ניתן ביום 22 אוקטובר 2017

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופט אילן איטח, השופט משה טוינה

נציג ציבור (עובדים) מר ישראל דורון, נציג ציבור(מעסיקים) מר יהודה פורת

השופטת לאה גליקסמן:

1. עניינו של הליך זה – זכאותם של המערערים לתנאי עבודה ושכר על פי הדין הישראלי, עת תביעתם הכספית של המערערים הייתה לתשלום שכר מינימום על פי חוק שכר מינימום תשמ"ז – 1987 ותשלום דמי הבראה, בין היתר, על יסוד פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד – בית הדין הארצי לעבודה (10.10.2007) (להלן – בג"צ גבעת זאב). עניין זה מובא לפתחנו בערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בירושלים (סגן הנשיאה (כתוארו דאז) השופט אייל אברהמי ונציגי הציבור מר אברהם לנמן וגב' תמר סליימן; תיקים מאוחדים עב 2727/09 ואח'), אשר דחה את תביעתם של המערערים.

הרקע לערעור וההליך בבית הדין האזורי:

1. המערערים (להלן גם – התובעים) הועסקו או מועסקים על ידי המשיב (להלן – המינהל האזרחי) באזור יהודה ושומרון.
2. המטה של המינהל האזרחי נמצא בתוך בסיס צבאי, בסמוך לישוב בית אל, אך לא בתוכו.
3. המערערים (למעט מר פרחאן אחמד המתגורר במזרח ירושלים) הם תושבי הרשות הפלסטינית, אינם תושבי או אזרחי ישראל, ומקום מגוריהם בתחומי הרשות הפלסטינית.
4. מרבית המערערים (כ- 81) מועסקים במטה המים במינהל האזרחי, והאחרים מועסקים במטות אחרים במינהל האזרחי בעבודות כגון רישום מקרקעין, יערנות, דיגום ועוד. שני מערערים עבדו בקמ"ט ארכיאולוגיה. חלק מהמערערים מועסק שנים רבות, וחלקם כבר פרשו לפנסיה.
5. עילות התביעה של המערערים היו כמפורט להלן:
   1. התביעה הכספית של העובדים במטה המים (תיק אזורי מוביל עב 2727/09, מיוצגים על ידי עו"ד מסארווה; ע"ע 48803-10-14) הייתה לתשלום שכר מינימום על פי חוק שכר מינימום תשמ"ז – 1987 (להלן – חוק שכר מינימום), דהיינו להפרש בין השכר ששולם למערערים לבין שכר מינימום על פי החוק, וכן לתשלום דמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה הכללי במשק בעד תקופה של שבע שנים שקדמה למועד הגשת התביעה.
   2. התביעה הכספית של 29 העובדים במחלקות האחרות (תיק אזורי מוביל עב 1253/10 מיוצגים על ידי עו"ד עבידאת; ע"ע 51934-10-14) הייתה לתשלום הפרשי שכר מינימום ודמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה הכללי במשק, אולם בכתב התביעה ובתצהירים הועלתה גם דרישה (לא מכומתת) לחישוב ותק ודרגה (או תוספת) על בסיס התואר האקדמי, ולתשלומים נוספים - תוספת משפחה, נסיעות, רמת הסתכנות, אש"ל - החלים על פי הנטען על עובדי מדינה וכן זכויות פנסיה.
   3. המערערים מוחמד סמאמרה וגאלב סמאמרה (התובעים בתיק ס"ע 46608-06-11 וס"ע 50369-03-12 מיוצגים על ידי עו"ד זחאלקה;
      ע"ע 57627-11-14) הועסקו במטה ארכיאולוגיה, ותבעו הפרשי שכר מינימום, הבראה, חופשה שנתית, פנסיה, פיצויי פיטורים והפרשי שעות נוספות, "בהתאם לחוק ו/או להסכמים הקיבוציים בענף הבניין ו/או הארכיאולוגיה או הדינים החלים על עובדי הנתבעת ו/או בהתאם לצווי ההרחבה ו/או בהתאם לכל הסכם אחר ו/או לכל דין אחר". מעיון בכתב התביעה והתחשיבים שנערכו בו עולה כי המערערים התבססו על הוראות החוק הישראלי וצווי ההרחבה הכלליים במשק.
6. יצוין, כי החל מיום 1.1.2008 שולם למערערים שכר מינימום על פי הוראות חוק שכר מינימום, וזאת על פי תיקון לצו מס' 967 – צו בדבר העסקת עובדים במקומות מסויימים. נוכח האמור, התביעה להפרשי שכר מינימום מתייחסת לפרק זמן מוגבל בעבר, בכפוף לתקופת ההתיישנות.
7. הדיון בשלושת התביעות אוחד. בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי ביום 23.1.2013 הגיעו הצדדים להסכמה כמפורט להלן:
   1. הדיון יפוצל באופן שבשלב ראשון תידון שאלת תחולת הדין, בפרט לנוכח פסק הדין בבג"צ גבעת זאב.
   2. יעידו רק חלק מהתובעים בהליך, עת באי כוחם יקבעו את זהותם.
   3. ההכרעה שתתקבל תחייב את כל התובעים בהליך המיוצגים על ידי אותו עורך דין.
8. בדיון שהתקיים ביום 9.10.2013, בשל תקלה, לא התייצבו לדיון עו"ד זחאלקה והתובע שיוצג על ידו (שהועסק במטה ארכיאולוגיה) ואמור היה להעיד. הוסכם כי מסכת הראיות שתישמע באותו דיון תחייב גם את התובעים המיוצגים על ידי עו"ד זחאלקה, ובכך תסתיים מסכת הראיות בעניין הדין החל.
9. בהמשך לאמור, נחקרו על תצהיריהם חלק מהתובעים בהליך: מר נידאל עטרי; מר בסאם חנבלי; מר ג'מאל חוסני מחסאן; מר מוסטפא מוחמד ערדא; מר נאסר שקר; מר אחמד פרחאן. מטעם המינהל האזרחי העיד מר משה קופשטיין, קמ"ט מנגנון במינהל האזרחי. בחלק הראשון של תצהירו התייחס מר קופשטיין באופן כללי להעסקתם של המערערים, תנאי עבודתם וכיו"ב, ובחלק השני של תצהירו התייחס ספציפית בנוגע לאותם מערערים אשר העידו.

פסק דינו של בית הדין האזורי:

1. בכל הנוגע לשאלת תחולת הדין הישראלי קבע בית הדין האזורי כי הדין החל על העסקתם של המערערים הינו הדין הירדני בתוספת צווי המפקד הצבאי, כמפורט להלן.
2. הדין החל באזור יהודה ושומרון על פי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי הוא הדין שחל באזור עד תפיסת האזור על ידי צה"ל בשנת 1967, דהיינו הדין הירדני, וצווים שהוצאו לאחר מכן על ידי המפקד הצבאי של האזור, מכוח סמכותו על פי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי. דיני העבודה שחלו קודם לתפיסת האזור הינם חוק העבודה הירדני משנת 1965, ובנוסף אליו חלים צווים של המפקד הצבאי בעניין חוק העבודה. על היישובים הישראליים בתחומי יהודה ושומרון חלים צווים שונים – דוגמת הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון), התשל"ט – 1979.
3. הדין החל על העסקתם של המערערים ייקבע על פי כללי ברירת הדין לפי המשפט הבינלאומי הפרטי. הכלל הראשון הוא מתן משקל נכבד להסכמת הצדדים, בכפוף לעקרונות משפט העבודה שלפיהם יש להביא בחשבון את תכליות משפט העבודה לרבות העקרונות הקוגנטיים החלים על פי משפט העבודה. רק בהעדר הסכמה ברורה, או במקרה שאין לקבל את ההסכמה, יש לפנות למבחן מירב הזיקות, כפי שנקבע בבג"צ גבעת זאב.
4. במקרה הנדון, הראיות מצביעות על כך שהייתה הסכמה ברורה שהדין שיחול על המערערים יהיה הדין החל באזור והנוהג ביחס לעובדים באזור, כמפורט להלן: המערערים חתמו על חוזה עבודה, כתוב בשפה הערבית, שבו נקבע מפורשות כי הדין שיחול הוא הדין הירדני; על פי עדותו של מר קופשטיין עת מתקבל עובד לעבודה הוא מתקבל על פי הדין הירדני ומוסבר לו כי חל הדין הירדני; ההתקשרות בין המערערים למינהל האזרחי הייתה בהתאם למשפט העבודה הנוהג באזור באשר לדרגות, לטבלאות השכר ולזכויות האחרות, תוך השוואה לנהוג ברשות הפלסטינית (להלן – הרש"פ) ובירדן; אף תנאי הפנסיה להם זכאים המערערים היו כפי שנהוג בירדן וברש"פ. נוכח העובדה שהייתה הסכמה ברורה לתחולת הדין הירדני, יש הצדקה להתייחסות שונה מהתוצאה של בג"צ גבעת זאב.
5. בכל מקרה, המערערים לא הוכיחו כי יש הצדקה לסטות מהדין החל באזור ולהחיל דין אחר, מנימוקים אלה:
   1. בהיבט העובדתי בית הדין האזורי ציין כי מטה המינהל האזרחי פועל בתוך הבסיס הצבאי הסמוך למובלעת הישראלית בה שוכן הישוב בית אל, אולם אינו שוכן בתחומה של המובלעת; המערערים ביצעו את עבודתם מחוץ לתחומי היישובים הישראליים ומחוץ לשטח המובלעות הישראליות; העבודה בוצעה בשטח האזור בלבד, ומרביתה ככולה הייתה למען תושבי האזור הפלסטינים. בהקשר זה נקבע כי מרבית המערערים עסקו בטיפול באספקה של מים לתושבי האזור, עת היה צורך לשמור ולהפעיל את מתקני המים שסיפקו מים לתושבי האזור, שכן נוכח היותם של מתקני המים יעד לפגיעה היה צורך לשמור על תקינותם ולתקנם עת ניזוקו. טיפול באספקת מים בתוך הישובים הישראליים לא נעשה על ידי המערערים; המערערים טיפלו ברישום מקרקעין בשטחי B ו- C, ולא טיפלו במובלעות הישראליות. לאור האמור, מדובר בשירותים שניתנו מטעם המפקד הצבאי כמי ששולט באזור ומחויב לספק לתושבים שירותים מתאימים, אשר בעיקרם (אם לא כולם) ניתנו על ידי המערערים לתושבי האזור ולא לתושבים הישראליים במובלעות הישראליות, שהטיפול בהם נעשה על ידי עובדים של משרדי הממשלה המתאימים.
   2. בהיבט המשפטי קבע בית הדין האזורי כי בשל השונות של האוכלוסיות והבעיות השונות מדובר היה בעבודה שונה לחלוטין; נוכח העובדה שאופיים של השירותים, מקום ביצועם והגוף שהיה ממונה על השירותים שונים מהשירותים שנתנו עובדים ישראליים לתושבים הישראליים במובלעות הישראליות – קיים שוני מהותי המצדיק דין שונה מזה שנקבע בבג"צ גבעת זאב, שם ניתנו השירותים בתוך תחומי המובלעת הישראלית לתושבים הישראליים; בכל מקרה, לא הוכח שהמינהל האזרחי העסיק עובדים ישראליים שביצעו עבודה דומה לזו שביצעו המערערים, ושהמערערים הופלו לרעה ביחס לעובדים ישראליים.
6. גם בחינת העניין על פי מבחן מירב הזיקות מביאה לאותה תוצאה, דהיינו כי הדין החל על העסקת המערערים הוא הדין הירדני שחל באזור, וזאת מנימוקים אלה:
   1. לשון החוזה – לשון החוזה הייתה ערבית והוא תורגם לעברית.
   2. מקום העבודה – העבודה בוצעה באזור בלבד, ולא בוצעה עבודה בתוך המובלעות הישראליות. מעבודתם של המערערים נהנו בעיקר תושבי האזור שאינם ישראליים, כאשר הישראליים שגרים במובלעות הישראליות קיבלו שירותים במסגרת נפרדת.
   3. זהות המערערים – המערערים כולם תושבי האזור; הפרסום אודות המשרה שהתפנתה, אף הוא נעשה בעיתונות הפלסטינית והמשרות נועדו לתושבים הפלסטינים; תשלום השכר הועבר לבנקים ברש"פ; המערערים רכשו את השכלתם, ככל שהייתה להם כזו, עת למדו במסגרות בתחומי הרש"פ או במדינות ערב אחרות.
   4. זהות המעסיק – המינהל האזרחי פועל כחליפו של הריבון הירדני ששלט באזור קודם לתפיסתו על ידי צה"ל.
   5. כוונת הצדדים והתנהלות הצדדים – הוכח שהצדדים נהגו לפי קובץ התשרי"ש (להלן- התשרי"ש) המאגד את כלל תנאי ההעסקה והזכויות של עובדי המינהל האזרחי המצויים במקורות החוקיים השונים, המבוסס על הדין הירדני, ולא על פי התקשי"ר החל על עובדי מדינה. חוזה העבודה מפנה לדין הירדני. בקבלתם לעבודה הודע למערערים שהם מתקבלים לעבודה לפי הדין הירדני; גם דרגתם בקבלתם לעבודה כמו גם סולם הדרגות היו לפי הדין הירדני.
   6. זכויות ושכר – חלק מהזכויות שניתנו למערערים קיים אך ורק לפי הדין הירדני, כגון חופשת חאג' לצורך עלייה לרגל; תשלום תוספת משפחה לה זכאי העובד בעד כל אחת מנשותיו (עד ארבע נשים); גובה השכר היה דומה לשכר ששילמה הרש"פ לעובדיה שביצעו עבודה דומה. דירוג העובדים והקידום בדירוג נעשו לפי הדין הירדני.
   7. מיסוי – כספי מס הכנסה כמו גם מס בריאות נוכו מהמשכורות והועברו לרשות הפלסטינית שבתחומה גרים המערערים.

בית הדין האזורי הוסיף כי אמנם השכר שולם במטבע ישראלי, אך המטבע הישראלי – השקל – מהווה הילך לגיטימי ברשות הפלסטינית ולכן עניין זה אינו מהווה סממן זיקה לדין הישראלי. אף העובדה שהמערערים קיבלו מספר תוספות שכר שנהוגות בשוק העבודה הישראלי אינה מכריעה את הכף, שהרי המפקד הצבאי רשאי, כפי שגם עשה, להוסיף הטבות שכר בצווים שהוסיפו על הדין הירדני.

על יסוד כל האמור קבע בית הדין האזורי כי גם על פי מבחן מירב הזיקות יש להחיל בעניינם של המערערים את משפט העבודה החל באזור, שהוא משפט העבודה הירדני בתיקונים שנערכו בצווי המפקד הצבאי.

1. בהתייחס לתביעה העיקרית – התביעה לשכר מינימום, קבע בית הדין האזורי כי השכר המשולם בשטחי הרש"פ לתושבי האזור נמוך משכר המינימום בישראל בין היתר כתולדה מיוקר המחייה ברשות, הנמוך מיוקר המחייה בישראל, והדבר נלמד מטבלאות השכר הנהוגות ברש"פ. בכל מקרה, החל מיום 1.1.2008 משולם למערערים שכר מינימום מכוח צו המפקד הצבאי. על כן, הדיון סב על הזכויות ההסטוריות של המערערים לתשלומים רטרואקטיבית, ככל שאלה לא התיישנו. לפיכך, אין מדובר במצב הדורש תיקון עולם, כאשר בהשוואת המערערים לעובדים המבצעים עבודה דומה, מצבם של המערערים טוב משל עמיתיהם.
2. נוכח כל האמור, משהתביעה הייתה רק לזכויות מכוח הדין הישראלי ולא נטען כי לא שולמו למערערים זכויות מכוח הדין הירדני – נדחתה תביעתם של המערערים.

טענות הצדדים בערעור:

