נהג התובע כמצוות הנתבעת (ראו תלוש שכר לחודש 8/14) אולם התובע בחר לאחר קבלת המכתב שלא להמשיך ולעבוד אצל הנתבעת והתפטר. הנתבעת ביקשה להפחית את כמות השעות הנוספות שביצע התובע, הא ותו לא.
2. אכן בא כוחו של התובע טען תחילה בישיבת קדם המשפט שהתובע התפטר:

"בסופו של דבר הוא נאלץ לעזוב את העבודה כי הקטינו לו את משרתו.

בית הדין מפנה את תשומת הלב של ב"כ התובע לעובדה שבכתב התביעה יש התייחסות עובדתית שונה לנסיבות הפסקת העבודה של התובע ושם נאמר כי התובע פוטר."

1. אם כי בהמשך חזר בו בא כוח התובע מטענה זו:

אני מתנצל ומתקן את מה שטענתי קודם ואני טוען כי התובע פוטר. חוזר על כל רכיבי התביעה."

(עמ' 2 לפ' מיום 21.9.15, שורות 25-20)

1. השתכנענו כי אכן התובע נהג להגיע לפני פתיחת המטבח, מבלי שהיה צורך בכך. כשלנתבעת נודע על כך, הבהירה הנתבעת לתובע כי היא איננה מסכימה כי ימשיך לנהוג כך. בתגובה התפטר התובע. אולם התובע לא התפטר כנדרש על פי דין.
2. עובד המבקש להתפטר עקב נסיבות שביחסי עבודה שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו או עקב הרעת תנאים בתנאי עבודתו, עליו לעמוד בשני תנאים. התנאי הראשון, שההתפטרות נבעה מאותן נסיבות או מהרעת תנאים מוחשית בתנאי עבודתו, כאמור בסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, והתנאי השני כי על העובד להודיע למעסיק על כוונתו להתפטר, על מנת שהמעסיק יפעל לסילוק הסיבה שגרמה להתפטרות, ורק אם המעסיק לא יעשה כן, ותהא הסיבה לכך אשר תהא, ויתמלאו התנאים בחוק, תוכר זכאות המתפטר לפיצויי פיטורים.

בהקשר לכך נקבע –

"כי בסעיפים שבחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 שעניינם התפטרות המזכה בפיצויים (סעיפים 6, 8ו-11), נאמר במפורש שמדובר בהתפטרות 'לרגל', 'עקב' או מ'חמת' האמור באותם הסעיפים ללמדך שהגורם לא רק שצריך להיות קיים, אלא - והוא העיקר - שאותו גורם יהיה הפועל, המניע והמביא לתוצאה." (דיון נג/210-3 (ארצי) אהרון רביוב נ' נאקו פנסו בע"מ פד"ע כז 514, 517)

1. משהתובע לא נהג כנדרש בעת התפטרות כדין מפוטר, הוא איננו זכאי לפיצויי פיטורים אולם הוא זכאי לרכיב פיצויי פיטורים בקרן הפנסיה שהוא בסך 10,368 ש"ח.

פדיון חופשה:

1. בפסקי דין שניתנו בשנים האחרונות נקבע כי לא ניתן לשלם פדיון חופשה לעובד במהלך תקופת עבודתו:

"על פי סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951, חלה חובה על המעסיק לנהל פנקס חופשות בו מפורטים ימי החופשה בתשלום אשר נטלו עובדיו. בעבר נקבע כי מעסיק אשר אינו מנהל פנקס חופשות עליו נטל הראיה להוכיח כי אכן נתן לעובדו ימי חופשה בתשלום (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', 253). בפסק דין שניתן לאחרונה נקבע כי נוכח המסקנה כפי שהגיע אליה בית הדין, נקבע בפרשת מרחיב כי על המעסיקה לשלם לעובד פדיון מלוא ימי החופשה שהצטבר לזכותו במהלך תקופת עבודתו, ואין להתחשב בסכומים שהתימרה לשלם לו כפדיון חופשה, במהלך תקופת העסקתו. לאותה תוצאה הגיע גם הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין ריבה אצילדייב (ע"ע 324/05 ריבה אצילדייב - עמישב שירותים בע"מ ([פורסם בנבו], 27.3.06) גם שם נקבע, בהסתמך על התכלית שביסוד הוראות חוק חופשה שנתית, כי הזכאות לפדיון ימי חופשה קמה לעובד אך עם סיומם של יחסי עובד מעביד. בית הדין קבע שם כי "מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חופשה שנתית, לא היה מקום להביא בחשבון סכומים ששולמו לעובדת במהלך תקופת עבודתה כפדיון חופשה." (ההדגשה במקור – א.ג.כ.) (עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי - כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ ניתן ביום 29.10.08 – פורסם במאגרים האלקטרוניים, עמ' 11 לפסק הדין).