1. בכל הנוגע לשאלת הדין החל טענו המערערים כי המינהל האזרחי הוא זרוע של מדינת ישראל, עת הוא ממלא את הסמכויות האזרחיות הנתונות למפקד כוחות צה"ל באזור מאז שנת 1967, והוא אינו זרוע של ממלכת ירדן או של האו"ם ואינו פועל מכוח האמנות הבינלאומיות. בהתאם, המערערים אינם עובדים מטעם מדינת ירדן או הרש"פ אלא מטעם המינהל האזרחי, שהוא זרוע של מדינת ישראל; על תחולת הדין הישראלי מעידה גם העובדה שהמדינה לא התנגדה לניהול ההתדיינות בישראל; יש להקיש לענייננו מהפסיקה בדיני נזיקין [ע"א 1432/03 ינון ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' מאג'דה קראען, פ"ד נט (1) 345 (2004)], שלפיה בסכסוך שאירע באזור בין תושב השטחים לבין אזרח ישראלי יש זיקה אמיצה לדין הישראלי; נוכח האמור, דין המינהל האזרחי הוא כדין מדינת ישראל, וכל עובדיו הם עובדי מדינה, וחלים עליהם הוראות הדין החלות על עובדי מדינה; החלת הדין הישראלי על עובדים פלסטינים המועסקים אצל מעסיקים ישראליים בישוב ישראלי אינה מצומצמת לדיני הנזיקין, והיא חלה גם על תשלום שכר מינימום, פנסיה, נסיעות, דמי הבראה, ימי חג, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת ושכר עידוד; לא ניתן כל הסבר מדוע החל מחודש ינואר 2008 הוחלו הוראות חוק שכר מינימום על המערערים.
2. עוד טענו המערערים כי בקביעתו של בית הדין האזורי כי הייתה הסכמה להחיל את הדין הירדני על יחסי העבודה בין הצדדים התעלם בית הדין האזורי מכך כי מדובר בהסכם בנוסח אחיד, כי מדובר בהסכם מקפח, וכן התעלם מפערי הכוחות בין המערערים לבין המינהל האזרחי. בנוסף נטען כי בחלק מהחוזים אין אזכור לזכויות המערערים על פי הדין הירדני, וכל אשר נקבע הוא שהחוזה יתפרש בהתאם לדין הירדני, עת בית המשפט המוסמך לדון בכל סכסוך הנובע מהחוזה הוא בית המשפט בירושלים; בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לכך שנתבעות זכויות מכוח משפט העבודה המגן ובמיוחד הזכות לשכר מינימום.
3. המערערים הוסיפו וטענו כי בית הדין האזורי לא יישם כראוי את מבחן מירב הזיקות. לעניין זה טענו כי השפה הערבית היא שפה רשמית במדינת ישראל, ולכן אין משמעות לכך שחוזה העבודה ותלושי השכר היו בשפה הערבית; בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי נכללו בתלושי השכר רכיבי שכר על פי הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה המחייבים על פי הדין הישראלי; עבודתם של המערערים בוצעה ב"מובלעת ישראלית", ויש לראות את הבסיס הצבאי בו בוצעה עבודתם של המערערים כ"מובלעת ישראלית"; שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הנהנים מעבודתם של המערערים היו תושבי האזור, והתושבים הישראליים קיבלו שירותים במסגרת נפרדת. בהקשר זה טענו המערערים כי אין כל הגיון בכך שהמינהל האזרחי יעסיק עובדים וישא בעלות שכרם כדי שישרתו את התושבים הפלסטינים, וכי עבודתם של המערערים הייתה גם ביישובים הישראליים; אין לייחס משקל לעובדה שהמערערים הם תושבי האזור, כי המשרות נועדו לתושבי האזור, כי המערערים רכשו את השכלתם באזור או במדינות ערב, או כי שכרם הופקד לבנקים באזור – עובדות הנובעות מכך שאין למערערים גישה למדינת ישראל; אכן, חלק מהזכויות ששולמו למערערים קיימות רק בדין הירדני, אולם בית הדין האזורי התעלם מהזכויות על פי הדין הישראלי שנשללו מהמערערים; העובדה שהועברו תשלומי מס הכנסה ומס בריאות לרש"פ אינה בשליטת המערערים אלא על פי הסכמים בין מדינת ישראל לבין הרשות ולכן אין לתת לה כל משקל; ביישום מבחני ברירת הדין, בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לכך שמשפט העבודה קובע נורמות קוגנטיות; בית הדין האזורי התעלם מהמציאות המשתנה ומההתפתחויות שחלו באזור, הנתון מאז שנת 1967 לשליטה ישראלית, וכפועל יוצא מכך פסקה הזיקה לירדן ולדין הירדני. בהקשר זה ציינו חלק מהמערערים כי עובדים שהועברו לעבודה ברש"פ מקבלים את זכויותיהם על פי חוק העבודה הפלסטיני "והם מקבלים זכויות עובדי מדינה לכל דבר ועניין".
4. המערערים הוסיפו וטענו כי למינהל האזרחי שני כובעים – האחד כמעסיק והשני כגוף שלטוני, וכגוף שלטוני חלות עליו חובות מוגברות הנובעות מעקרונות המשפט המנהלי, ובכלל זה עליו לפעול בתום לב, בסבירות, בשוויון, ללא שיקולים זרים, ועל פי כללי הצדק הטבעי; על המינהל האזרחי לפעול כאמור לעיל גם מכוח תקנת הציבור; על פי פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ גבעת זאב, מכוח עקרון השוויון, יש להחיל את הדין הישראלי על עובד פלסטיני המועסק אצל מעסיק ישראלי במובלעת ישראלית, ואין להפלות בינו לבין עובד ישראלי; בסיס בית אל בו הועסקו המערערים הוא "מובלעת ישראלית", שכן הוא שייך למדינת ישראל ולא לרש"פ, עת המדינה מנהלת ומפקחת על אופן ביצוע עבודתם של המערערים במינהל האזרחי, מספקת את הציוד הדרוש לעבודתם וכיו"ב; עובדים ישראליים עובדים כתף אל כתף עם המערערים ונותנים שירותים לציבור הפלסטיני; קביעותיו של בית הדין האזורי יוצרות הפליה, בין עובדים פלסטינים לבין עובדים ישראלים המבצעים עבודה זהה, אך מקבלים שכר שונה וזכויות נלוות שונות בשל החלת דינים שונים עליהם; נוכח האמור, אי תשלום שכר מינימום למערערים מהווה הפליה, וכמו כן הוא מנוגד להלכה שנפסקה בבג"צ גבעת זאב; קביעותיו של בית הדין האזורי אינן עולות בקנה אחד עם עקרון תקנת הציבור, המחייב להחיל על העובדים את הדין הישראלי המיטיב עמם, והן מנוגדות לעקרונות הצדק.
5. המערערים בתיק ע"ע 51934-10-14 העלו גם טענות כי לא משולם להם שכר מינימום (לא ברור אם טענה זו התייחסה רק לתקופה שעד שנת 2008 או גם לתקופה שלאחריה), כי לא שולם שכר מינימום בהתאם לדין הירדני, וכי התיקון שנערך ביום 1.1.2008 פגע בזכויותיהם. טענות אלה, שחלקן לא הועלו בבית הדין האזורי, חורגות ממסגרת הדיון בערעור, שכן כאמור הוסכם על פיצול הדיון שבו תתברר רק שאלת הדין החל וזכאותם העקרונית של המערערים לזכויות על פי הדין הישראלי.
6. המערערים בתיק ע"ע 57627-11-14 טענו כי עניינם שונה מעניינם של המערערים האחרים שכן הם עבדו בקמ"ט ארכיאולוגיה, בחפירות ארכיאולוגיות שבוצעו בישובים יהודיים כמו נוקדים, בית"ר עלית, אזור עציון וקרית ארבע, כך שעבודתם בוצעה במובלעות ישראליות באזור וכדי למלא צרכי מובלעות אלה, ובכלל זה חפירות במקומות המיועדים לבנייה ישראלית; במסגרת כתב ההגנה הודיע המינהל האזרחי על הסכמתו לשלם למערערים כספים בגין פיצויי פיטורים, חופשה שנתית והודעה מוקדמת, ובכך יש הודאת בעל דין לתחולת הדין הישראלי על המערערים; תלושי השכר וטופסי 101 שניתנו למערערים היו בשפה העברית; מחד קבע בית הדין האזורי כי הדין החל הוא דין הריבון ערב כניסתה של מדינת ישראל לאזור, ומאידך קבע כי המינהל האזרחי שילם לפי דיני הרש"פ, שלא הייתה הריבון בעת תפיסת האזור על ידי מדינת ישראל; המערערים לא חתמו על חוזה עבודה עם המינהל לא בשפה הערבית ולא בשפה העברית; נוכח האמור, לא היה מקום לקבוע כי מבחן מירב הזיקות מוביל לקביעה כי חל הדין הירדני, והנכון הוא כי מבחן מירב הזיקות מוביל לתחולת הדין הישראלי.
7. המינהל האזרחי טען בכל הנוגע לדין החל כי אין תחולה באזור יהודה ושומרון לדין ולמינהל של מדינת ישראל, ובאזור ממשיך לחול הדין שהיה קיים בעת תפיסתו על ידי צה"ל בשנת 1967, בכפוף לשינויים שנעשו באמצעות תחיקת הביטחון; הגורם הריבוני באזור אינו מדינת ישראל ומוסדותיה אלא מפקד כוחות צה"ל באזור, שכוחו ניתן לו מכוח המשפט הבינלאומי ומכוח מנשר בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל (מספר 1) תשכ"ז – 1967, והוא אינו משמש כזרועה הארוכה של המדינה, שכן למינהל האזרחי הואצלו כלל הסמכויות האזרחיות של מפקד כוחות צה"ל באזור, פרט לסמכות החקיקה הראשית.
8. אשר להשלכות הפסיקה בבג"צ גבעת זאב טען המינהל האזרחי כי בהתאם לנפסק בבג"צ גבעת זאב, שבו נקבע כי כללי ברירת הדין במשפט העבודה הם כללי ברירת הדין בדיני חוזים, הרי שהמבחן הראשון אותו יש להחיל הוא מבחן הסכמת הצדדים, ורק אם הצדדים לא הסכימו, בין בבחירה מפורשת ובין מכללא, על החלתו של דין מסוים, יש להחיל את מבחן מירב הזיקות; במקרה הנדון, בית הדין האזורי קבע כי קיימת הסכמה ברורה בין הצדדים על החלת הדין החל והנוהג ביחס לעובדים באזור, הוא דין האזור, דהיינו הדין הירדני ותחיקת הביטחון; רכיבי השכר שולמו בהתאם לרכיבי השכר ששולמו על ידי הרש"פ לעובדיה, וכלל ההתקשרות בין הצדדים הייתה בהתאם למשפט העבודה הנוהג באזור – זאת הן באשר לדרגות, טבלאות השכר, והזכויות השונות והן לגבי התנאים הפנסיוניים. בנוסף, הוחל על העסקתם של המערערים התשרי"ש, שהינו המקבילה לתקשי"ר שחל על עובדי המדינה, אך מקורו בדין האזור. אמנם, בין המערערים מצוי גם מספר מצומצם של עובדים יומיים, אשר העסקתם לא מוסדרת בחוזה בכתב ואף התשרי"ש לא חל עליהם, או עובדים אשר חוזה העבודה שלהם אינו בנמצא מסיבות שונות, אולם נסיבות העסקתם מלמדות על זיקה אמיצה לדין האזור, בדומה ליתר המערערים.
9. המינהל האזרחי הדגיש את קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, אשר לפיהן העסקתם של המערערים התבצעה ברובה מחוץ לתחומי הישובים הישראליים ומחוץ לשטח המובלעות הישראליות, וכי לא הוכח שהיו עובדים ישראלים שהועסקו על ידי המינהל האזרחי, אשר ביצעו עבודה דומה וסיפקו שירותים לתושבים הפלסטינים. לעובדה זו משמעות רבה, כי בבג"צ גבעת זאב העובדה שהעובדים הפלסטינים עבדו בצוותא חדא עם עובדים ישראליים עליהם חל הדין הישראלי הייתה נימוק מרכזי להחלת הדין הישראלי, וזאת בהתחשב בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית ובעיקר עקרון השוויון. בהקשר זה הפנה המינהל האזרחי אף לפסיקתו של בית המשפט העליון בבג"צ דינמיקה [בג"צ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה והשומרון (21.7.2010); להלן – בג"צ דינמיקה].
10. בכל הנוגע למבחן מירב הזיקות תמך המינהל האזרחי בפסק דינו של בית הדין האזורי, וחזר על קביעותיו. בהקשר זה, בהתייחס לטענותיהם של המערערים בתיק ע"ע 57627-11-14 שלפיהן עבדו בישובים ישראליים, טען המינהל האזרחי כי נוכח ההסכמה הדיונית שלפיה מסכת הראיות שתישמע בהליך תחייב גם את המערערים בהליך זה (אשר כאמור לא התייצבו לדיון עקב תקלה) – המערערים מנועים מלהעלות טענות עובדתיות בניגוד להסכמה הדיונית; המינהל האזרחי אינו בגדר מעסיק ישראלי בדומה לחברות ישראליות או רשויות מקומיות ביישובים הישראליים באזור.
11. בהתייחס לטענות המערערים בעניין הפליה ותקנת הציבור טען המינהל האזרחי כי בהיבט של תקנת הציבור, בשל הפערים ביוקר המחיה בין מדינת ישראל לבין האזור, ונוכח העובדה שהמערערים (למעט אחד – מר אחמד פרחאן המתגורר במזרח ירושלים ומשולם לו שכר מינימום כשיעורו על פי חוק שכר מינימום) מתגוררים באזור, אין הצדקה ממשית להשוואת תנאי שכרם של המערערים לתנאי שכרם של עובדים במדינת ישראל; המערערים מועסקים במינהל האזרחי על פי כללי ההעסקה במנגנון הממשלתי הירדני, הקבועים בתקנות השירות האזרחי, עת לפי התקנות עובדי המינהל האזרחי הם תושבי האזור בלבד. נוכח האמור, אין כלל מקום להשוואה בין המערערים לעובדים שאינם פלסטינים, מאחר ואלה אינם בנמצא (פרט למר פרחאן המתגורר במזרח ירושלים); אמנם, בשל המציאות המורכבת שנוצרה היה צורך באנשי מקצוע שיסייעו לצבא במילוי תפקידיו האזרחיים השונים שהוטלו עליו על פי כללי המשפט הבינלאומי, ולצורך כך נשלחו לאזור עובדי מדינת ישראל, נציגי משרדי ממשלה שונים על מנת לסייע למינהל האזרחי במילוי תפקידו. עובדים אלה אינם עובדי המינהל האזרחי אלא עובדי מדינת ישראל לכל דבר ועניין, ומשכך משפט העבודה הישראלי חל עליהם. על כן, אין ללמוד גזירה שווה מעובדי המדינה הישראליים לעניינם של המערערים.

השאלות העומדות להכרעה:

1. מטענות הצדדים כמפורט לעיל עולה כי שאלות אלה עומדות להכרעה בהליך זה:
   1. האם חלות על המערערים במישרין הוראות חוקי העבודה החלים במדינת ישראל (להלן – הדין הישראלי) והוראות ההסכמים הקיבוציים וההסדרים הקיבוציים, כגון התקשי"ר, החלים על עובדי מדינה?
   2. האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי ו/או הוראות ההסכמים וההסדרים החלים על עובדי מדינה מכוח כללי ברירת הדין, כפי שהותוו בבג"צ גבעת זאב, או מכוח עקרונות המשפט המינהלי החלים על המינהל האזרחי, ובכלל זאת עקרון השוויון ו/או תקנת הציבור?

הכרעה

האם חל על המערערים במישרין הדין הישראלי וההסדרים החלים על עובדי מדינה?

התשתית הנורמטיבית:

1. בהתאם לפסיקה עקבית של בית המשפט העליון, שטחי יהודה ושומרון (להלן – האזור) נתונים תחת משטר של תפיסה לוחמתית. באזור ממשיך לחול ממשל צבאי שבראשו עומד מפקד צבאי, שהוא זרועה הארוכה של המדינה. המפקד הצבאי אינו הריבון בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, וסמכויותיו יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי שעניינם תפיסה לוחמתית. כמו כן, המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא הוחלו באזור. כפועל יוצא מכך, על התושבים הפלסטינים באזור חלים שני רבדי חקיקה מרכזיים: האחד – המשפט שהיה קיים באזור עד שנת 1967, המועד בו החלה התפיסה הלוחמתית, וזאת מכוח המנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) מס' 2, תשכ"ז – 1967 (להלן – המנשר); השני – צווים שהוציא מפקד האזור, המשמשים גם כדבר חקיקה ראשי וגם כדבר חקיקה משני [בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח (5)807 (30.6.2004); סעיף 11 לבג"צ גבעת זאב והאסמכתאות שם; סעיף 7 לבג"צ דינמיקה והאסמכתאות שם].
2. בכל הנוגע לתושבים הישראלים המתגוררים בשטחי האזור המשטר המשפטי הוא שונה, וחל משטר שקיבל את הכינוי "משפט המובלעות", אשר כולל חקיקה ישראלית פנימית שהוחלה עליהם בדרכים שונות [סעיף 8 לבג"צ דינמיקה; סעיף 11 לבג"צ גבעת זאב; בג"צ 10104/04 שלום עכשיו שעל מפעלים חינוכיים נ' גב' רות יוסף הממונה על היישובים היהודיים ביהודה ושומרון (14.5.2006)].
3. עוד נפסק כי –

"בצד ההוראות של המשפט הבינלאומי חלים על פעולות המפקד הצבאי '... עקרונותיו של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור ....' ... על כן חלים על המפקד הצבאי כללי ההגינות המהותית והדיונית (כגון מתן זכות שמיעה לפני הפקעה, תפיסה או פעולה שלטונית אחרת); החובה לנהוג בסבירות; כללי המידתיות ... אכן, '... כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי שעניינם דיני מלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי' .....".

בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח (5)807 (30.6.2004).

1. המינהל האזרחי הוקם על יסוד צו המפקד הצבאי מכוח סמכות החקיקה הנתונה בידיו במסגרת צו בדבר הקמת המינהל האזרחי (יהודה ושומרון) (מס' 947) התשמ"ב – 1981 (להלן – צו ההקמה), וזאת לצורך ניהול העניינים האזרחיים באזור. המינהל האזרחי כפוף למפקד כוחות צה"ל באזור. למותר לציין, כי גם על המינהל האזרחי, כעל המפקד הצבאי, חלים כללי המשפט המינהלי הישראלי.
2. בכל הנוגע להעסקת התושבים הפלסטינים באזור כעובדים באזור ולהעסקת התושבים הפלסטינים באזור כעובדים במינהל האזרחי חלים, בין היתר, דברי חקיקה אלה:
   1. חוק העבודה הירדני מס' 2 לשנת 1965 שעניינו העסקת עובדים באופן כללי.
   2. צו בדבר מינויים והעסקת עובדים במנגנון הממשלתי (אזור הגדה המערבית) מס' 37, תשכ"ז – 1967 (להלן – צו המינויים): בצו נקבע, בין היתר, כי יוקנו לממונה על פי הצו כל הסמכויות שהוקנו לפי "דיני המנגנון הממשלתי" לממשלה הירדנית או לרשות מרשויותיה. "דיני המנגנון הממשלתי" הוגדרו כ –

"כל הוראה בחוקה, בחוק או בתקנות הדנה במנגנון משרדי הממשלה הירדנית והמוסדות הממשלתיים הציבוריים, מינוי עובדים ופיטוריהם, הפיקוח על עובדים וקביעת סמכויותיהם, תפקידיהם, זכויותיהם וחובותיהם, והעסקת עובדים ותנאי עבודתם – הכל לפי תקפם ביום 7 ביוני 1967".

בצו ההקמה נקבע כי לראש המינהל האזרחי מוקנות הסמכויות שהוקנו לממונה בצו המינויים, וכן נקבע כי ראש המינהל האזרחי יהיה רשאי למנות נושאי משרות במינהל האזרחי. מכוח סמכות זו, מונה מר קופשטיין, קמ"ט המנגנון במינהל האזרחי, כ"ממונה" על פי הצו (סעיף 18 לתצהירו של מר קופשטיין).

• 1. צו בדבר העסקת עובדים במקומות מסוימים (יהודה ושומרון) (מס' 967), התשמ"ב – 1982 (נספח ו' לכתב ההגנה מטעם המדינה; להלן – צו להעסקת עובדים), שבו נקבעו הוראות בדבר העסקת עובדים תושבי האזור בישובים ישראליים באזור, כהגדרתם בצו. צו זה עבר מספר תיקונים, כמפורט להלן:
     1. בצו המקורי נקבע כי הוא יחול על העסקת עובדים ביישובים שפורטו בתוספת לצו.
     2. בתיקון מס' 1 לצו (צו 1141) שונתה הגדרת "ישוב", ונקבע כי הוא יחול על העסקת עובדים בכל אחד מהישובים המפורטים בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה ושומרון) מס' 783) תשל"ט – 1979 ובתוספת לצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון)(מס' 892), התשמ"א 1981, כפי תוקפן מעת לעת. אותה עת, לא חלה חובת תשלום שכר מינימום כשיעורו בישראל, אלא בשיעור שנקבע על ידי המפקד הצבאי.
     3. בתיקון מס' 2 לצו (צו מס' 1198) נקבע כי עובד המועסק ביישוב זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום וכן יהיה זכאי לתוספת יוקר, הכל כפי תקפם בישראל מעת לעת. תוקפו של התיקון הוא מיום 19.11.1987. אציין, כי הצו תוקן חודשים ספורים לאחר שחוקק חוק שכר מינימום, התשמ"ז- 1987.
     4. בתיקון מס' 3 לצו (צו מס' 1605) מיום 7.11.2007 נקבע כי חובת תשלום שכר מינימום חלה כאשר העובד מועסק על ידי מעסיק ישראלי באזור, אף מחוץ לישוב. בצו מס' 1605 הוסף סעיף 5א שבו נקבע כך:

"המינהל האזרחי כמעביד

מבלי לפגוע באמור בכל דין ותחיקת ביטחון, לעניין צו זה, דין המינהל האזרחי כמעסיק, כדין ישראלי."

מכוח התיקון לצו, החל מיום 1.1.2008 שולם למערערים שכר מינימום כשיעורו על פי חוק שכר מינימום, תשמ"ז – 1987.

1. בכפוף לתחיקת הביטחון שנחקקה על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור, פועל המינהל האזרחי בכל הנוגע לעובדים תושבי האזור המועסקים על ידו, בין היתר, על פי דברי חקיקה ירדנים אלה:
   1. תקנות השירות האזרחי מס' 23 לשנת 1966 (להלן- תקנות השירות האזרחי) המסדירות העסקת עובדי ממשל.
   2. חוק הפנסיה האזרחית, מס' 34 לשנת 1959 (להלן – חוק הפנסיה האזרחית) המסדיר את הפנסיה המשולמת לעובדי ממשל.