1. לפיכך היה על הנתבעת לשלם לתובע סך של 8,400 ₪ בגין פדיון ימי חופשה.
2. הנתבעת הודיעה בכתב ההגנה כי היא דורשת כספים ששולמו לתובע בגין חופשה שנתית אולם לא ציינה סכום. בסיכומיה ציינה הנתבעת כי שילמה לתובע 20,182 ₪ בגין תמורת חופשה תוך פירוט על פי חודשי עבודתו של התובע (ס' 16 לסיכומי הנתבעת). מאחר שעסקינן בחישוב אריתמטי הנסמך על תלושי השכר, הננו מקבלים תחשיב זה. זאת ועוד, אין עסקינן בתביעה שכנגד שעל הנתבעת היה לשלם האגרה בגינה. התובע בחר שלא להגיש סיכומי תשובה ולא טען כי חישוב הנתבעת שגוי.
3. לפיכך דין רכיב חופשה שנתית להידחות.

דמי הבראה

1. על פי תלושי השכר שולמו לתובע דמי הבראה. התובע לא חלק על הסכומים ששולמו אלא טען שלא שולמו כדבעי (פרק ו' לסיכומי התובע). בשנתיים האחרונות לעבודת התובע שילמה הנתבעת לתובע דמי הבראה בסך של 3,499 ₪, שכן בחודש 5/2012 שולם סך של 2,618 ₪ בגין דמי הבראה ובחודש 9/2014 שולם סך של 881 ₪ בגין דמי הבראה. לפיכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 1,765 ₪ בגין דמי הבראה.

קרן פנסיה:

1. הנתבעת לא הפרישה לתובע כספים לקרן פנסיה. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 36959-06-15 טלרן אחזקות וניקיון (2000) בע"מ - Musabal Abdalla (ניתן ביום 15.7.15 – פורסם במאגרים האלקטרוניים), חלה חובה על מעסיקים לשלם פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בשיעור שעל המעסיקה היה להפריש בעבורו, לוּ ניתן היה לפתוח קרן פנסיה ע"ש העובד.
2. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע 11,691.3 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה.

שעות נוספות:

1. הנתבעת הודתה כי התובע אכן עבד שעות נוספות, אם כי טענה שהתובע לא עבד בכל השעות הללו:

"ת : הוא עבד עד 10 , או 10.5 שעות עבודה , שזה כלל שעה הפסקה , במהלך היום.

ש : מעולה . זאת אומרת , הגרסה שלך היום , לבית הדין , שהתובע , לאורך כל תקופת עבודה , לאורך כל התקופה שיש לך ידיעה , לא עבד יותר מ-10.5 שעות , אמת?

ת : כן.

ש : וגם מתוך ה-10.5 שעות , יש הפסקה של שעה , אמת?

ת : 10.5 , לא , אמרתי 10.5 , שזה כולל שעה הפסקה , כן , 10.5 , 11 שעות.

ש : עכשיו את משנה ל-11?

ת : אני , לא , אני אגיד לך למה , המשנה זה בדיוק העניין הזה של להיכנס לעבודה בשעה 9:20 או 9:30,

ש : כן?

ת : שזה אולי במקרה הטוב , המנהל פתח את הדלת , וזה , זה לבוא להחתים כרטיס , לשים את המספר , וללכת להסתובב בקניון או ללכת לקנות כרטיס של אגד , או הוא צריך משהו לאשתו . מעניין , רוב הפעמים הוא היה מגיע עם אוטובוס , והיה צריך להגיע בשעה 11:30 , ברכבת , או בשעה 11:00 , אין לו מה לעשות במטבח ,

ש : כי ,

ת : לפני שעה 10:45 או 11:00."

(עמ' 32 לפ' שורות 29-19 לעדות חגית)

1. השוואה בין דו"חות הנוכחות לתלושי השכר מעלה כי אין התאמה בשעות העבודה.

כך לדוגמא:

מדוחות הנוכחות שהוצגו לחודש 3/2014 עולה כי התובע עבד 253.5 שעות אולם בתלוש השכר נרשם כי התובע עבד 239 שעות;

מדוחות הנוכחות שהוצגו לחודש 6/2014 עולה כי התובע עבד 274.4 שעות בעוד בתלוש השכר נרשם כי התובע עבד 238 שעות;

מדוחות הנוכחות שהוצגו לחודש 7/2014 עולה כי התובע עבד 265.8 שעות בעוד בתלוש השכר נרשם כי התובע עבד 241 שעות (ס' 30 לתצהיר התובע).

1. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי הפער בין דוחות הנוכחות לתלושי השכר נובע מהשעות שהתובע גנב ממנה (ס' 33 לתצהיר הנתבעת) כיוון שאין עסקינן בגניבה. לכל היותר, התובע הגיע מוקדם מידי לעבודה אולם כל עוד הנתבעת לא העירה לו על כך, אין לה להלין אלא על עצמה.
2. זאת ועוד, בתלושי השכר (שנת 2009) שולם שכר יסוד עבור שעות שהן למעלה ממשרה מלאה (1/09 – 9/09) ושולמו רק 125% גמול שעות נוספות ולא 150%. רק מחודש 3/2010 החלה הנתבעת לשלם גם שעות נוספת של 150% אולם מחודש 2/2011 ואילך (5/2012) שוב לא שולמו שעות נוספות כדין שכן שולמו שעות רגילות בעבור 216 שעות.

מחודש 6/2012 ועד סיום עבודתו של התובע שולמו 186 שעות רגילות באופן קבוע ללא קשר לחודש בו עבד התובע ושולמו שעות נוספות של 150% בלבד, ללא תשלום שעות נוספות בגובה 125%.

1. לא נעלם מעינינו כי התובע עבד גם בסניפים כשרים, הסגורים בשבת, ולכן ככל הנראה שלא היה זכאי לגמול שעות ביום המנוחה. אולם יתכן שהיה זכאי לשעה נוספת של 150% ביום עבודה רגיל. הנתבעת יכלה בנקל להראות היכן עבד התובע, מתי ובאיזה סניף לא עבד בשבתות; הנתבעת לא עשתה כן.
2. ברי, אם כן, כי בכל הנוגע לשעות העבודה התלושים לא נערכו כדין וכי השעות הנוספות לא שולמו כדין.
3. בע"ע 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (ניתן ביום 24.2.2015, פורסם במאגרים האלקטרוניים) קבע בית הדין הארצי לעבודה מפי כב' השופט אילן איטח, כי תיקון 24 לחוק הגנת השכר העביר את נטל השכנוע בדבר אי ביצוע שעות נוספות לכתפי המעסיק. במקרה דנא, התחוור כי אין קשר בין תשלום שעות נוספות בתלושי השכר לביצוע שעות נוספות ע"י התובע. מאחר שתקופת העסקתו של התובע היא לאחר התיקון לחוק הגנת השכר (תיקון מס' 24), על המעסיק מוטל הנטל להוכיח את מספר השעות שאותן עבד העובד.
4. חוק הגנת השכר מטיל מעין סנקציה במקרה בו שעות העבודה שנויות במחלוקת ושבעדן נתבע שכר, כי אז קובע החוק כי תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת. סעיף 26. ב' (ב) לחוק הגנת השכר קובע:

"על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."

1. הנתבעת טענה כי שילמה לתובע בממוצע במהלך תקופת עבודתו 60 שעות נוספות בחודש וכעולה מתלושי השכר, הנתבעת שילמה לתובע שעות נוספות בסך כ-90,000 ₪ (ס' 21 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת לא טרחה אף להגיש הודעת קיזוז באשר לסכומים שאותם שילמה ביתר בעבור שעות אלו ולערוך חישוב אריתמטי מדויק.
2. לנתבעת אין להלין אלא על עצמה ועל דרך התנהלותה ולכן אין מקום לקיזוז כספים אלו בו בעת כי תלושי השכר אינם תואמים לדוחות הנוכחות או שאין בנמצא דוחות נוכחות כלל ואין מקום למתן פרס למעסיקים אשר משלמים 60 שעות נוספות בחודש אולם לא משלמים את יתרת השעות הנוספות.
3. לכן, נוכח מסקנתנו כי אין התאמה בין הדוחות לתלושים, הננו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי שכר בעבור שעות נוספות כנתבע בסך של 43,504 ₪