(סעיף 15 לתצהירו של מר קופשטיין).

הדין הישראלי וההסדרים החלים על עובדי מדינה אינם חלים במישרין על המערערים:

1. כעולה מהתשתית הנורמטיבית המפורטת לעיל, לא יכולה להיות מחלוקת כי הדין הישראלי, לרבות חקיקת המגן של משפט העבודה, איננו חל במישרין באזור (ראו סעיף 9 לבג"צ דינמיקה). למעשה, גם המערערים אינם טוענים כך, אלא טענתם היא שנוכח העובדה שהמינהל האזרחי הוא זרוע של מדינת ישראל, עת הוא ממלא את הסמכויות האזרחיות הנתונות למפקד כוחות צה"ל באזור, דין המינהל האזרחי כדין מדינת ישראל, כל עובדיו הם עובדי מדינת ישראל, וחלים על כל עובדיו הדין הישראלי וההסדרים החלים על עובדי מדינה. אין לקבל טענה זו, משני טעמים:
   1. העובדה שהמעסיק הוא "מעסיק ישראלי" אין תוצאתה החלה אוטומאטית של הדין הישראלי במדינה או באזור עליהם לא חל הדין הישראלי. לעובדה זו עשויה להיות משמעות בברירת הדין החל על יחסי העבודה בין הצדדים על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ולכך נתייחס בהמשך. אולם, אין היא מביאה לתוצאה של החלה ישירה של הדין הישראלי על יחסי העבודה עת העבודה בוצעה באזור שלא חל עליו הדין הישראלי [ע"ע (ארצי) 207/08 עז – רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) – עיצאם מוחמד אשכנתא (13.1.2012)].
   2. העובדה שהמינהל האזרחי הוא זרוע של המפקד הצבאי, שהוא זרוע של המדינה, אין בה כדי להפוך את המערערים לעובדי מדינה, במובן זה שחלים עליהם במישרין הדין הישראלי ו/או הוראות ההסכמים וההסדרים החלים על עובדי מדינה. המינהל האזרחי הוא גוף שהוקם על ידי המפקד הצבאי מכוח תחיקת הביטחון, ועצם הזיקה למדינה של הגורם שהעסיק את המערערים אינו הופך את המערערים לעובדי מדינה ואינו מחיל עליהם את הוראות החוק החלות על עובדי מדינה אשר תחולתן נקבעת בהתאם להוראות כל חוק (כגון חוק שירות המדינה (מינויים), תשט"ו – 1956, חוק שירות המדינה (גמלאות)[נוסח משולב], תש"ל – 1970), והוראות ההסכמים וההסדרים הקיבוציים החלים על עובדי מדינה, בהתאם להוראותיהם.
2. כללו של דבר: יש לדחות את טענות המערערים כי הדין הישראלי או הוראות ההסכמים וההסדרים החלים על עובדי מדינה חלים עליהם במישרין, מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי. בכך, אין כדי לסתום את הגולל על תביעתם, שכן יש לבחון אם יש להחיל עליהם את הדין הישראלי ו/או ההסדרים החלים על עובדי מדינה מכוח המשפט הבינלאומי הפרטי, או מכוח עקרונות המשפט המינהלי, ובכך אדון להלן.

האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי ו/או ההסדרים החלים על עובדי מדינה?

התשתית הנורמטיבית:

1. בהתאם לפסיקה, כללי המשפט הבינלאומי הפומבי והוראות המנשר קובעים את הדין החל באזור, אולם אין בהם כדי למנוע החלת הדין הישראלי במקרים פרטניים, שבהם מתבקשת החלת הדין הישראלי על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. וכך נפסק לעניין זה בבג"צ גבעת זאב:

"בעוד שהמשפט הבינלאומי הפומבי קובע מהו דין המקום – לאמור איזה דין יחול, ככלל, במקום הגיאוגרפי 'אזור יהודה ושומרון', הרי שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע איזה דין יחול במקרה נתון של סכסוך בתחום המשפט הפרטי".

1. בבג"צ גבעת זאב סקר בית המשפט העליון תחילה את כללי ברירת הדין בדיני חוזים, וקבע כי ככלל המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", עת בהפעלתו אין מניעה כי בית המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ועקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. מבלי שיהיה בכך רשימה ממצה, הזיקות אותן יש לבחון הן – מקום כריתת החוזה, מקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, מקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, זהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), שפת החוזה, מטבע התשלום, מקום תשלום המיסים וכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם.
2. אשר לכללי ברירת הדין בדיני עבודה נפסק בבג"צ גבעת זאב כי "ככלל, מבחן 'מירב הזיקות' כפי שנסקר הוא מבחן ראוי לצרכי ברירת הדין גם בכל הנוגע ליחסי עבודה". יחד עם זאת, עמד בית המשפט העליון על כך שחוזה עבודה אינו חוזה "רגיל", וכי "לאור ייחודם של דיני העבודה, יש להתאים את כללי ברירת הדין שיחולו לעניין יחסי עבודה למאטריה של הדין המהותי בתחום זה", דהיינו להיותו של חוזה העבודה כפוף "להתערבות חיצונית ביחסיהם החוזיים הפנימיים של הצדדים: חקיקת המגן הקוגנטית, משפט העבודה הקיבוצי, ופועלם של תקנת הציבור ושל עקרונות כלליים של צדק" נוכח האמור:

"..בתחום דיני העבודה קביעת כללי ברירת הדין אינה פרי של שיקולים טכניים גרידא המביאים בחשבון את מרכיביהם השונים של יחסי העבודה. יש להביא בחשבון גם את העקרונות, המטרות, והאינטרסים הציבוריים שביסוד תפיסתו של 'חוזה העבודה', ואת הכפפתו המקובלת של חוזה העבודה למערכת קוגנטית של זכויות וחובות. מדיניות משפטית זו, אשר טומנת בחובה הכרעות חברתיות וערכיות מורכבות בדבר הרצוי והראוי ביחסי העבודה, משפיעה גם על כללי ברירת הדין בתחום זה. לפיכך, במהלך בחינתן של הזיקות השונות של יחסי העבודה, במסגרת מבחן 'מירב הזיקות', תיבחן הרלבנטיות של כל זיקה לא רק על רקע עובדות המקרה הנדון, אלא גם בהתייחס למדיניות שבבסיס הכלל המשפטי שתחולתו בנסיבות העניין עומדת לדיון".

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

1. לכפיפותו של חוזה העבודה לחקיקת המגן הקוגנטית, לתקנת הציבור ולעקרונות היסוד של השיטה השלכה על המשקל שיינתן להסכמת הצדדים, שכן נקודת המוצא בדיני העבודה היא כי הסכמות העובד והמעסיק אינן חזות הכל [סעיף 19 לחוות דעתו של השופט ריבלין בבג"צ גבעת זאב; ע"ע (ארצי) 418/06 חיים נחושתן – קלאסיקה אינטרנשיונל בע"מ (17.1.2011)]. על כך עמד בית דין זה בעניין נורדן [דב"ע מב/13- 2 נורדן שירותי נפט בע"מ נ' מורי, פד"ע יג 368 (1982)], שאוזכר בהסכמה בבג"צ גבעת זאב:

"אילו כל הזכויות והחובות שביחסים בין עובד למעביד היו נגזרות רק מהמוסכם ביניהם לא היה כל קושי בברירת הדין החל ובקביעת 'הדין החל' על היחסים החוזיים בין השניים. היו מיישמים את הכלל האומר, כי בכפוף לסייגים יש לכבד את רצון הצדדים, ובהתאם לכך לקבוע את הדין החל. ...

ראיה זו מביאתנו לשאלה המרכזית בתחום ברירת הדין המיוחדת למשפט העבודה או שמשקלה רב במיוחד בתחום משפט העבודה. השאלה היא, אם אכן יש לקבוע את הדין החל, בלעדית, על פי הכללים המחייבים לעניין המשפט האזרחי חוזי. תשובה לשאלה זאת קשורה קשר אמיץ בתשובה לשאלה, מה מקומו של 'רצון הצדדים' בקביעת תוכנם של יחסים חוזיים ביניהם ובקביעת הזכויות והחובות מאותם יחסים....

הנמנעים מלהזקק למושג 'חוזה עבודה' עושים כן בגלל המשקל ההולך וגדל של נורמות משפטיות המסדירות את היחסים שבין עובד למעביד ומקורן אינו 'רצון הצדדים', אלא רצון המחוקק או הצדדים ליחסים הקיבוציים... האמור אינו תופס בכל המדינות, אך הוא תופס עת מדובר בישראל. החל מחוק העבודה הראשון, נמנעה הכנסת מלהזקק למונח 'חוזה עבודה' ובחרה במושג 'יחסי עובד מעביד'. לסטיה מהשגרה ודאי הייתה סיבה וישנה סיבה .... ".

1. בית המשפט העליון הדגיש בבג"צ גבעת זאב את השפעתו של עיקרון השוויון על מבחן "מירב הזיקות" בתחום יחסי העבודה. עמד על כך השופט ריבלין בחוות דעתו כמפורט להלן:

".. לאור מאפייניו הקוגנטיים של תחום דיני העבודה, אין ספק כי משקלן של הזיקות המתבססות על הסכמת הצדדים עשוי לפחות ככל שהסכמות אלו אינן מתיישבות עם עקרונות דיני העבודה. במקרים חריגים, אפשר שזיקות מסוימות לא תובאנה בחשבון כלל. משקלן של הזיקות העולות מלשון חוזה העבודה, ככל שזה נוסח על ידי המעביד, יותאם לתפיסת פערי הכוחות בין העובד למעביד, על פי נסיבותיו של המקרה הקונקרטי. בהתקיים אי בהירות או לאקונה בחוזה באשר לכוונותיהם המפורשות או הנחזות של הצדדים, יושפע מבחן 'מירב הזיקות' מעקרונות דיני העבודה. כך לדוגמא, מבחן 'מירב הזיקות' בתחום יחסי העבודה, עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון – שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שוות ערך. כך לגבי גברים ונשים, כך לגבי הורים ושאינם הורים, כך גם לגבי יהודים ומוסלמים, ישראלים ופלסטינים. השפעה זו עשויה להתממש באמצעותו של עקרון תקנת הציבור ... ובנסיבות המתאימות גם ביחס למעסיקים פרטיים... היא יכולה להתממש גם מכוח עיקרון יסוד מהותי של הדין המהותי שתחולתו נשקלת (ראו, בין היתר, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה,תשמ"ח – 1988; חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו – 1996; ...);.והיא יכולה להתממש גם כחלק מעקרון בסיסי של משפט הפורום ... פגיעה בשוויון בתחומי משפט העבודה יכול שתהא גם פגיעה בזכויות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובזכויות המוגנות בחוק יסוד: חופש העיסוק".

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

1. השופט ג'ובראן הדגיש בחוות דעתו בבג"צ גבעת זאב את תחולתו של עקרון השוויון בשאלת ברירת הדין בנסיבותיו של אותו מקרה, באומרו:

"... החלת הדין הזר על העובדים הפלסטינים לעומת החלת הדין הישראלי על העובדים הישראליים, פוגעת בזכות היסוד של העובדים הפלסטינים וגורמת להפלייתם –לעומת העובדים הישראליים –בשל היותם פלסטינים, וזאת הגם שכל העובדים כולם, עובדים כתף אל כתף".

כמו כן הדגיש השופט ג'ובראן את חשיבתו של עקרון השוויון בברירת הדין בתחום יחסי עבודה, עת מדובר במעסיק שהוא רשות ישראלית על פי דין באומרו:

"לטעמי, מאחר וביחסי עבודה נגזרות זכויות וחובות המוטלות על הצדדים, רשות ישראלית על פי דין, איננה רשאית להפלות בין עובדים בעלי לאום שונה, המבצעים עבודה זהה, וזאת אף מכוח עקרון תום הלב ועקרונות השוויון והצדק".

1. בהמשך לפסיקה בעניין בג"צ גבעת זאב נפסק הן על ידי בתי הדין האזוריים לעבודה והן על ידי בית דין זה כי על העסקתם של עובדים פלסטינים ביישובים ישראליים או באזורי תעשיה בתחום ההתיישבות הישראלית באזור חל הדין הישראלי.

ראו למשל:

ע"ע (ארצי)1342-0-11 יוסף בשארת – ראובן באלי (26.11.2013).

דמ"ש (ת"א) 2079/10 ס"ע (ת"א) 16820-08-10 אמג'ד מאג'ד אבו עישה – ניתוב חברה לניהול ופיתוח בע"מ (9.12.2013).

תע"א (י-ם) איברהים מסאעד – קיבוץ גלגל (11.8.2011). ערעור שהוגש על פסק הדין נמחק (ע"ע (ארצי) 7083-10-11 קיבוץ גלגל – איברהים מסאעד (13.3.2012).

תע"א (י-ם) 2549/08 זבן בלאל ואח' –אבן בר בע"מ (13.6.2013). ערעור שהוגש על פסק הדין הסתיים בהסדר פשרה כספי (ע"ע 17924-10-13).

מנגד, במספר מקרים נפסק כי הדין הישראלי אינו חל על עובדים שהועסקו על ידי מעסיקים ישראליים באזורי תעשיה שאינם בתחום היישובים הישראליים:

ע"ע (ארצי) 208/08 עז – רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) – עיצאם מוחמד אשכנתא ואח' (13.1.2012);

ע"ע (ארצי) 10736-12-13 מגאהד פוזי חרישי מדנאבה – ימית סינון וטיפול במים בע"מ (19.7.2015);

תע"א (ת"א) 5981/09 מוראד חאלד – טל אל איסוף ומיחזור בע"מ (12.6.2013).

1. לסיום פרק זה יש להדגיש, כפי שנפסק בעניין גבעת זאב, כי:

"..הכרעה במסגרת כללי ברירת הדין לפיה על חוזה נתון שנכרת בשטחים המוחזקים או שאחד מצדדיו הוא תושב השטחים המוחזקים חל הדין הישראלי, אין בה, כשלעצמה, כדי להשפיע על מעמדם הריבוני של אותם השטחים".

הפסיקה בנוגע לזכויותיהם של עובדים פלסטינים שהועסקו על ידי המינהל האזרחי:

1. שאלת זכויותיהם של עובדים פלסטינים שהועסקו בגופים ישראליים שפעלו באזור יהודה ושומרון וחבל עזה מכוח סמכותו של המפקד הצבאי, נדונה במספר הליכים בבית דין זה ובבית הדין האזורי בירושלים. להלן אפרטם לפי הסדר הכרונולוגי בו ניתנו. כבר בשלב זה אציין כי פסקי הדין ניתנו לפני שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ גבעת זאב.
2. דב"ע (ארצי) מה/4 – 7 שחדה אבו טיר – משטרת ישראל והמינהל האזרחי קרן פנסיה אזור עזה, פד"ע כ"א 28 (2.8.1989) (להלן – עניין אבו טיר): בהליך זה נדון עניינו של שוטר ששירת כשוטר מקומי במשטרת עזה, ותבע זכויות פנסיה כזכויות הפנסיה של שוטר במשטרת ישראל. בית הדין פסק כי השוטר הועסק במשטרה מקומית שהוקמה ברצועת עזה מכוח צו של המפקד הצבאי; אין תחולה לחוקי המגן של מדינת ישראל באזור רצועת עזה; האבחנה בין תושב לבין מי שאינו תושב היא רלבנטית ואינה פסולה, מאחר שלא ניתן לומר כי מדובר ב"אפליה בין שווים"; כשם שאזרח ותושב ישראל המשרת בנציגות של המדינה בחו"ל זכאי לתנאים שונים מאלה של עמיתו, שהוא תושב מקומי (אף כי לעתים אזרח ישראל) ואין בכך פסול, כך אין פסול בעובדה שתנאי עבודתו של שוטר תושב ואזרח ישראל המשרת ביהודה, שומרון וחבל עזה שונים מאלה של שוטר מקומי שאינו אזרח המדינה.
3. דב"ע (ארצי) נו/51 – 3 נאדיה סאבא – המינהל האזרחי ליהודה ושומרון (12.12.1996): בהליך זה נדון עניינה של עובדת המינהל האזרחי, אזרחית ישראלית, שעבודתה במינהל האזרחי הופסקה נוכח העובדה שחדלה להיות תושבת קבע ביהודה ושומרון ושבה להתגורר ברמלה. לעובדת היו טענות שונות כנגד פיטוריה, ובקשר אליהן הגישה לבית הדין לעבודה תביעה כנגד המינהל האזרחי. בית הדין הארצי פסק כי המערערת חייבת למצות את ההליכים לפני ועדת עררים, שהוקמה מכוח צו בדבר ועדות עררים (יהודה והשומרון) (מס' 172),תשכ"ח – 1967, וזאת הן מכוח הוראות הצו והן מכוח הוראות החוזה המיוחד שלפיו הועסקה. עוד נפסק, כי ככל שהעובדת תבקש לתקוף את החלטת המפקד הצבאי, שתינתן לאחר המלצת ועדת העררים, תוכל לפנות בעניין זה לערכאות.
4. עב (אזורי ירושלים) 300480/95 עומר עבד אלקאדר מקדדי – המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פד"ד לה ע (17.1.2000) (להלן- עניין מקדדי): בהליך זה נדון עניינם של עובדים תושבי מזרח ירושלים, אשר הועסקו על ידי המינהל האזרחי כמנהלי סניפי דואר. על פי התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית הדין האזורי העובדים החלו את עבודתם עוד בתקופת השלטון הירדני, והמשיכו להיות מועסקים בתקופת הממשל הצבאי ובהמשך לכך על ידי המינהל האזרחי. כל העובדים עברו לעבוד במסגרת הרשות הפלסטינית לקראת סוף שנת 1995, על פי ההסכמים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית. עוד נקבעו בפסק הדין עובדות אלה: בסניפי הדואר שבאזור שבהם הועסקו העובדים כל העובדים היו תושבי האזור, וכולם הועסקו על פי אותם כללים כמו העובדים; העובדים היו כפופים לתושב האזור עובד המינהל האזרחי, שהיה כפוף לעובד רשות הדואר, ששימש קמ"ט דואר במינהל האזרחי; בתחומי הישובים הערביים באזור (להבדיל מהיישובים הישראלים) שירותי הדואר סופקו על ידי המינהל האזרחי עד להעברת הסמכויות לרשות הפלסטינית; יחידת הדואר במינהל האזרחי מנתה 170 עובדים בתקן המינהל האזרחי, כולם תושבי האזור, ומשרד התקשורת/רשות הדואר שלחו מספר מצומצם של כארבעה עובדים שסיפקו שירותי ניהול לצורך ניהול מערכת הדואר של המינהל האזרחי; עובדי מערכת הדואר באזור היו איפוא 170 עובדים כולם תושבי האזורי או תושבי מזרח ירושלים, למעט ארבעת העובדים הישראלים בתפקידי ניהול ומטה, שהועסקו לא על ידי המינהל האזרחי אלא על ידי רשות הדואר. בית הדין האזורי קבע כי ככלל חל על העסקתם של עובדים הדין הירדני, מנימוקים אלה: על פי כתבי המינוי של העובדים הוחל עליהם הדין הירדני, וכך אף נהגו הצדדים בפועל במשך למעלה משלושים שנה, ועל כן יש להסיק שזה דין החוזה שנבחר על ידי הצדדים לחוזה; גם לעניין דין החוזה האוביקטיבי, הרי מירב הזיקות הן לדין האזורי, דהיינו הדין הירדני. מכך ניתן להסיק שהדין הירדני הוא הדין החל; רציפות עבודתם של העובדים בין תקופת השלטון הירדני לבין תקופת עבודתם בממשל הצבאי ובמינהל האזרחי, בסניפי דואר באזור, הנותנים שירות לאוכלוסיה המקומית, ביחד עם עובדים שכולם תושבי האזור המועסקים גם הם על פי הדין הירדני ברצף עד להעברתם להיות עובדי הרשות הפלסיטינית; את גמלאותיהם יקבלו העובדים מהרשות הפלסטינית על פי דין האזור; סניפי הדואר (על ציודם) הועברו לרשות הפלסטינית; אין עובדים של המינהל האזרחי שעיסוקם כעיסוקם של העובדים שעל העסקתם חל דין אחר; "מקום מושבו" של המעסיק הוא מחוץ לתחומי ישראל.

בית הדין האזורי דחה גם את טענת ההפליה שהעלו העובדים וקבע כי יש לדחותה. בהקשר זה דחה בית הדין האזורי את טענתם של העובדים כי הם עובדי מדינת ישראל, וקבע כי אין זהות בין המינהל האזרחי (הפועל מכוח צו שניתן על ידי המפקד האזרחי) לבין מדינת ישראל, ועל כן אין לראות בעובדי המינהל עובדי מדינה. משהמינהל האזרחי אינו מעסיק עובדים ישראליים על פי הדין הישראלי, יש לדחות את טענת ההפליה שהעלו העובדים. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי עובד המינהל האזרחי שמקבל אזרחות ישראלית מפוטר מעבודתו, וזאת לפי הוראות הדין הירדני האוסר על העסקתם של מי שאינם תושבי האזור במנגנון הממשלתי הירדני. נוכח האמור, נדחתה טענתם של העובדים כי הופלו על פי הוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988, ונדחתה טענתם כי יש להחיל באופן גורף על העסקתם את הדין הישראלי.

בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי לאחר בחינת דין החוזה על פי הסכמת הצדדים ומבחן מירב הזיקות יש לבחון את הדין החל גם בהתחשב בתקנת הציבור. בעניין זה הסתמך בית הדין האזורי על הנפסק בעניין נורדן, שלפיו עת מדובר במשפט העבודה המגן יש לבחון תחולתה על הצדדים של כל נורמה לגופה. בהמשך לכך, קבע בית הדין האזורי כי בהתחשב בכך שהעובדים הם תושבי מזרח ירושלים, דהיינו תושבי ישראל, יש להחיל עליהם את הוראות חוק שכר מינימום. כיוון שבתחומי מדינת ישראל שכר המינימום הוא השכר המבטיח קיום מינימלי בכבוד, אז זהו שיעור השכר המבטיח רמת קיום כזו גם בירושלים, ומזרח ירושלים בתוכה. לפיכך, משיקולים של תקנת הציבור, יש לקבוע כי חוק שכר מינימום יחול על העסקתם של העובדים, תושבי מזרח ירושלים, המועסקים על ידי המינהל האזרחי. בית הדין האזורי הדגיש כי קביעה זו נוגעת ומתייחסת לעובדים במינהל האזרחי תושבי מזרח ירושלים, ואין בקביעה זו התייחסות למי שמרכז חייהם באזור ואינם עובדים בתחומי ישראל.

אציין, כי על פסק דינו של בית הדין האזורי לא הוגש ערעור, והמינהל האזרחי פעל לפיו. נוכח האמור, למערער מר פרחאן שהוא תושב מזרח ירושלים שולם שכר מינימום, מכוח הפסיקה בעניין מקדדי.

1. ע"ע (ארצי) 235/99 עלי אלבשיטי – מדינת ישראל, פד"ע לח 521 (16.3.2002) (להלן – עניין אלבשיטי): בהליך זה נדון עניינם של שוטרים אשר שירתו כשוטרים בתחנת המשטרה בבית לחם. השוטרים הועסקו כשוטרים מקומיים במסגרת המינהל האזרחי עד ליום 30.11.1995, מועד כינון ההסכמים בין מדינת ישראל לבין הרשות הפלסטינית, שאז פוטרו ביחד עם יתר השוטרים המקומיים. בתביעתם, עתרו לתשלום הפרשים בין התשלומים אותם קיבלו לבין התשלומים ששולמו לשוטרי משטרת ישראל. על פי התשתית העובדתית שפורטה בפסק הדין, השוטרים הועסקו רק בתחומי האזור, מתוקף צו בדבר מינוי שוטרים והעסקתם (יהודה ושומרון) (מס' 95), תשכ"ז – 1967, מעסיקם היה מפקד המשטרה באזור; השוטרים המקומיים הועסקו בתחנות המשטרה באזור רק מול האוכלוסיה המקומית, ולא עסקו בפעולות שיטור מול האוכלוסיה הישראלית באזור, או בתחנות משטרה ששירתו את היישובים הישראליים; שוני מהותי במקרה הנדון התקיים גם בתנאי הקבלה והמינוי לעבודה. בית הדין הארצי פסק, בעקבות פסק הדין בעניין אבו טיר כי האבחנה בין שוטרים ישראליים וכאלה שאינם ישראליים היא אבחנה מותרת ואינה בגדר הפליה פסולה, ובכלל זאת מאפייניהם שונים באלה: הדין הכללי ודין החוזה החלים עליהם שונים; המעסיקים שונים; התפקיד שמילאו אינו זהה במהותו; מדובר בהסדר מיוחד שהוחל באזור על השוטרים המקומיים, מתוקף דיני האזור, בתנאים המיוחדים שנדרשו בעת עבודתם, ושהיה שונה במהותו מן ההסדרים שחלו על שוטרים ישראליים, כמתחייב מאופי התפקיד שמילאו וממהותו.
2. ע"ע (ארצי) 244/99 פלוריד עזאת זורבה – המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון ואח' (24.6.2003) (להלן – עניין זורבה): בעניין זורבה נדונה תביעתו של עובד שעבד במינהל האזרחי במשרד קמ"ט תקשורת, וזאת משנת 1989 עד חודש נובמבר 1995, מועד בו הועברו סמכויות המינהל לידי הרשות הפלסטינית. בתביעתו, עתר העובד לחייב את המינהל בתשלום הפרשי שכר מינימום, גמול שעות נוספות והחזר מס הכנסה שנוכה משכרו ביתר. לטענת העובד באותו הליך, חל עליו הדין הישראלי. בית הדין הארצי קבע כי המינהל האזרחי הוא זרוע שלטונית ישראלית באזור ולפיכך יש לראותו כמעסיק ישראלי לכל דבר ועניין; אולם, עצם היות המעסיק ישראלי – בין שהוא מעסיק פרטי ובין שהוא מעסיק ציבורי – אינו מביא אוטומאטית לתחולת הדין הישראלי, ואפשר שמעסיק ישראלי יתקשר בחוזה עבודה עם תושב האזור – לפי הדין החל באזור; נוכח האמור, יש לקבוע את הדין החל על פי כללי ברירת הדין; במקרה הנדון, נוכח העסקתו של העובד על ידי המינהל האזרחי על פי צו המינויים, הרי למרות שלא הוצג לפני בית הדין האזורי כתב המינוי של העובד, יש להסיק כי הוא הועסק באותה דרך בה הועסקו עובדים מקומיים אחרים, ולכן חל עליו הדין הירדני; דין החוזה מעוגן בצו המינויים ולכן אין כל רלבנטיות לעובדה שהמעסיק הוא זרוע שלטונית ישראלית או שמקצת עבודתו של העובד בוצעה בירושלים.
3. כללו של דבר – בפסיקה נדחו תביעותיהם של עובדים פלסטינים שהועסקו במינהל האזרחי או במשטרה המקומית להחלת הדין הישראלי עליהם, למעט בעניין מקדדי, שבו חויב המינהל האזרחי לשלם לעובדים שכר מינימום.

התשתית העובדתית:

1. להלן, אפרט את התשתית העובדתית, כעולה מהעדויות ומהראיות שהיו לפני בית הדין האזורי, וכן מהבהרות שניתנו על ידי מר קופשטיין במהלך הדיון בערעור.
2. המינהל האזרחי: כאמור, המערערים הועסקו במינהל האזרחי יהודה ושומרון, אשר הוקם בשנת 1981, וזאת במסגרת צו ההקמה. בצו ההקמה הואצלו כלל הסמכויות האזרחיות של מפקד כוחות צה"ל באזור, פרט לסמכות החקיקה הראשית (ומספר סמכויות נוספות) למינהל האזרחי. המינהל האזרחי מחולק לענפים, כאשר כל ענף מחולק למטות. כל מטה אחראי על תחום אחר בעניינים האזרחיים באזור. בראש כל מטה עומד קצין מטה (קמ"ט). קציני המטה אינם קציני צה"ל ואף אינם עובדי המינהל האזרחי, כי אם עובדי מדינת ישראל, נציגי משרדי הממשלה השונים, המסייעים למינהל האזרחי בביצוע תפקידיו (סעיפים 10 ו- 11 לתצהיר מר קופשטיין). בנוסף, נוצר צורך להיעזר באנשי מקצוע אשר יסייעו תחילה לצבא ולאחר הקמתו למינהל האזרחי למלא את תפקידו כאחראי על ניהול חייה של האוכלוסייה האזרחית המתגוררת בו. סיוע זה הוענק לצבא ולאחר מכן למינהל האזרחי על ידי נציגי משרדי הממשלה השונים, שאינם עובדי המינהל האזרחי אלא עובדי מדינת ישראל (סעיף 21 לתצהירו של מר קופשטיין). כל אחד מנציגי הממשלה מקבל את שכרו בהתאם לתנאי העבודה המקובלים במשרד הממשלתי שהוא נציגו (סעיפים 21 ו- 22 לתצהירו של מר קופשטיין). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו יש 210 עובדי מדינה המועסקים באמצעות משרדי ממשלה בתפקידים שונים (ע' 3, ש' 18).

בעקבות החתימה על הסכם הביניים הישראלי פלסטיני בשנת 1994 (להלן – הסכם הביניים) הועבר חלק גדול מהסמכויות האזרחיות לידי הרשות הפלסטינית. חלק ניכר מהעובדים הפלסטינים במינהל האזרחי עברו גם הם לעבוד במנגנונים המינהליים של הרשות הפלסטינית. במסגרת העברת הסמכויות, הועברו גם כספים מהמינהל האזרחי לרשות הפלסטינית, לצורך הבטחת הזכויות הפנסיוניות המהוונות של העובדים שעברו לרשות הפלסטינית. (סעיף 17 לתצהירו של מר קופשטיין; עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 32 - 33). המערערים נותרו לעבוד במינהל האזרחי גם לאחר חתימת הסכם הביניים.

1. העסקת תושבים פלסטינים במינהל האזרחי: בהתייחס לתושבים הפלסטינים באזור המועסקים במינהל האזרחי יש להבחין בין "עובדי תקן" לבין "עובדים יומיים", כמפורט להלן:
   1. "עובדי תקן" (או "פקידים מסווגים"): בכל הנוגע לעובדים הנקלטים במנגנון המינהל האזרחי, דהיינו עובדי הקמ"טים השונים, פועל המינהל האזרחי על פי הוראות תקנות השירות האזרחי כמפורט להלן: מועסקים במינהל האזרחי רק עובדים שהם תושבי האזור; תקופת הניסיון, אשר במהלכה עובד עובר מהעסקה על יסוד "חוזה מיוחד להעסקת עובדים" למעמד של "עובד ארעי", ובתום תקופת הניסיון מקבל העובד מעמד של עובד קבוע (עדות מר קופשטיין, ע' 21, ש' 1 – 3). עובדים אלה מכונים "עובדי תקן" לאורך כל תקופת העסקתם ובכלל זה בתקופת הניסיון (סעיפים 23 עד 26 לתצהירו של קופשטיין). עובדים אלה גם כפופים לדין המשמעתי על פי תקנות השירות האזרחי (תצהירו של מר קופשטיין בהתייחס לעובד מר חאלד צבאח). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו המינהל האזרחי מעסיק 125 עובדים פלסטינים בתקן.
   2. "עובדים יומיים": בנוסף ל"עובדי תקן", מעסיק המינהל האזרחי עובדים יומיים, שאין צורך קבוע בהעסקתם, והם מועסקים בביצוע פרויקטים עונתיים או פרויקטים לתקופה מוגדרת. על העסקתם של עובדים אלה לא חלות תקנות השירות האזרחי, והם מועסקים על בסיס יומי, ללא חוזה כתוב. עובדים אלה עוברים תהליך של אישור ביטחוני, ולאחר מכן מונפק להם כרטיס עבודה, שבו הם רושמים את ימי ושעות עבודתם. שכרם משולם על בסיס שעתי, על בסיס שעות עבודתם (סעיף 27 לתצהיר מר קופשטיין). לדברי מר קופשטיין בדיון לפנינו, יש עשרות עובדים יומיים פלסטינים המועסקים בחפירות ארכיאולוגיות (ע' 3, ש' 17).
2. המערערים אינם תושבי ישראל או אזרחי ישראל, אלא תושבים פלסטינים המתגוררים באזור. זאת, למעט מר אחמד פארחן, שהוא תושב מזרח ירושלים (מוסכמה מס' 4 ברשימת המוסכמות, פרוטוקול מיום 20.5.2012). ניתן לחלק את המערערים בהליך זה לשלוש קבוצות:
   1. המערערים בתיק ע"ע 48803-10-14 (תיק אזורי מוביל עב 2727/09, מיוצגים על ידי עו"ד מסארווה) הם "עובדי תקן", שהועסקו בתפקידים שונים (מפעיל, אפסנאי, צנר ראשי, נהג, מנהל מחלקה, טכנאי הידרומטריה וכו') בקמ"ט מים במינהל האזרחי (מוסכמה 6 ברשימת המוסכמות, פרוטוקול מיום 20.5.2012; סעיף 2 לתצהיר משה קופשטיין). מערערים אלה יכונו להלן – עובדי קמ"ט מים.
   2. המערערים בתיק ע"ע 51934-10-14 (תיק אזורי מוביל עב 1253/10, מיוצגים על ידי עו"ד עבידאת) הם "עובדי תקן", שהועסקו במטות שונים בתפקידים שונים, כמפורט להלן: חקלאות - מנהל צוות דיגום, עוזר ראש צוות דיגום, יערן, מנהל ייעור אזורי, עוזר מפקח יעור נפתי; אפוטרופוס – מנהלן תביעות וחוזים, מנהלן תביעות וחוזים בכיר; תכנון (פנים) – ממונה נפה קטנה; שיכון – אחראי צוות אחזקה, עובד אחזקה; רישום מקרקעין – עוזר רשם קרקעות, רשם קרקעות, עוזר מנהלי, מפקח כללי (מוסכמה 6, פרוטוקול מיום 20.5.2012, המפנה לנספח א' לכתב ההגנה). מערערים אלה יכונו להלן – עובדי הקמ"טים השונים.
   3. המערערים בתיק ע"ע 57627-11-14 (התובעים בתיק אזורי ס"ע
      46608-06-11 וס"ע 50369-03-12, מיוצגים על ידי עו"ד זחאלקה) הם עובדים יומיים, שהועסקו במטה ארכיאולוגיה בחפירות ארכיאולוגיות. מערערים אלה יכונו להלן – העובדים היומיים.
3. חוזה העבודה: בין המינהל האזרחי לבין "עובדי תקן" נחתם חוזה עבודה, שבו נקבע, בדרך זו או אחרת, כי יחול על העסקתם הדין הירדני. בחלק מהחוזים נקבע במפורש כי יחול על החוזה הדין הירדני, ובחלקם נקבע כי החוזה יפורש בהתאם לדין ולתחיקת הביטחון כפי תוקפם מעת לעת באזור יהודה ושומרון. חוזה העבודה נוסח בשתי שפות (סעיף 32 וסעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין והנספחים לתצהירו). בין המינהל האזרחי לבין העובדים היומיים לא נחתם חוזה עבודה בכתב.
4. דירוג ושכר: בתצהירו העיד מר קופשטיין כי הפקידים המסווגים מועלים בדרגות ודירוגם נקבע בהתאם לתיאור הדרגות שבתקנה 23(א) לתקנות השירות האזרחי, וכי שכרם הוא בהתאם לטבלת השכר האחידה מהתקופה הירדנית שעודכנה לאורך השנים על ידי קמ"ט מנגנון (סעיף 26 לתצהיר). כמו כן, קמ"ט מנגנון פועל גם לפי התשרי"ש – קובץ נהלים המאגד את כלל תנאי ההעסקה והזכויות של עובדי המינהל האזרחי המצויים במקורות השונים המקביל לתקשי"ר בישראל (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין). אולם, מעדותו של מר קופשטיין עלתה תמונה שונה ומורכבת יותר: התקנים, טבלאות התפקידים ומתח הדרגות אינם מצויים בתקנות אלא נקבעים על ידי קמ"ט מנגנון, דהיינו מר קופשטיין (עדות מר קופשטיין, ע' 21, ש' 23 – 30); בכל הנוגע לשכר העיד מר קופשטיין כי לא המשיכו להחיל את טבלת השכר הירדנית משנת 1967, ובלשונו של מר קופשטיין: "כאשר קיבלנו את טבלת השכר הירדנית ב- 67 מאותו רגע הפעלנו פרמטרים. גורמים אחרים כבר בחנו את הנושא הזה. לא מצאנו לנכון לבנות הסכמים ואימצנו הסכמים שקיימים בישראל מההתנהלות הישראלית" (עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 14 – 16). עוד עלה מעדותו כי שולמו רכיבי שכר על פי הסכמים בישראל לרבות תוספות שכר, אך לא בהכרח באותו סכום (עדות מר קופשטיין, ע' 24, ש' 9 – 12; ש' 28 – 29). כמו כן משולמות לעובדים הפלסטינים תוספות שכר ייחודיות, שאינן משולמות על פי הדין הירדני. כך למשל, משולמת לעובדים שלמדו עברית ועברו הבחינה בעברית תוספת שפה (עדות מר קופשטיין, ע' 24, ש' 2). מאז הסכמי אוסלו נושא השכר תואם עם הרש"פ, וזאת עד יום 31.12.2007 (עדות מר קופשטיין, ע' 23, ש' 26 – 29). שכרם של המערערים שולם בשקלים, ותלוש השכר שלהם הוא בשפה העברית (עדות מר קופשטיין, ע' 26, ש' 22 – 24).
5. זכויות סוציאליות: עובדי התקן נהנים מזכויות שונות על פי הדין הירדני. כך למשל, זכאים העובדים, וחלק מהמערערים ניצלו זכות זו, לקבל חופשת חאג' לצורך עלייה למכה (עדות מר מחסאן, ע' 16 ש' 22 - 27; עדות מר עווד ע' 19, ש' 6 – 7). כמו כן, כל עובד גבר זכאי לתוספת משפחה בעבור כל ילד או כל אישה (עד 4 נשים) (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין).
6. מסים ותשלומי חובה: מס הכנסה מנוכה בהתאם לטבלאות השכר הפלסטיניות. המינהל האזרחי מנכה מס על פי הנחיות שניתנות על ידי פקיד שומה אוטונומיה ברשות המיסים (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 17). כמו כן מנוכה מהשכר אגרת בריאות המועברת לרש"פ, והמערערים זכאים לקבל שירותי בריאות מהרש"פ (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 23).
7. ביטוח פנסיוני: הביטוח הפנסיוני של עובדי התקן הוא פנסיה תקציבית, שמנוהלת בקופה הכללית של תקציב האזור, ועובד שפורש לגמלאות מקבל פנסיה תקציבית. שיעור הפנסיה הוא 2% לשנה, עד לתקרה של 75% (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 25 – 31).
8. מקום עבודתם של המערערים ומהות עבודתם:

חלק מהמערערים הועסקו בבסיס הממשל, הסמוך ליישוב בית אל, שם מצויים משרדי הקמ"טים. על פי עדותו של מר קופשטיין בבסיס בית אל עובדים בעיקר עובדים ישראליים ומעט פלסטינים (עדות קופשטיין ע' 12, ש' 5). על פי האמור בתצהירו של מר קופשטיין עבודתו של המינהל האזרחי מתבצעת ברובה בבסיסי מנהלת התיאום והקישור ברחבי האזור, שאינם ישובים ישראליים, אך בהרבה מקרים הם בסמוך ליישובים ישראליים. ככלל, המערערים טיפלו בענייניהם של התושבים הפלסטינים. עם זאת, חלק מהמערערים עבדו לעתים בתוך תחומי יישובים ישראליים, אך זאת בצורה ארעית ובליווי, בפעולות הדרושות למינהל האזרחי, להבדיל מהמועצה המקומית או הוועד (סעיף 35(ב) לתצהירו של מר קופשטיין; עדות מר קופשטיין, ע' 20, ש' 29 – 31). עוד העיד מר קופשטיין בתצהירו כי נציגי משרדי הממשלה השונים אינם ממלאים תפקידים דומים לתפקידים המוטלים על המערערים, ותפקיד נציגי הממשלה שונה לחלוטין (סעיף 21 לתצהירו של מר קופשטיין).