דמי חגים

1. אין מחלוקת כי התובע עבד למעלה ממשרה מלאה או למצער משרה מלאה.
2. אין בידי לקבל את טענת הנתבעת כי נטל הראיה לעניין תשלום דמי חגים מוטל על התובע. במקרה דנא התובע עבד באופן סדיר ולמעלה ממשרה מלאה על פי החוק. לפיכך נטל הראיה שהתובע לא עבד בימי החג, מוטל על הנתבעת:

"חזקה על עובד, ועובד יומי בכלל זה, כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר, בכל אותם ימים שבהם עליו לעשות כן, אלא אם היתה לו סיבה להעדרות. על הטוען ליוצא מן הכלל - במקרה שלפנינו המעבידה - הנטל להוכיח, כי נעדר העובד מעבודתו סמוך ליום החג. המעבידה לא הרימה נטל זה" (דיון מג/91-3 (ארצי) מולה נוהד נ' חב' אל-וו בע"מ פד"ע טו 163, 168).

1. לא נעלם מעינינו כי בימי חג שבהם עבד התובע קיבל 150% והוא איננו זכאי בנוסף ליום חג בעבור ימים אלו.

"לאור הרציונאל האמור נקבע כי עובד שאינו עובד חודשי אינו זכאי לימי חג "החלים בשבת". נקודת המוצא היתה שממילא אותו עובד אינו עובד ביום שבת. בהתאמה, עובד יומי שעובד בקביעות בימים א' – ה', אינו זכאי לדמי חג בעד יום חג שחל ביום שישי. ממילא עובד כאמור לא הפסיד יום עבודה בשל חג שחל ביום שישי. את צו ההרחבה יש לפרש כקובע זכאות לכך שעובד המפסיד יום עבודה בשל חג מבין תשעת החגים הנקובים בצו ההרחבה, זכאי לתשלום דמי חגים בגין החג האמור" (עע (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ - ולנטינה פרנצב ניתן ביום 1.6.2015, שם עמ' 5).

1. עם זאת, במקרה דנא הנתבעת לא הרימה את הנטל הנדרש ממנה ולא הגישה פירוט של ימי החג ששולמו או לחלופין, ימי החג שבהם עבד התובע. משלא הוגש תחשיב, הננו מקבלים את תחשיב התובע ומחייבים את הנתבעת בסך של 10,200 ₪.

קיזוז

הפסקות

1. שוכנענו כי התובע נטל הפסקות:

"... היית אוכל במסעדה ? מבין אותי ,

העד , מר טקליאמנוט : הא.

ש : כן .

ת : כן.

ש : לא היית מחתים כרטיס כדי ללכת לאכול , נכון ?

ת : לא , לא."

(עמ' 20 לפ' שורות 27-22 לעדות התובע)

1. מסקנתנו היא כי אכן במהלך 12 שעות ביום עבודה נח התובע ואכל לפיכך, יקוזז בגין הפסקות סך של 21,804 ₪ (1/2 שעה X 23.12 ₪ לשעה X 79 חודשים X 24 ימי עבודה בחודש).

שווי ארוחות

1. לא הוצג בפנינו הסכם המאפשר קיזוז שווי ארוחות ואף לא נוכה בתלוש תשלום מס בעבור שווי ארוחות. לכן, דין רכיב תביעה זה להידחות.

ביטוח רפואי

1. התובע הודה כי היה בידו ביטוח רפואי:

"ש : ... נכון , בתקופה שעבדת במסעדה , היה לך כרטיס לקופת חולים ?

ת : כן.

ש : הכרטיס הזה היה על חשבון המסעדה , נכון?

ת : כן." (עמ' 21 לפ' שורות 4-1 לעדות התובע).

1. הוצג בפנינו אישור כי נעשה ביטוח רפואי לחלק מתקופת העבודה (2010, 2014)(נ/3), על כן, יש מקום לקזז סך של 24 חודשים X 79 ש"ח= 1,896 ש"ח.

סוף דבר:

1. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין אי הפרשת פיצויי פיטורים לקרן פנסיה בסך 10,368 ₪;

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה (גמל מעסיק) בסך 10,368 ₪;

דמי הבראה בסך 1,765 ₪;

גמול שעות נוספות בסך 43,504 ₪;

דמי חגים בסך של 10,200 ₪.

בקיזוז הסכומים הבאים:

סך של 21,804 ₪ בגין הפסקות;

סך של 1,896 ₪ בגין ביטוח רפואי.

1. הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 7,500ש"ח והוצאות שמפט בסך 700 ש"ח.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ‏ל' שבט תשע"ז (‏26 פברואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

_{הוקלד ע"י: בתיה אשכנזי, אסף כהן}