בית הדין האזורי קיבל גרסה זו של המינהל האזרחי, וקבע בפסק הדין כי עבודתם של המערערים בוצעה בשטח האזור בלבד, ו"מרביתה ככולה הייתה למען תושבי האזור הפלסטינים"; מרבית המערערים עסקו באספקה של מים לתושבי האזור, והם לא טיפלו באספקת מים בתוך היישובים הישראליים; אשר למערערים שעבדו בקמ"ט רישום מקרקעין, הרי שהם "יכולים היו להסתובב בשטח, לבדוק את שצריך בדיקה ולנהל דיאלוג עם התושבים המקומיים שנזקקו לשירותי קמ"ט מקרקעין", והם לא טיפלו במובלעות הישראליות. כמו כן קבע בית הדין האזורי כי לא הוכח שהיו עובדים ישראליים שהועסקו על ידי המינהל האזרחי, שעשו עבודה דומה – טיפול במקרקעי האזור מול התושבים הפלסטינים. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי בשל השונות של האוכלוסיות והבעיות השונות מדובר היה בעבודה שונה לחלוטין, ולא הוכח שהיו עובדים ישראליים שעשו עבודה דומה לזו של המערערים ושהמערערים הופלו ביחס לעובדים ישראלים.

1. לדעתי, מהעדויות שהיו לפני בית הדין האזורי, כמו גם מדברי ההבהרה של מר קופשטיין בדיון בערעור לפנינו עולה כי התמונה שונה ומורכבת יותר.
2. אשר לעובדי קמ"ט מים:
   1. הן מעדותו של מר קופשטיין בבית הדין האזורי והן מדבריו בדיון בערעור עלה כי תשתיות המים והחשמל בשטחים הן משותפות לישראלים ולפלסטינים, וקיימות ועדות משותפות לצד הפלסטיני והישראלי (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 4 – 5). בתחום המים פועלים באזור רשות המים הפלסטינית, מקורות והמינהל האזרחי (עדות מר קופשטיין, ע' 22, ש' 12 - 15). כן אישר מר קופשטיין בעדותו כי חלק גדול מהמערערים עובדים בתחנות, וכי התחנות מספקות מים גם לישובים הישראליים באזור וגם לישובים הפלסטינים (עדות מר קופשטיין, ע' 22, ש' 22 – 23). בתשובה לשאלה אם עובד פלסטיני נותן שירות גם לישובים ישראליים השיב מר קופשטיין כי עיקר תפקידו של עובד פלסטיני הוא להפגין נוכחות על מנת למנוע גניבות או פגיעה באספקת המים, וכי "יש ערב רב של מתקני מים פלסטינים, ישראליים ובין לאומיים (אמריקאיים ואירופאיים)" (עדות מר קופשטיין ע' 22, ש' 27 – 28). עם זאת, עובדי המים לא נכנסים "בשום מצב" לישובים ישראליים (עדות מר קופשטיין, ע' 28, ש' 29).
   2. העובדה שמדובר בתשתיות משותפות עלתה גם מעדויות המערערים. כך, המערער מר מחיסן העיד כי עד לפני ארבעה חודשים, עת חלה תקלה בתחנה (שביתין) בה עבד, התחנה בה עבד סיפקה מים גם ליישובים פלסטינים וגם ליישובים ישראליים (נילי, נעל"ה, בית אריה) (ע' 15, ש' 29 – 32; ע' 16, ש' 1 – 4); מר פרחאן העיד כי היה אחראי על קבוצת אחזקה בבקעת הירדן, ואחראי לתיקון תקלות בקווי המים בתיאום עם מקורות. הקווים מובילים מים לישובים פלסטינים באזור C וגם לישובים יהודיים (ע' 19, ש' 23 -26).
   3. עוד יש לציין כי בהתייחס למערערים עובדי קמ"ט מים שהעידו לפני בית הדין האזורי, העיד מר קופשטיין בתצהירו כי לא היה להם קשר עם גורמים ישראליים, "למעט ביקורים אקראיים של עובדי חברת מקורות". (תצהיר מר קופשטיין בעניין העובד מר ג'מאל חוסני מחיסן, מר מוחמד אחמד עראדה, מר חאלד צבאח).
   4. גם בדיון לפנינו בערעור הבהיר מר קופשטיין כי סוגית המים והחשמל לא הוסדרה בהסכם אוסלו כי התשתיות משותפות. כמו כן הסביר כי "חלק מהצינורות יגיעו בסופו של דבר גם לישובים ערבים וגם ליישובי המובלעות היהודיות, אבל העובד [הפלסטיני] לא ייכנס לתוך היישובים. אם יש פיצוץ בתוך המובלעות חברת מקורות תפעיל את הקבלנים שלה" (פרוטוקול הדיון בערעור, ע' 4, ש' 1 – 3). בכל הנוגע לחלוקת התפקידים בין המערערים לבין העובדים הישראליים הסביר כי "העובד הישראלי ינהל את היחידה אך מי שבפועל מבצע את העבודה בשטח הפעלת מתקני המים הם העובדים הפלסטינאים" (ע' 3, ש' 19 – 20).

כללו של דבר - כעולה מעדותו של מר קופשטיין ומדבריו לפנינו וכן מעדויות המערערים -תשתיות המים באזור משותפות ליישובים הפלסטינים וליישובים הישראליים, ותחזוקת משק המים נעשית על ידי הרשות הפלסטינית, המינהל האזרחי ומקורות במשותף, ואף יש ועדות משותפות בעניין זה. כפועל יוצא מכך, המתקנים בהם עבדו המערערים שירתו גם את היישובים הפלסטינים וגם את היישובים הישראליים. אכן, על פי חלוקת העבודה שנקבעה המערערים לא ביצעו עבודות בתוך הישובים הישראליים, שבהם פעלו מקורות וקבלני משנה שלה בלבד. אולם, כאמור עבודת המערערים הייתה בתחזוקת משק המים המשותף, והיא שירתה הן את הישובים הפלסטינים והן את הישובים הישראליים.

1. אשר לעובדי קמ"ט תכנון ומקרקעין:
   1. בכל הנוגע לעבודתו של מר בסאם חנבלי, העיד מר קופשטיין בתצהירו כי הוא נותן שירות לאוכלוסיה הפלסטינית בתחומים אלה – מתן הדרכה בהליכי תכנון ורישוי, פתיחת תיקים, גביית אגרות תכנון וליווי שלבים בהליכי התכנון. כמו כן עבודתו כוללת בדיקות שטח, מדידות, איסוף מידע וקיום קשר עם גורמים פלסטיניים; הוא פועל בהתאם להוראות הממונה למגזר הערבי במשרד המרכזי של לשכת התכנון בבסיס הממשל. בעדותו בחקירה נגדית העיד מר קופשטיין כי מרבית עבודתו היא כלפי התושבים הפלסטינים, כך שהוא עורך בדיקות בשטח הפלסטיני, וככל שנדרש הוא יוצא לשטח לבצע בדיקות ומדידות, "והחומר עובר לעובד הישראלי והוא ביחד עם המנהל הכללי מקבלים את ההחלטה בהתאם לחומר שנמסר. לפעמים מתייעצים עם בסאם אבל הוא מתעסק עם האוכלוסיה הפלסטינאית. תומר והעובדים הישראליים האחרים התעסקו גם וגם" (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 5 – 8). על העובד בסאם ממונה עובד ישראלי בשם איציק אהרוני ומעליו מנהלת לשכת התכנון גב' נטליה אברבוך (עדות מר קופשטיין, ע' 25, ש' 12).
   2. בכל הנוגע לעובד נידאל עטרי העיד מר קופשטיין בתצהירו כי במסגרת תפקידו מר עטרי עורך ביקורות על עסקאות מקרקעין ועל העובדים הפלסטינים במטה, ומציג ממצאיו בפני קמ"ט רישום מקרקעין על פי דרישתו. הוא כפוף לקמ"ט רישום מקרקעין ופועל בהתאם להנחיותיו ולהוראות המתאמים הישראליים; הוא עובד אך ורק עם האוכלוסיה הפלסטינית ללא כל קשר לאוכלוסיה הישראלית. מר נידאל עטרי, העיד כי בכל הנוגע לרישום מקרקעין יש "היררכיה של המשרות של העבודה, יש קצין מקרקעין, מפקח מקרקעין, מתאמים, פקידים, מנהל משרד כזה קוראים לו פקיד" (ע' 12, ש' 19 – 20), כאשר העובדים בדרג שממתאמים ומעליו הם עובדים ישראליים. כמו כן העיד כי הוא ממלא דו"חות הערכה רק לפקידי המשרד הפלסטינים ולא למתאמים היהודיים (שם, ש' 21 – 24).
   3. גם בתחום המקרקעין והתכנון, על פי החלטת המינהל האזרחי, ככלל, העובדים הפלסטינים לא עבדו בתוך היישובים הישראליים. עם זאת, ככל שהיה צורך במדידת שטח המצוי בתחומי היישובים הישראליים לצורך הכרעה בסכסוך בין ישראלים ופלסטינים העובד הפלסטיני נכנס לתחום היישובים הישראליים מלווה על ידי הרכז הישראלי, אליו הוא כפוף (תצהיר מר קופשטיין בנוגע למערער מר עאדל אל עזה (ע' 8)).
   4. כללית, בכל הנוגע לעבודתה של לשכת התכנון הבהיר מר קופשטיין בדיון לפנינו, והדברים מתיישבים עם עדותו של העובד מר בסאם חנבלי, כי העובדים הפלסטינים עוסקים במדידות והבאת נתונים מהשטח, ואילו העבודה התכנונית עצמה מבוצעת על ידי המתכננים הישראליים או אדריכלים שמגישים תכניות הנבדקות על ידי האדריכלים של המינהל. כאשר יש בקשות עבור ישובים פלסטינים, כיוון שאי אפשר לשלוח לשם עובדים ישראליים, העובדים הפלסטינים מבצעים את המדידות ואת הבאת הנתונים מהשטח. עיבוד הנתונים במשרד לכל הישובים נעשה על ידי עובדים ישראלים, בין אם ישובים פלסטינים ובין אם ישובים ישראליים (פרוטוקול הדיון בערעור ע' 4, ש' 11 – 17).

כללו של דבר - בכל הנוגע לעובדים בקמ"ט מקרקעין ובקמ"ט תכנון, התמונה המצטיירת איפוא היא כי אכן, כפי שקבע בית הדין האזורי, המערערים ביצעו את העבודה בשטח ביישובים הפלסטינים – בדיקות, ביקורות, מדידות, קבלת בקשות מהאוכלוסיה הפלסטינית, ולעתים כאשר היה צורך ביצוע עבודה גם בתוך היישובים הישראליים. אולם, הנתונים שהביאו שימשו לקבלת ההחלטות על ידי העובדים הישראליים המועסקים בקמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין, הן לגבי הישובים הפלסטינים והן לגבי היישובים הישראלים. הדבר עלה במפורש מעדותו של מר קופשטיין לגבי המערערים מר בסאם חנבלי ומר נידאל עטרי, כמפורט לעיל. מכאן, שהמערערים אכן עסקו בפעולות שונות מול התושבים הפלסטינים המתגוררים ביישובים הפלסטינים, אולם פעילותם הייתה מרכיב אחד המשולב בפעילות הכוללת של מטה התכנון ומטה המקרקעין, עת המרכיבים האחרים של אותה פעילות בוצעו על ידי העובדים הישראליים המועסקים בקמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין, הן בהתייחס ליישובים הפלסטינים והן בהתייחס ליישובים הישראליים.

1. העובדים היומיים:

בתצהירו העיד מר קופשטיין גם בנוגע למערער מר גאלב סמאמרה, אשר כאמור לא העיד בסופו של דבר עקב תקלה. על פי האמור בתצהירו של מר קופשטיין, הוא הועסק כעובד יומי במטה ארכיאולוגיה בתדירות משתנה במהלך השנים 2003 עד 2007 והועסק באתרים ארכאולוגיים בתחומי האזור בלבד ובין היתר בסנסנה, אום דימנה, א.סכה (גבעת שופרית), מעבר מצבות יהודה, בית"ר, בתיר ונוקדים; סמכויות קמ"ט ארכיאולוגיה חולשות על כלל שטח C ובכלל זה תחומי היישובים הישראליים ועל כן העובד הוצב גם באתרים ארכיאולוגיים אשר מצויים בתחומי היישובים הישראליים. יחד עם זאת, העבודה שביצע הייתה עבור המינהל האזרחי מתוקף סמכויות קמ"ט ארכיאולוגיה באזור ולא עבור הרשויות המוניציפאליות הישראליות או רשות העתיקות הישראלית; ההתקשרות מולו נעשתה בתוך שטחי האזור; הוא הועסק כעובד ארכיאולוגיה יחד עם עובדים נוספים תושבי האזור, אשר לגבי כולם חל הדין הירדני, ולא עבדו לצדו באותה עבודה עובדים ישראליים; משכורותיו הופקדו לחשבון הבנק שלו באזור, ונוכו מהן מסים לטובת הרשות הפלסטינית.

בית הדין האזורי לא קבע כל ממצא עובדתי בעניינם של שני העובדים היומיים, אשר עבדו בקמ"ט ארכיאולוגיה, וזאת בהתאם להסדר הדיוני (ראו סעיף 9 לעיל). מכל מקום, מתצהירו של מר קופשטיין עולה כי היה שוני מהותי בין העובדים היומיים לבין המערערים האחרים. ראשית, לא נחתם עמם חוזה עבודה בכתב שבו נקבע כי יחול על העסקתם הדין הירדני. שנית, בניגוד למערערים האחרים, העובדים היומיים עבדו גם באתרים ארכאולוגיים בתחומי היישובים הישראליים.

1. השוני בין עבודתם של המערערים לבין עבודתם של העובדים הישראליים: המדינה הדגישה בטיעוניה כי לא היו עובדים ישראלים שעבדו "כתף אל כתף" עם המערערים, וכי היה קיים שוני מהותי בין תפקידיהם ועבודתם של המערערים לבין תפקידיהם ועבודתם של העובדים הישראליים, אשר לא הועסקו על ידי המינהל האזרחי אלא הושאלו לעבודה בו ממשרדי הממשלה השונים. לטעמי, התמונה המצטיירת מהעדויות ומדברי מר קופשטיין לפנינו היא כי אכן היה שוני בין התפקידים של המערערים והעובדים הפלסטינים לבין התפקידים שביצעו העובדים הישראליים שהועסקו במינהל האזרחי, עת העובדים הפלסטינים ביצעו את התפקידים הזוטרים יותר, והם אלה שביצעו את העבודות בשטח, ואילו העובדים הישראליים הועסקו בתפקידים הבכירים יותר ובתפקידי ניהול. תיאר את הדברים מר נידאל עטרי עת העיד כי יש "היררכיה של המשרות של העבודה, יש קצין מקרקעין, מפקח מקרקעין, מתאמים, פקידים, מנהל משרד כזה קוראים לו פקיד", כאשר מהעדויות הובהר כי קצין המקרקעין, המפקח והמתאמים הם עובדים ישראליים, והפקידים הם עובדים פלסטינים. הדברים עולים גם מתיאור העבודה במטה התכנון והמקרקעין על ידי מר קופשטיין כמתואר בסעיף 66.4 לעיל. כאמור, בכל הנוגע לעובדי קמ"ט מים הסביר מר קופשטיין כי "העובד הישראלי ינהל את היחידה אך מי שבפועל מבצע את העבודה בשטח, הפעלת מתקני המים, הם העובדים הפלסטינאים". כך גם טענה ב"כ המינהל האזרחי לגבי העבודה בקמ"ט ארכיאולוגיה, עת טענה כי "כתף אל כתף מניח עבודה זהה או דומה. לא הרי הארכיאולוג שלמד ויודע איפה כדאי לבצע חפירות הצלה [כ]העובדים שעושים את זה בשטח". לעומת זאת, כמוסבר לעיל, לא ניתן לומר כי העובדים הפלסטינים עסקו רק במתן שירותים לתושבים וליישובים הפלסטינים ואילו העובדים הישראליים נתנו שירותים רק לתושבי המובלעות הישראליות, שכן עבודתם של חלק מהמערערים הייתה במתן שירותים גם ליישובים ישראליים, גם אם לא בתוכם, ועבודתם של חלק אחר מהמערערים הייתה מרכיב אחד המשולב בשירותים הכוללים שנתן המינהל האזרחי הן לתושבים וליישובים פלסטינים והן לתושבים הישראליים וליישובים ישראליים במסגרת סמכויותיו.
2. לסיכום התשתית העובדתית: התשתית העובדתית העולה מהעדויות היא מורכבת יותר מזו שנקבעה על ידי בית הדין האזורי. ראשית, בכל הנוגע למתכונת ההתקשרות, הרי לצד נושאים רבים שבהם נהגו הצדדים על פי הדין הירדני, דווקא בנושא השכר נהגו אחרת, שכן למעשה חל ניתוק מטבלת השכר הירדנית, שולמו תוספות שכר על פי פרמטרים שונים, שחלקם אומצו מהסכמי השכר שחלו בישראל, ולאחר הקמת הרש"פ שיעור השכר תואם עמה. שנית, אכן המערערים (למעט העובדים היומיים) לא עבדו בתוך היישובים הישראליים, למעט במקרים חריגים. יחד עם זאת, כמפורט בהרחבה לעיל, לא ניתן לומר ששירותיהם ניתנו רק לאוכלוסיה הפלסטינית, וכי הייתה הפרדה בין עבודתם לבין עבודתם של העובדים הישראליים שהועסקו במינהל (כעובדי מדינה מושאלים). כך, עובדי קמ"ט מים עסקו בתחזוקת רשת המים המשותפת ליישובים הפלסטינים וליישובים הישראליים. כך, עובדי קמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין ביצעו את העבודה בשטח ביישובים הפלסטינים ומול האוכלוסיה הפלסטינית, אולם לעתים ביצעו עבודה גם בישובים הישראליים, ומכל מקום, עבודתם הייתה מרכיב בפעילות הכוללת של קמ"ט תכנון וקמ"ט רישום מקרקעין הן בהתייחס ליישובים פלסטינים והן בהתייחס ליישובים ישראליים. השוני בין תפקידם של המערערים לבין תפקידים של העובדים הישראלים שהועסקו במינהל האזרחי (כעובדי מדינה אשר הושאלו לעבודה במינהל אזרחי) היה בעיקרו של דבר בהיררכיה של התפקידים, עת המערערים ביצעו את התפקידים הזוטרים יותר ועסקו בעבודה בשטח ואילו העובדים הישראלים היו בתפקידי ניהול ובתפקידים הבכירים יותר.

בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים (ראו סעיפים 8 ו- 9 לעיל), התשתית העובדתית על יסוד העדויות והראיות היא הבסיס לדיון בעניינם של כל המערערים. לפיכך, במסגרת הליך זה אין מקום להתייחס בנפרד לתשתית העובדתית של עובדי קמ"ט ארכיאולוגיה, למרות שעל פי עדותו של מר קופשטיין היא שונה מהותית מהתשתית העובדתית של עובדי קמ"ט מים והקמ"טים השונים.

על יסוד התשתית העובדתית המפורטת לעיל אבחן את השאלה האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי או הוראות מסוימות מהדין הישראלי.

האם יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי, או הוראות מסוימות ממנו?

1. כעולה מבג"צ גבעת זאב השלב הראשון בקביעת הדין החל על יחסי העבודה שבין המערערים לבין המינהל האזרחי הוא בחינת השאלה האם הייתה הסכמה בין הצדדים על הדין החל, ובענייננו האם הייתה הסכמה על החלת הדין הירדני.
2. בית הדין האזורי קבע כי במקרה הנדון הייתה הסכמה ברורה שהדין שיחול על העסקתם של המערערים יהיה הדין החל באזור והנוהג ביחס לעובדים באזור, וכי שוני זה מצדיק התייחסות שונה מהתוצאה שבבג"צ גבעת זאב. על הסכמה זו למד בית הדין האזורי בעיקר מחתימתם של המערערים על חוזה עבודה שבו הוסכם כי יחול הדין הירדני, וכן מהתנהלות הצדדים בפועל על פי הדין הירדני. הסכמה זו מביאה לתוצאה, על פי קביעתו של בית הדין האזורי, כי הדין שיחול הוא הדין באזור שהוא הדין הירדני בצירוף הצווים של המפקד הצבאי.
3. בכל הנוגע לעובדי התקן, דהיינו עובדי קמ"ט מים ועובדי הקמ"טים השונים, מקובלת עליי קביעתו של בית הדין האזורי כי הייתה הסכמה בין הצדדים להחלת הדין הירדני. על כך ניתן ללמוד בראש ובראשונה מכך שהמערערים חתמו על חוזה עבודה שבו נקבע, בנוסחים שונים, שיחול על יחסי העבודה הדין הירדני.

גם בפועל, נהגו הצדדים בנושאים רבים על פי הדין הירדני. כך, הליך הקבלה לעבודה היה לפי הדין הירדני, עת המינהל האזרחי נמנע מלקבל לעבודה מי שאינו תושב האזור; התהליך של מתן קביעות היה על פי הדין הירדני, בהתאם לתקנות השירות האזרחי; סולם הדרגות שלפיו הועסקו המערערים היה סולם הדרגות החל על עובדי המנגנון הממשלתי בדין הירדני, עת קמ"ט מנגנון קבע את מתח הדרגות לכל תפקיד; הביטוח הפנסיוני של העובדים היה בהתאם לדין הירדני, והם בוטחו בפנסיה תקציבית; הוחלו עליהם חלק מתקנות השירות האזרחי, כגון הזכות לחופשת עליה לרגל (חאג') בת חודש; הוחל על המערערים הדין המשמעתי על פי תקנות השירות האזרחי, כעולה מתצהירו של מר קופשטיין בכל הנוגע לעובד חאלד צבאח. על תחולתו של הדין הירדני ניתן ללמוד גם מהוראות צו המינויים, המפנה לתקנות השירות האזרחי.

יחד עם זאת, כאמור, בכל הנוגע לשכר עבודה, שהוא עילת התביעה המרכזית בהליכים שלפנינו, בפועל לא נהגו הצדדים על פי הדין הירדני (ראו סעיף 59 לעיל). בהמשך אתייחס למשמעותה של עובדה זו.

1. אשר לעובדים היומיים, הרי שכעולה מתצהירו של מר קופשטיין קיים שוני מהותי בין מתכונת עבודתם של עובדי התקן לבין העובדים היומיים. כך, לא נחתם חוזה עבודה בין העובדים היומיים לבין המינהל האזרחי שבו נקבע כי יחול על העסקתם של העובדים היומיים הדין הירדני. כמו כן, העובדים היומיים שהיו עובדי קמ"ט ארכיאולוגיה עבדו גם ביישובים ישראליים. נוכח האמור, יתכן שלו היה בית הדין האזורי בוחן את עניינם בנפרד, ונוכח העדר הסכמה מפורשת בחוזה בכתב על פי מבחן מירב הזיקות התוצאה הייתה שונה. בכל מקרה, נוכח העובדה כי לפחות חלקית עבדו העובדים היומיים ביישובים ישראליים, היה מקום לבחון את זכאותם לשכר מינימום גם מכוח צו להעסקת עובדים. אולם, ב"כ העובדים היומיים נתן הסכמתו בדיון ההוכחות כי עניינם ייבחן על יסוד אותה תשתית עובדתית שנקבעה בנוגע לעובדי קמ"ט מים ועובדי הקמ"טים האחרים. הסכמה דיונית זו מחייבת את העובדים היומיים, ואין הם יכולים לטעון בשלב הערעור כי יש לבחון את עניינם בנפרד. בהקשר זה אדגיש כי גם אם חלק מהעובדות הרלוונטיות מצויות בתצהירו של מר קופשטיין, בחינת מירב הזיקות מחייבת עריכת בירור עובדתי שלא נערך בבית הדין האזורי, עקב ההסכמה הדיונית, שכאמור מחייבת את העובדים היומיים.
2. לדעתי, נוכח העובדה שהייתה הסכמה להחיל את הדין הירדני, השאלה העיקרית בה עלינו לדון אינה השאלה מה הוא הדין החל על פי מבחן מירב הזיקות שגובש בבג"צ גבעת זאב, אלא האם למרות שהוסכם בין הצדדים על תחולת הדין הירדני, יש מקום שלא לכבד הסכמה זו, ולקבוע כי יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי, או הוראות מסוימות של הדין הישראלי, עת בענייננו בהיבט האופרטיבי יש לבחון את הזכות לשכר מינימום והזכות לדמי הבראה מכוח צו ההבראה.
3. כאמור, בכל הנוגע לשיעור השכר, הצדדים לא נהגו בפועל על פי הדין הירדני, אלא שיעור השכר נקבע חד צדדית על ידי המינהל האזרחי, על פי פרמטרים שונים, ובכלל זאת תוספות שכר ששולמו על פי החלטת קמ"ט מנגנון, כגון התוספת בעד ידיעת השפה העברית, תוספות שכר ששולמו על פי הוראות של הסכמים קיבוציים החלים בישראל, אם כי לעיתים בשיעור שונה, וכן השכר ששולם לעובדי הרש"פ. אציין, כי בית הדין האזורי היה מודע לכך ששכרם של המערערים לא שולם על פי הדין הירדני, אולם לגישתו העובדה ששולמו למערערים גם תוספות שכר שנוהגות בשוק העבודה הישראלי אין לה משקל, נוכח העובדה שהמפקד הצבאי רשאי, כפי שעשה, להוסיף הטבות שכר בצווים שהוסיפו על הדין הירדני. קביעה זו של בית הדין האזורי מוקשית בעיניי, שכן תוספות השכר ששולמו למערערים לא שולמו מכוח צווים של המפקד הצבאי, אלא מכוח החלטות חד צדדיות של המינהל האזרחי, מבלי שעוגנו בצו כלשהו. מנגד, עד חודש ינואר 2008 לא הוחל על המערערים הצו להעסקת עובדים, אשר החל משנת 1987 קבע חובת תשלום שכר מינימום כפי תוקפו בישראל לכל תושב האזור המועסק ביישוב ישראלי.

המסקנה העולה מהאמור לעיל היא שבכל הנוגע לשיעור שכר העבודה לא הייתה בין הצדדים הסכמה ברורה בשאלת הדין החל. בניגוד לנושאים האחרים (תקופת ניסיון ומתן קביעות, חופשות, דין משמעתי, ביטוח פנסיוני) לא הוחל הדין הירדני, וגם לא הדין החל באזור, שהוא כאמור הדין הירדני כפי שתוקן ושונה בצווי המפקד הצבאי.

בבג"צ גבעת זאב נפסק כי " בהתקיים אי בהירות או לאקונה בחוזה באשר לכוונותיהם המפורשות או הנחזות של הצדדים, יושפע מבחן 'מירב הזיקות' מעקרונות דיני העבודה", ובכלל זאת עיקרון השוויון (ראו סעיף 43 לעיל). אמנם, במקרה הנדון נוכח העובדה שהצדדים הסכימו על תחולת הדין הירדני על יחסי העבודה לא מתעוררת שאלת הדין החל על פי מבחן מירב הזיקות, ואין להסיק הסכמה על תחולת הדין הישראלי בשל אופן התנהלות הצדדים. אולם, לדעתי, נוכח העובדה שבפועל לא הוחל הדין הירדני בנושא שיעור שכר העבודה אלא הוא נגזר ממקורות שונים, בכל הנוגע לזכות לשכר עבודה, משקלה של ההסכמה בין הצדדים כי יחול על יחסי העבודה הדין הירדני ולא יחול על יחסי העבודה הדין הישראלי נמוך יותר, ומשקלם של השיקולים האחרים – עקרון השוויון וחובות המינהל האזרחי על פי המשפט המינהלי – גבוה יותר.

1. כאמור, בהתאם לפסיקה, בכל הנוגע לברירת הדין בדיני עבודה "הסכמת הצדדים אינה חזות הכל", ויש משקל לעקרונות, המטרות והאינטרסים הציבוריים של דיני עבודה, והכפפתו של חוזה העבודה לנורמות הקוגנטיות שבחוקי המגן. עוד חשוב להדגיש בהקשר זה כי בעניין נורדן נקבע כי ברירת הדין אינה חייבת להביא לתוצאה אחידה לגבי כל הנורמות, וכל נורמה נבחנת לגופה. גם בעניין עז –רום נפסק כי "אין הכרח לאתר 'דין חוזה' אחד וניתן לקבוע כי על כל נושא בחוזה העבודה חל דין אחר, ככל שהדבר מוצדק ...". (ההדגשה הוספה – ל.ג.).

על עניין זה עמד גם בית הדין האזורי בעניין מקדדי. כך, לאחר שקבע ש"אין טעמים שבתקנת הציבור המונעים באופן כללי את תחולת 'דין החוזה' [הדין הירדני – ל.ג.]", הוסיף ופסק כי -

"אלא שבכך אין די שעה שעוסקים בשאלות של ברירת הדין בתחום משפט העבודה. כבר הוזכר פסק דינו המנחה של בית הדין הארצי לעבודה בעניין דב"ע מב/13 – 2 הנ"ל, שאליו התייחס הנתבע בסיכומיו. קובע שם בית הדין, שבברירת הדין במשפט העבודה המגן או המסדיר בוחנים כל נורמה לגופה (...). בעיקרו של דבר, מתייחס בית הדין בפסק דינו לסיווגן של הנורמות השונות שבמשפט העבודה, אם למשפט הפומבי או לאזרחי. מן האמור בו אנו למדים על האפשרות הקיימת ב'ברירת הדין' שלפיה תוחל על יחסי עובד – מעביד שבין צדדים נורמה מסוימת מתחומי משפט העבודה המגן, ונורמות אחרות לא תוחלנה".

1. בבג"צ גבעת זאב הדגיש בית המשפט העליון כי בקביעת הדין החל יש ליתן משקל משמעותי לעקרון השוויון, ולאיסור הפלייה על בסיס לאום, וזאת גם באמצעות עקרון תקנת הציבור. עמד על כך השופט ריבלין בחוות דעתו באומרו:

"..מבחן 'מירב הזיקות' בתחום יחסי העבודה עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון – שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שוות ערך. כך לגבי גברים ונשים, כך לגבי הורים ושאינם הורים, כך גם לגבי יהודים ומוסלמים, ישראלים ופלסטינים. השפעה זו עשויה להתממש באמצעותו של עקרון תקנת הציבור ...".

(ההדגשה הוספה – ל.ג.).

השופט ג'ובראן הדגיש בחוות דעתו את תחולתו של עקרון השוויון בשאלת ברירת הדין החל בנסיבותיו של אותו מקרה, ואף הדגיש את חשיבתו של עקרון השוויון בברירת הדין החל עת מדובר במעסיק שהוא רשות ישראלית על פי דין באומרו:

"לטעמי, מאחר וביחסי עבודה נגזרות זכויות וחובות המוטלות על הצדדים, רשות ישראלית על פי דין, אינה רשאית להפלות בין עובדים בעלי לאום שונה, המבצעים עבודה זהה, וזאת אף מכוח עקרון תום הלב ועקרונות השוויון והצדק".

1. אין מחלוקת כי עד חודש ינואר 2008 שולם למערערים שכר נמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, וכן לא שולמו להם דמי הבראה, על פי הוראות צו ההרחבה. על חשיבותו של עקרון השוויון ועל חובתו של המינהל האזרחי לנהוג בשוויון, נוכח העובדה שחלים עליו כללי המשפט המינהלי המחייבים כל רשות ישראלית, אין צורך להכביר מלים, ואף המדינה אינה חולקת על כך. אולם, לטענת המינהל האזרחי, תשלום שכר עבודה למערערים בשיעור נמוך משכר המינימום ואי תשלום דמי הבראה על פי צו ההרחבה אינו בגדר הפליה פסולה מכמה טעמים: המינהל האזרחי אינו מעסיק עובדים ישראליים המבצעים עבודה דומה לעבודתם של המערערים, ולפיכך לא מתקיים הטעם העיקרי לפסיקה בבג"צ גבעת זאב מכוח עקרון השוויון – עבודה כתף אל כתף עם עובדים ישראליים ותשלום שכר בשיעור שונה; ההשוואה לעובדים הישראליים אינה רלוונטית, הן מהטעם של שונות מהותית בעבודתם והן מהטעם שהעובדים הישראליים אינם עובדי המינהל האזרחי אלא עובדי מדינת ישראל לכל דבר ועניין; בשל הפערים ביוקר המחיה בין האזור לבין מדינת ישראל אין הצדקה ממשית להשוואת תנאי שכרם של המערערים לתנאי השכר על פי הדין הישראלי, בהיבט של תקנת הציבור.

אין בידי לקבל טענות אלה של המינהל האזרחי, ולגישתי אי תשלום שכר מינימום כשיעורו על פי הוראות חוק שכר מינימום למערערים הוא בגדר הפליה פסולה, בניגוד לעקרון השוויון וכפועל יוצא מכך בניגוד לתקנת הציבור ובניגוד לכללי המשפט המינהלי המחייבים את המינהל האזרחי, בין היתר, לנהוג בשוויון.

1. אשר לזכות לדמי הבראה: כפי שיובהר בהמשך, הכרעה בעניין זה, כמו גם בזכויות נוספות המשולמות לעובדים הישראליים עובדי המדינה המועסקים במינהל האזרחי, בין אם מדובר בזכויות מכוח חוקים אחרים או מכוח הסכמים והסדרים החלים על העובדים הישראליים, טעונה ליבון עובדתי ומשפטי נוספים שלא נערכו בהליך זה. נוכח העובדה שנטל ההוכחה על המערערים, דין התביעה לדמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה בעניין תשלום דמי הבראה להידחות (ראו להלן בסעיף 93 להלן).
2. מעבר לכך, גם בדין הישראלי קיים שוני מהותי בין הזכות לשכר מינימום לבין הזכות לדמי הבראה. הזכות לדמי הבראה היא זכות הסכמית, שנובעת מהוראות הסכמים קיבוציים כלליים ומיוחדים. אכן, עיגונה בצו הרחבה היא חלק מזכות המוקנית לכל עובד עליו חל הדין הישראלי, וכל עוד היא מעוגנת בצו הרחבה היא חלק מזכויות העובד על פי משפט העבודה המגן, הכולל גם זכויות מכוח הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה. בד בבד, אין היא חסינה מפני שינוי או ביטול, שכן הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי רשאים להסכים על שינויה או ביטולה, וככל שתבוטל בהסכם קיבוצי, יפקע מאליו תוקפו של צו ההרחבה בעניינה [סעיף 31 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957; דב"ע מו/ 17-3 קרן קיימת לישראל - אברהם סולטן, פד"ע יז 318; סק"כ (ארצי) 51/09 סאוט אלעאמל – להגנת זכויות העובדים והמובטלים – שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (3.1.2012)].
3. מנגד, הזכות לשכר מינימום מעוגנת בחוק, והיא משקפת זכות בסיסית. בית דין זה עמד בפסיקתו על תכליתה של הזכות לשכר מינימום, ועל היותה זכות בסיסית, המגיעה לכל עובד, בכל מתכונת העסקה שהיא. נוכח מעמדה זה, הזכות גם אינה ניתנת לוויתור על ידי העובד, אין לאפשר עקיפתה על ידי הגדרת "עובד" כמתנדב, והפרתה היא בגדר עבירה פלילית.

וכך נפסק לעניין תכלית החוק בעניין ברמן [ע"ע (ארצי) 440/99 ברמן – משה ישראלי – קונדיטרית פילאס, פד"ע ל"ו 807 (2002)], בע' 812- 813:

"בית-הדין הארצי נזקק לשאלת תכליתו שלחוק שכר מינימום על-מנת לבחון האם הוא חל גם על מקרים בהם משולם השכר שלא בדרך הקבועה בחוק אלא על-פי קיבולת. בפסק-דין מפרי עטו של השופט י' אליאסוף (דב"ע תשן/171 - פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ – פדן (להלן – עניין פלתורס [1])) נאמר על-ידי השופט אליאסוף כי מטרת החוק ועיקריו מחייבים מציאת פתרון בכל מקרה לגופו, כולל המקרים של תשלום שכר על-פי קיבולת. השופטת ע' פורת חזרה על רעיון זה בדב"ע נד/1-5 בן-אדיבה – נוריאל [2].

מציין השופט אליאסוף (שם [1], בעמ' 361):

"ברקע חקיקת חוק שכר מינימום עומדת מטרה חברתית אשר מצאה ביטוי באמנות ארגון העבודה הבינלאומי משנת 1928 (אמנה מס' 26), משנת 1951 (אמנה מס' 99) ומשנת 1970 (אמנה מס' 131). בהמלצה של ארגון העבודה הבינלאומי מס' 135 משנת 1970 נמנו מטרות הקביעה של שכר מינימום, כדלקמן:

'1. קביעת שכר מינימום תהווה אחד היסודות של כל מדיניות המיועדת להילחם בעוני ולספק את צרכיהם של כל העובדים ומשפחותיהם.

2. מטרתה העיקרית של קביעת שכר מינימום תהא להבטיח לשכירים את ההגנה הסוציאלית הנחוצה בכל הנוגע לרמות מינימום של שכר שניתן להרשותן'.

המטרות הוצגו גם בכנסת על ידי ח"כ אורה נמיר, מי שהיתה יו"ר ועדת העבודה והרווחה של הכנסת בעת הצגת הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית:

'ייחודה של החברה הישראלית היה, מראשיתה, הבטחת קיום הוגן לכול. היא חרתה על דגלה, לאחר מאבקים קשים, את הבטחת זכותו של האדם העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד, כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד'.

ביטוי לכך נתן המחוקק גם בהוראת סעיף 14 לחוק שכר מינימום לפיה אי-תשלום שכר מינימום לעובד הוא גם בגדר עבירה פלילית (ראה ההשגות על חוק שכר מינימום במאמרו של י' גטניו חקיקת חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 – נדבך חשוב בקידום מדיניות הרווחה או התערבות בוטה במערכות השכר ויחסי העבודה?).

אין אנו יכולים להתעלם מהרקע לחקיקת החוק בבואנו לפרש את החוק...".

תכליתו של החוק אם כן היא להבטיח קיום מינימלי לעובד. התכלית היא שאדם העובד למחייתו ישתכר לפחות שכר מינימלי לקיומו. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מבטיח מינימום של קיום אנושי ..... תכליתו של חוק שכר מינימום מתיישבת עם תכלית חוק יסוד כבוד האדם וחירותו".

ראו גם:

דב"ע (ארצי)שן/171 - 3 פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ נ' פדן, פד"ע כב 356 (1990);

ע"ע (ארצי) 1054/01 אשר טוילי נ' יצחק דהרי, פד"ע לז 746 (2002);

ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי (3.5.2004);

דב"ע (ארצי) 8-4/נג סאלם מראווי נ' מדינת ישראל, פד"ע כו 110 (1993);

ע"ע (ארצי) 1182/02 עורך-דין חיים קאזיס נ' תאופיק ארייט, פד"ע לח(394 (2002);

ע"ע (ארצי) 252/07 אשר עמי-עד נ' זוהיר בכריה (11.12.2007).

כאמור, גם בית הדין האזורי בירושלים, בעניין מקדדי, הבחין בין הזכות לשכר מינימום לבין הזכויות האחרות, וקבע כי מכוח תקנת הציבור יש להחיל על העובדים הפלסטינים תושבי מזרח ירושלים את הוראות חוק שכר מינימום והם זכאים לשכר מינימום, בשונה מהוראות חוקים אחרים וזכויות אחרות, שלהם זכאים העובדים על פי הוראות הדין הירדני.

לאור האמור, אתייחס להלן לשאלה אם אי תשלום שכר מינימום הוא בגדר הפליה פסולה.

1. בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין חובות שני ההורים במזונות ילדיהם [בע"מ 919/15, בע"מ 1709/15, פלוני נ' פלונית (19.7.2017)] עמדה השופטת דפנה ברק ארז על כך שיש גישות שונות לעקרון השוויון (שוויון פורמאלי, שוויון מהותי, שוויון תוצאתי), וביישום עקרון השוויון יש לבחור את הגישה המתאימה להקשר שבו עלינו ליישמו. עוד עמדה השופטת ברק ארז על כך ש -".. בין תפיסות השוויון שהוצגו לצדו של השוויון הפורמאלי קיים קשר הדוק. החתירה לשוויון תוצאתי מגשימה גם את השוויון המהותי, להבדיל משוויון פורמאלי בלבד".
2. השאלה העומדת להכרעה היא - האם אי תשלום שכר מינימום על פי הוראות חוק שכר מינימום למערערים עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון שנקבע בבג"צ גבעת זאב – "שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שוות ערך". בבחינת שאלה זו ניתן להיעזר בפסיקה ובספרות שדנה ביישום חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו – 1996, שבו נקבע (בסעיף 2) כי -

"עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעביד באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך; הוראה זו תחול גם לענין כל גמול אחר, שנותן מעביד לעובד או עבורו בקשר לעבודתו..."

1. כפי שנפסק, המודל של "עבודה שוות ערך" נועד להתמודד עם פערי השכר שמקורם במבנה שוק העבודה ובקיומו של בידול תעסוקתי ("סגרגציה"), היינו קיומם של עיסוקים המאופיינים ברוב נשי מובהק (דוגמת הוראה, רווחה, מזכירות וטיפול), הזוכים ככלל למעמד, תנאים ושכר נמוכים יותר מאלה של עיסוקים אחרים.

ראו:

ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים – גלית קידר (28.12.2016).

ע"ע (ארצי) 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ – אורית גורן (20.11.2017)

רויטל טרנר "הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד", ספר סטיב אדלר 377 (2016). (להלן – טרנר).

שרון רבין מרגליות "ההסבר (התירוץ) השוקי לפערי שכר מגדריים: בעקבות פסק דין הומנסנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ נ' אורית גורן", הפרקליט נ' 501 (2010).

1. העולה מהאמור הוא כי העובדה שבמקרה הנדון, להבדיל מהמקרה שנדון בבג"צ גבעת זאב, אין עובדים ישראליים שעובדים "כתף אל כתף" עם העובדים הפלסטינים באותם תפקידים, כשלעצמה, אין בה כדי להביא למסקנה כי החלת דין שונה על העובדים הפלסטינים אינה נגועה בהפליה פסולה. ההיפך הוא הנכון. לפחות בחלק מהמקרים, העובדה שעובדים הנמנים עם אוכלוסייה הסובלת מקיפוח מועסקים בתפקידים שבהם לא מועסקים העובדים מקבוצות שמעמדן גבוה יותר, ושהשכר המשולם בעד עבודה בתפקידים אלה נמוך, משקפת הפליה פסולה, שבאה לידי ביטוי בתשלום שכר נמוך בעד עבודה בתפקידים אלה מהשכר שהיה משולם אילו הועסקו בתפקידים אלה עובדים הנמנים עם הקבוצות החזקות יותר, או בהסללת העובדים הנמנים עם הקבוצות החלשות לתפקידים בדרג נמוך ששכר נמוך בצידם ובחסימת דרכם של עובדים אלה לתפקידים גבוהים יותר בהיררכיה הארגונית, המעניקים שכר גבוה יותר, או בשילוב של שני הביטויים להפליה פסולה, דהיינו מדובר בהפליה פסולה "כפולה".
2. על רקע האמור, אבחן את הטעמים שהביא המינהל האזרחי להצדקת ההבחנה בין המערערים לבין העובדים הישראליים :
   1. השוני בזהות המעסיק – העובדים הישראליים הם עובדי מדינה ואילו המערערים הם עובדי המינהל האזרחי, שאינו מעסיק עובדים ישראליים. לפיכך, אין מדובר באפליה בין עובדים המועסקים אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה.
   2. השוני במהות התפקידים – אין עובדים ישראליים המבצעים את תפקידיהם של המערערים. לפיכך, לא מתקיים הטעם העיקרי לפסיקה בבג"צ גבעת זאב מכוח עקרון השוויון – עבודה כתף אל כתף עם עובדים ישראליים ותשלום שכר בשיעור שונה.
3. השוני בזהות המעסיק והעובדה שהמינהל האזרחי אינו מעסיק עובדים ישראליים: כאמור, המינהל האזרחי לא היה מעסיקם של העובדים הישראליים שהועסקו בתפקידים שונים בו, ומעסיקתם של העובדים הישראליים הייתה המדינה. בנוסף, לא הייתה אחידות בתנאי שכרם ועבודתם של עובדי המדינה, אלא שכרם ותנאי עבודתם נגזרו מתנאי העבודה והשכר של עובדי המשרד ממנו הושאלו לעבודתם במינהל האזרחי.

לצורך הכרעה בעניין הזכות לתשלום שכר מינימום על פי החוק, זכות החלה על פי הדין הישראלי על כל עובד, אין צורך להידרש לשאלה כבדת המשקל מיהו "אותו מעסיק" או מהו "אותו מקום עבודה" עת מדובר ביישום עקרון השוויון בכלל ויישום העקרון של תשלום שכר שווה בעד עבודה שוות ערך בפרט (ראו לעניין זה טרנר, ע' 416 – 417). הטעם לכך הוא, כאמור, שהזכות לשכר מינימום היא זכות המגיעה על פי הדין הישראלי לכל עובד. מכאן, אי תשלום שכר מינימום למערערים אינו נובע מאי תחולה של תנאי השכר והעבודה החלים על עובדי מדינה, דהיינו מהשוני בזהות המעסיק, אלא הוא תוצאה של אי החלת הדין הישראלי. לפיכך, בכל הנוגע לזכות לשכר מינימום – השוני בזהות המעסיק אינו מהווה צידוק להימנעות מהחלת חוק שכר מינימום על המערערים.

1. השוני במהות התפקידים: כמובהר בהרחבה בפרק התשתית העובדתית, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי בדבר שוני מהותי בין עבודתם של המערערים לבין עבודתם של העובדים הישראליים שהועסקו במינהל האזרחי, ואת קביעתו כי מרביתה ככולה של עבודתם של המערערים הייתה במתן שירות לאוכלוסיה הפלסטינית. מחומר הראיות עולה כי עבודתם של המערערים היוותה מרכיב בפעילותו הכוללת של המינהל האזרחי, באותם תחומים עליהם הוא מופקד, הן ביחס לתושבים ולישובים הפלסטינים והן ביחס לתושבים וליישובים הישראליים. בחינת הדברים מעלה כי לאמיתו של דבר השוני בין העובדים הפלסטינים לבין העובדים הישראליים היה ברמת התפקיד בהיררכיה הארגונית, עת העובדים הפלסטינים ביצעו את התפקידים הזוטרים ועבדו בשטח, בעוד העובדים הישראליים עבדו בתפקידי ניהול ובתפקידים הבכירים יותר, בעיקר במשרדי המינהל האזרחי. אוסיף, כי אפילו אם הייתה הפרדה כמעט מוחלטת, כנטען על ידי המדינה, והמערערים היו עוסקים במתן שירותים לתושבים הפלסטינים בלבד, לטעמי אין מדובר בעובדה היוצרת שוני מהותי ורלוונטי המצדיק החלת דין שונה, שכן מתן שירותים לתושבים הפלסטינים וליישובים הפלסטינים הם חלק מפעילותו הכוללת של המינהל האזרחי.
2. לטעמי, שוני בהיררכיה אינו מצדיק החלת דין שונה, שתוצאתה יצירת הפליה בין העובדים. זאת, להבדיל להבדיל מקביעת רמת שכר שונה במסגרת אותו הדין, על פי רמת התפקיד. על כך ניתן להסיק מפסיקתו של בית דין זה בעניין עז רום:

"אמנם, בנוסף לעובדי הייצור הפלסטיניים העסיקה המערערת גם עובדים ישראליים בודדים, אשר שימשו כמנהלים, ולכאורה הועסקו על פי הדין הישראלי. עובדה זו, ככל שמגובה הייתה בנתונים עובדתיים ברורים, עשויה הייתה להוות בסיס עובדתי לטענת אפלייה, אך בפועל לא הוצגו בפנינו או בפני בית הדין האזורי – נתונים מספיקים בנוגע למספר העובדים הישראליים שהועסקו על ידי המערערת, באילו פרקי זמן, באילו תפקידים ובהתאם לאלו תנאי עבודה".

וראו גם: תע"א (י-ם) 2549/08 זבן בלאל ואח' –אבן בר בע"מ (13.6.2013).

1. בענייננו, הוכח כי הועסקו במינהל האזרחי עובדים ישראליים רבים (210), בעוד שמספר עובדי התקן הפלסטינים עומד על 125 בלבד. מכאן, כי אין מדובר בעובדים בודדים, אלא בכמות משמעותית של עובדים ישראלים המועסקים בתחומי הפעילות השונים של המינהל האזרחי שבהם הועסקו העובדים הפלסטינים, עת העובדים הישראלים הועסקו בתפקידים בכירים יותר.
2. כאמור, בהתאם לפסיקה, הזכות לשכר מינימום היא זכות המגיעה לכל עובד עליו חל הדין הישראלי (בסייגים הקבועים בסעיפים 16 ו- 17 לחוק שכר מינימום). זכות זו מגיעה לכל עובד ישראלי ללא קשר לרמת תפקידו, וגם לעובדים בדרג הנמוך ביותר. נוכח העובדה כי שכר המינימום ששולם לעובדים הפלסטינים היה נמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, ברור כי השוני בין שכרם של העובדים הפלסטינים ובין שכרם של העובדים הישראלים לא נבע רק מהשונות ברמת תפקידם, שכן אילו הוחל על המערערים הדין הישראלי, היה משולם להם לכל הפחות שכר המינימום על פי חוק שכר מינימום. מכאן, שלכל הפחות, הפער בין שכרם של המערערים לבין שכר המינימום על פי חוק יסודו בקביעה כי על העובדים הפלסטינים תושבי האזור לא יחול הדין הישראלי. בנסיבות אלה, תשלום שכר הנמוך משכר המינימום על פי הדין הישראלי, מהווה הפליה פסולה ומנוגד לעקרון השוויון. ויפים לעניין זה דבריו של השופט ג'ובראן בבג"צ גבעת זאב:

"ברי, כי אין מניעה מלקבוע שכר שונה לעובדים שונים, בהתחשב באיכות עבודתם או בהתחשב בשוני רלוונטי אחר, אולם לא ניתן לעשות כן בשל מוצאם או השתייכותם הלאומית".

אוסיף, כי לעניין זה ניתן להקיש גם מפסיקתו של בית דין זה בענין תשלום תוספת תמריץ לעובדי הבניין, שבו נפסק כי הוראת ההסכם קיבוצי שלפיה לא ישולם תמריץ לעובדים המדורגים בדרגה 1 נגועה בהפליה פסולה, בשל העובדה כי כל או לפחות מרבית העובדים שדורגו בדרגה זו היו עובדים זרים [עס"ק (ארצי) 18/08 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל בע"מ – הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות עובדי הבניין והעץ (15.11.2009)].

1. כללו של דבר: שני הטעמים שהובאו על ידי המינהל האזרחי, שעשויים בנסיבות מסוימות להצדיק תשלום שכר בשיעור שונה, אינם יכולים להצדיק הימנעות מהחלת חוק שכר מינימום על המערערים מכוח עקרון השוויון, בנסיבות המקרה הנדון, שבו עובדים פלסטינים ועובדים ישראליים מועסקים זה לצד זה בביצוע פעילותו של המינהל האזרחי, גם אם הם מועסקים בתבניות העסקה שונות וברמות תפקיד שונות. זאת, נוכח היותה של הזכות לשכר מינימום זכות המגיעה לכל עובד, ללא תלות בזהות מעסיקו או ברמת תפקידו. נוכח האמור, אי החלת חוק שכר מינימום מהווה הפרה של עיקרון השוויון שנקבע בבג"צ גבעת זאב, שכר שווה בעד עבודה שוות ערך, שכן על פי הדין הישראלי היו המערערים זכאים לפחות לשכר מינימום, וזאת על יסוד טעם פסול – היותם של המערערים פלסטינים ולא ישראליים.
2. אשר לתביעה לדמי הבראה מכוח צו ההרחבה ולתביעות האחרות שהעלו המערערים בתיק ע"ע 51934-10-14 (עובדי הקמ"טים השונים), שעניינן תנאי שכר ועבודה אחרים החלים על עובדי מדינה: כאמור, בכל כתבי התביעה הועלתה תביעה מכומתת לתשלום דמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה. בתביעתם של עובדי הקמ"טים השונים הועלתה גם תביעה ל"חישוב הוותק והדרגה לפי התואר האקדמאי" וכן טענה לא ברורה לעניין תשלום שכר גלובלי בניגוד לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958. בתצהירים הועלתה גם דרישה (לא מכומתת) לתוספת משפחה, נסיעות, רמת הסתכנות, אש"ל החלים על עובדי מדינה וכן זכויות פנסיה. למעט בנוגע לזכות לדמי הבראה, המערערים, אשר נטל הראייה עליהם, לא פירטו תביעות אלה, ובכלל זאת לא הובהר על ידם מה הזכות הנתבעת ומה המקור הנורמטיבי של הזכות הנתבעת על ידם. כמו כן, לא פירטו המערערים את הזכויות הסוציאליות המשולמות להם על פי הדין הירדני.

כאמור, בהתאם לפסיקה, יש לבחון יש לבחון באופן פרטני בנוגע לכל נורמה אם יש מקום לסטות מהסכמת הצדדים להחיל את הדין הירדני ולהחיל את הדין הישראלי.

1. אבהיר, כי קביעתי בעניין תחולת הדין הישראלי מתייחסת לשכר מינימום על פי החוק, זכות המגיעה לכל עובד על פי הדין הישראלי, ואין משמעותה קביעה כי בהכרח זכאים המערערים לכל זכות מכוח הדין הישראלי, ולכל תנאי השכר והעבודה החלים על עובדי מדינה המועסקים במינהל, אשר אינם אחידים, וכי אי תשלום תנאי העבודה החלים על עובדי מדינה משמעותה הפליה פסולה. ככל שמדובר בתביעה לרכיבי שכר ותנאי עבודה אחרים ששולמו לעובדי המדינה שהועסקו במינהל האזרחי, לרבות דמי הבראה שהם חלק מאגד הזכויות הסוציאליות המשולמות לעובד, וכן הרכיבים המשולמים על פי הנטען לעובדי מדינה, שנתבעו על ידי המערערים בתיק ע"ע 51934-10-14, יש לבחון את מהותם, מקורם והתנאים לתשלומם, והאם יש מקום להחילם על המערערים, בהתחשב גם בזכויות המשולמות להם על פי הדין הירדני, במהות תפקידם ובהשלכות העובדה שהם מועסקים על ידי המינהל האזרחי ולא על ידי המדינה. כך למשל, בכל הנוגע לזכות לביטוח פנסיוני, למשל, יש לבחון עניין זה גם בהתחשב בשוני המהותי בין הזכויות – פנסיה תקציבית לעומת פנסיה צוברת לעובדים שהועסקו במדינה החל ממועד מסוים - ואף באפשרות המעשית לבטח את המערערים בביטוח פנסיוני על פי הדין הישראלי.

כמובהר לעיל, בהעדר פירוט וכימות, הן של הזכויות הנתבעות (למעט דמי הבראה) והן של הזכויות הסוציאליות ששולמו למערערים על פי הדין הירדני, אין צורך להידרש לשאלות אלה בהליך זה.

1. אשר לתביעות האחרות שהעלו המערערים בתיק ע"ע 57627-11-14 (העובדים היומיים): בחינת תביעותיהם האחרות (חופשה שנתית, פנסיה, פיצויי פיטורים והפרשי שעות נוספות) על פי הדין הישראלי מחייבת לדון בשאלת הדין החל על יחסי העבודה בינם לבין המינהל האזרחי על פי מבחן מירב הזיקות. כמוסבר לעיל, העובדים היומיים הגיעו להסכמה דיונית שלפיה יחולו עליהם קביעות בית הדין בנוגע לעובדי המטה, וכי עניינם לא ייבחן פרטנית. נוכח האמור, תביעותיהם שמעבר לשכר מינימום נדחות.
2. בהתייחס לטענת המדינה כי אין הצדקה לתשלום שכר מינימום לעובדים פלסטינים נוכח העובדה שיוקר המחייה באזור נמוך יותר מיוקר המחיה בישראל: איני סבורה כי מדובר בנתון רלוונטי, עת מדובר בפגיעה בעקרון השוויון. כך, באופן דומה, הן עובדים זרים והן עובדים פלסטינים זכאים למלוא הזכויות על פי הדין הישראלי עת הם מועסקים בישראל, ללא תלות בארץ מוצאם, מקום מגוריהם או לאומיותם, וביוקר המחיה במקום מגוריהם או בארץ ממנה הגיעו לישראל. המחוקק הנהיג שכר מינימום אחיד ארצי, בלי להידרש לבחינת השוני ביוקר המחיה באזורים שונים בארץ. מעבר לכך, לא הובאו ראיות לתמיכה בטענה זו, ובכלל זאת נתונים על הפער בין יוקר המחיה בישראל לבין יוקר המחיה באזור.
3. אכן, במספר מקרים אשר נדונו בבית דין זה נדחתה טענתם של עובדים פלסטינים כי העסקתם שלא על פי הדין הישראלי מהווה הפלייה פסולה, והמסקנה אליה הגעתי לכאורה אינה מתיישבת עם פסיקה זו. ראשית יובהר, כי בפסק דין זה ההתייחסות היא לשכר מינימום בלבד, ואי בו משום קביעת מסמרות לעניין זכויות סוציאליות שונות או הזכות לפנסיה. כמובהר בהרחבה לעיל, נמצא כי בנסיבותיו של המקרה הנדון אי תשלום שכר מינימום על פי הדין הישראלי מהווה הפליה פסולה. שנית, באותם מקרים בהם נדונה ונדחתה טענת ההפליה (עניין אבו טיר, עניין אלבשיטי) נקבע כממצא עובדתי כי היה שוני מהותי בין עבודתם של השוטרים הפלסטינים לבין עבודתם של השוטרים הישראליים, וכי השוטרים הפלסטינים הועסקו במשטרה המקומית, בתחנות המשטרה באזור, רק מול האוכלוסייה המקומית, ולא עסקו בפעולות שיטור מול האוכלוסיה הישראלית באזור, ולא שירתו בתחנות משטרה ששירתו יישובים ישראליים. בענייננו, כמובהר לעיל, המערערים שהועסקו בקמ"ט מים נתנו שירותים הן ליישובים פלסטינים והן ליישובים ישראליים, גם אם לא בתוכם, ועבודתם של עובדי הקמ"טים האחרים הייתה מרכיב בפעילותו של המינהל האזרחי, והם עבדו לצד עובדים ישראליים, אם כי בתפקידים זוטרים יותר. בהקשר זה יש לציין כי קודם להסכם הביניים הישראלי- פלסטיני המינהל האזרחי עסק במתן שירותים רבים לאוכלוסיית האזור, וכי לאחר חתימת הסכם הביניים הועברו סמכויות רבות לרש"פ, כך שיתכן שבתקופה זו פעילותו של המינהל האזרחי מול התושבים הפלסטינים הייתה פעילות נפרדת ומתוחמת. לא למותר לציין, כי אותם עובדים שתביעותיהם נדונו בפסקי הדין שאוזכרו לעיל עברו לאחר חתימת הסכם הביניים להיות מועסקים על ידי הרש"פ. לעומת זאת, בענייננו, מדובר במערערים שהמשיכו להיות מועסקים במינהל האזרחי גם לאחר חתימת הסכם הביניים, בתחום המים שבו ליישובים הפלסטינים וליישובים הישראליים תשתיות משותפות, או בתחומים שבהם לא ניתן היה להעביר את מלוא הסמכויות לרש"פ, כגון מקרקעין ותכנון - תחומים שבהם העובדים הפלסטינים עובדים לצד העובדים הישראליים. לפיכך, התשתית העובדתית בענייננו שונה מהתשתית העובדתית שנדונה באותם פסקי דין שבהם נדחתה טענת ההפליה. שלישית, פסקי הדין הם ממועד מוקדם למועד בו ניתן פסק הדין בבג"צ גבעת זאב, אשר הבהיר את כללי ברירת הדין ובכלל זאת את המשקל הגבוה שיש ליתן לעקרון השוויון בברירת הדין.
4. לסיום אבהיר כי קביעתי בהליך זה מעוגנת בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון, ואין להסיק ממנה כי בכל מקרה שבו מעסיק ישראלי יעסיק בחו"ל עובדים ישראליים על פי הדין הישראלי ועובדים מקומיים על פי הדין המקומי, הדבר ייחשב בגדר הפליה פסולה.
5. סוף דבר: לו דעתי תישמע, הערעור יתקבל, במובן זה שייקבע כי המערערים זכאים לשכר מינימום על פי הוראות חוק שכר מינימום, לתקופה של שבע שנים שקדמה להגשת תביעתם ועד ליום 1.1.2008.
6. כאמור, בהתאם למוסכם על הצדדים הדיון בבית הדין האזורי פוצל, כך שתחילה נדונה השאלה בדבר תחולת הדין הישראלי. אשר על כן, עניינם של המערערים מוחזר לבית הדין האזורי, לצורך קביעת הסכום המגיע לכל מערער על פי האמור בסעיף 99 לעיל. יש לקוות, כי הצדדים יצליחו להגיע להסכמה בדבר סכום הפרשי שכר מינימום המגיע למערערים ללא צורך בהתדיינות נוספת.

במסגרת פסק הדין הסופי בהליך, יקבע בית הדין האזורי את שיעור הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד, וזאת בהתחשב בהליכים שהתקיימו עד כה בבית הדין האזורי ובבית הדין הארצי, בהליכים שיידרשו (ככל שיידרשו) לפסיקת הסכום המגיע למערערים, ובשיעור הסכום שייפסק לזכות המערערים.

השופט אילן איטח והשופט משה טוינה:

1. עיינו בחוות דעתה המקיפה והיסודית של חברתינו, השופטת לאה גליקסמן, ואנו מסכימים לתוצאתה, אם כי – לפחות בחלק מהדברים – מטעמים שונים. ואלה טעמינו:
2. אשר לתחולה הישירה של הדין הישראלי על העסקת המערערים – בעניין זה מקובלת עלינו קביעתה של חברתינו, בסעיף 38 לחוות דעתה, לפיה "יש לדחות את טענות המערערים כי הדין הישראלי או הוראות ההסכמים וההסדרים החלים על עובדי מדינה חלים עליהם במישרין, מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי".
3. אשר לתחולת הדין הישראלי מכוח המשפט הבינלאומי הפרטי - "דין החוזה" –
4. כמו חברתינו, גם אנו סבורים ש"ההסכמה" של הצדדים היא ש"דין החוזה" החל על יחסי הצדדים הוא הדין הירדני ולא הדין הישראלי. לטעמינו – והגם שזה מעבר לדרוש - גם מבחן מירב הזיקות מוביל למסקנה זו. נעיר כי אין בקיום הדיון בפורום הישראלי כדי לכרסם בקביעה זו.
5. משכך, אנו מסכימים לעמדת חברתינו, בסעיף 74 לחוות דעתה, לפיה השאלה המתעוררת בשלב זה היא "האם למרות שהוסכם בין הצדדים על תחולת הדין הירדני, יש מקום שלא לכבד הסכמה זו, ולקבוע כי יש להחיל על המערערים את הדין הישראלי, או הוראות מסוימות של הדין הישראלי, ...".
6. טרם שנכנס לגופה של שאלה נעיר מספר הערות מקדמיות:
7. גם אם נקבל את הקביעה כי בנושא שכר לא נהגו הצדדים על פי הדין הירדני, אין למדים מכך כי הם נהגו לפי הדין הישראלי דווקא. מהתשתית העובדתית המורחבת שפורטה בעמדת חברתינו עולה כי לא כך היה. העובדה כי המינהל האזרחי הדריך עצמו בתוספות שכר ששולמו בישראל אינה מלמדת על כך שנהג לפי הדין הישראלי.
8. בחוזה ההעסקה של המערערים אין לאקונה בנושא שכר. דהיינו, אין סוגיה שלא הוסדרה ועתה נדרש לעשות כן בית הדין. התמונה העובדתית ברורה. ההסכמה בנוגע לכלל החוזה, לרבות השכר, היתה תשלום על פי הדין הירדני. חוזה עבודה נתון לשינויים ולהתפתחויות. אלא שמהעובדה שהמינהל שילם למערערים שכר גבוה יותר מזה הקבוע בדין הירדני, אך לא כדי "השכר הישראלי", לא למדים כי ההסכמה הבסיסית בנוגע לדין החוזה בנוגע לכלל הזכויות, או בקשר לשכר באופן ספציפי, שונתה.
9. אשר על כן, על מנת שנתערב בתוכנו של חוזה ההעסקה של המערערים עם המינהל צריך שתהיה לכך סיבה חיצונית בדמות השיקולים שפרטה חברתינו - "תקנת הציבור", "עקרון השוויון" ו"עקרונות המשפט המינהלי", שיביאו לאי כיבוד ההסכמה.
10. "הכלי" באמצעותו ניתן להתערב בדין החוזה המוסכם ומכאן בתוכנו של החוזה הוא, במקרה הנוכחי, הכלי של "תקנת הציבור". כך למשל, לו יצוייר מקרה בו מדינת ישראל תעסיק בחו"ל (למשל בשגרירות) עובד מקומי במדינה שאינה קובעת מנוחה שבועית, הרי שדומה שלא יהיה חולק כי העסקה שכזו (ללא מנוחה שבועית) תחשב למנוגדת לתקנת הציבור^[1] ללא קשר לשאלת האפליה, אם בכלל, שבין עובדים אלה ובין העובדים הישראלים שמועסקים בשגרירות.

אפליה אסורה שהיא היפוכו של עקרון השוויון, וחריגה מעקרונות משפט מנהלי - עשויים במקרים מסויימים לעלות כדי פגיעה בתקנת הציבור^[2].

1. מעיון בחוות הדעת של חברתינו עולה כי ביסודה עומדת הקביעה בדבר אפליה שלא כדין בין המערערים ובין יתר הישראלים, עובדי המדינה, המועסקים במינהל האזרחי. חברתינו מוצאת שני טעמים לאותה אפליה פסולה: הראשון, נוגע לכך שלא ניתן לקבל את קביעת בית הדין האזורי לפיה בעיקרו של דבר עבודת המערערים שרתה את האוכלוסיה הפלסטינית. לשיטת חברתינו, מחומר הראיות עולה כי עבודת המערערים היתה "מרכיב בפעילותו הכוללת של המינהל האזרחי" ובתור שכזו שרתה גם אוכלוסיה ישראלית.

מסקנתנו מהדיוק העובדתי עליו עמדה חברתינו בהקשר זה שונה. שכן, העובדה כי מעבודת המערערים עשויים להנות גם ישובים ישראליים או ישראלים, אין בה די כדי לקבוע כי תשלום שכרם שלא לפי הדין הישראלי מהווה אפליה פסולה. גם אם העסקת המערערים נעשתה בסמיכות למובלעות, וגם אם חלקה הקטן נעשה מעת לעת במובלעות, גם אם נהנו מתוצריה ישראלים במובלעות (ובמובן מופשט אולי אף ישראלים בישראל) – לא מתבקשת המסקנה כי הסכמתו של מערער זה או אחר להיות מועסק לפי הדין הירדני דווקא, עולה כדי אפליה פסולה.

במובן מסויים, דומה העסקה של המערערים באזור להעסקה של מדינת ישראל (למשל שגרירות) של עובד מקומי במדינה זרה. העסקת עובד מקומי שכזה לפי דין המקום (בהנחה שאינו מנוגד לתקנת הציבור) אפשרית ואינה עולה כדי הפליה "שלא כדין" של העובד המקומי לעומת הישראלים המועסקים באותה שגרירות, גם אם מעבודת העובד המקומי "נהנים" הישראליים או מדינת ישראל.

1. טעם שני עליו מצביעה חברתינו הוא העדרה של שונות רלוונטית לשכר בין העובדים הישראלים ובין המערערים. שכן, אין "בהררכיה הארגונית" כדי להצדיק שונות בשכרם. גם ביחס לטעם זה דעתנו שונה. העובדה כי במינהל האזרחי הועסקו "עובדים ישראליים רבים", בתפקידים "בכירים", אינה משמיעה בהכרח את המסקנה כי המערערים הופלו "שלא כדין" בשכרם לעומת העובדים הישראליים. זהות מעסיקם של העובדים הישראליים שונה מזהות מעסיקם של המערערים. במקרה הראשון מעסיקם הוא מדינת ישראל ובמקרה השני – מעסיקם הוא המינהל האזרחי, אליו הואצלה סמכותו של המפקד הצבאי. כמו שמדינת ישראל וצה"ל אינם אותו מעסיק, אין מדינת ישראל והמינהל האזרחי אותו מעסיק. משעסקינן במעסיקים שונים ומשלא הובאה ראשית ראיה ממנה ניתן ללמוד כי מבנה העסקה זה נועד לתכליות שאינן לגיטימיות או שכל תכליתו היתה "לקפח" את המערערים בשכרם, אין בנמצא טעם שלא ליתן למבנה זה תוקף. זאת ועוד נזכיר שלא המינהל האזרחי קובע את תנאי עבודתם של עובדי המדינה המוצבים בשירותו. משכך, אין לפנינו מצב בו אותו מעסיק מחיל על עצמו שתי מערכות דינים, כפי שארע במקרים שנדונו בבג"צ גבעת זאב. אם תמצא לומר אחרת, הרי שבפועל מתקבלת טענת המערערים (שכבר נדחתה) לפיה הלכה למעשה הם עובדי מדינת ישראל.
2. יחד עם זאת, מקובלת עלינו תוצאת הדברים לפיה בנסיבות העניין, מכוחה של תקנת הציבור, זכאים המערערים לתשלום שכר המינימום לפי הדין הישראלי. להלן נפרט את טעמינו.
3. כאמור בחוות דעתה של חברתינו, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, כפוף המינהל האזרחי לכללי המשפט המנהלי הישראלי ואלה מחייבים, בין היתר, רשות ציבורית בישראל לנהוג באופן שמגשים את "תקנת הציבור". החובה המוטלת על רשות ציבורית הכפופה לכללי המשפט המנהלי בישראל לנהוג באופן שמבטא את תקנת הציבור בישראל חלה במלוא עוצמתה על פעולותיה של הרשות בישראל. עם זאת ועל פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה יכול וחובה זו תחול במידה מלאה או חלקית על פעולות הרשות מחוץ לישראל. כך לדוגמא רשות ציבורית המעסיקה עובדים מקומיים מחוץ לישראל חייבת בחובת תשלום שכר שווה לעובד ועובדת ביחסיה עם אותם עובדים, גם אם אין באותם מקומות הסדר המחייב תשלום שכר שווה לעובד ועובדת וזאת מכוח תקנת הציבור בישראל הבאה לידי ביטוי בחוק. קודם לכן, התייחסנו גם למקרה של העסקה ללא מנוחה שבועית. הנה כי כן, תקנת הציבור משמיעה לא רק שוויון, אלא גם העסקה בסטנדרט מסויים.
4. חוק שכר מינימום, מושא דיון זה הוא אחד מאותם חוקים המבטאים את תקנת הציבור בישראל, בקובעם סטנדרט העסקה בסיסי להעסקת עובד. סטנדרט שבין היתר מרסן מפני ניצול כוחו הכלכלי של המעסיק. כפי שציין השופט זמיר בבג"צ שדות^[3]:

"חוק שכר מינימום, כמו חוקי מגן אחרים בתחום יחסי העבודה, מניח כי העובד נמצא בדרך-כלל בעמדה של חולשה כלפי המעביד, וכי לכן העובד נזקק להגנת החוק כדי לקבל מן המעביד שכר הוגן ותנאים ראויים. על רקע המתח שבין האינטרסים הכלכליים של המעביד מזה ושל העובד מזה החוק מתערב ביחסי העבודה כדי למנוע בעד המעביד לנצל יתר על המידה את יתרון הכוח הכלכלי שלו." (הדגשה הוספה)

על משמעותו של שכר המינימום וחשיבותו הרחיבה חברתינו ואין לנו צורך לחזור על הדברים, ונסתפק בדבריו של השופט חשין (כתוארו אז) בבג"צ שדות אשר יפים בשינויים המחוייבים גם לענייננו:

"בהיבט זה של כבוד האדם שולח חוק שכר מינימום לעברנו מסר ערכי רב-חשיבות, ומסר זה עניינו באסיר – על דרך ההיקש – כשם שעניינו הוא במי-שאינו-אסיר. ההיקש אמנם אינו מושלם, אך דומה עליי כי תחנת המוצא למסע הפרשנות תימצא לנו – וראוי כי תימצא לנו – בחוק שכר מינימום. וכך, לעת שנציב בתי הסוהר יבוא לקבוע שכרו של אסיר המועסק בעבודה יצרנית – כסמכותו בסעיף 16 לתקנות בתי הסוהר – שכר המינימום אמור לשמש לו, לדעתי, למצער תחנת מוצא לשיקול-דעתו. חוק שכר מינימום אומר לקבוע נורמה ערכית לגמוּל עבור עבודה, ולעניין זה זכאי הוא אסיר – בשינויים המחויבים מן העניין – לגמול כגמולו של אדם חופשי. לשון אחר, חריגה מהותית, חריגה-של-ממש, מן השכר המשתלם על-פי חוק שכר מינימום תיחשב בלתי ראויה ותחייב את נציב בתי הסוהר בשיקול-דעת פגום. חברי השופט זמיר מדבר על שיקול-דעת סביר ושיקול-דעת בלתי סביר כמקובל במשפט המינהלי. ואילו אני, סבורני שראוי כי ננחה עצמנו בהנחיות חוקתיות, אלו הנחיות הנגזרות מכבוד האדם, ובהן הוראות חוק שכר מינימום." (הדגשות הוספו)

וכן בדבריה של השופטת בייניש (כתוארה אז) באותו עניין:

"נראה, כי גם שכר עבודה נמוך עשוי בתנאים ובהקשרים מסוימים המבטאים השפלת האדם להגיע לכדי פגיעה בכבוד. .......... את קביעת הפער בין השכר המשולם לאסיר לבין שכר המינימום (שאינו מחייב את שירות בתי הסוהר) ניתן וראוי לבחון במשקפיים של המשפט המינהלי על-פי עילותיו. בהתאם לכך, בכל הנוגע לקביעת השכר בידי נציב בתי הסוהר, עלינו לבחון אם היו שיקולים רלוונטיים וענייניים ואם ניתן להם המשקל הראוי. בהקשר זה אף אני סבורה, כמו השופט זמיר, כי גם בקביעת שכרו של אסיר העובד במפעל יזם יצרני בכלא מן הראוי שנציב שירות בתי הסוהר יביא בגדר שיקוליו את הצורך לשלם שכר שאינו משפיל, שכר המביא בחשבון את כבודו של האסיר כאדם. כאחד המבחנים החשובים לסבירות שיעור השכר ישמש שכר המינימום. ..." (הדגשות הוספו)

1. על רקע דברים אלה מתעוררת השאלה שעוררה חברתינו והיא "האם למרות שהוסכם בין הצדדים על תחולת הדין הירדני, יש מקום שלא לכבד הסכמה זו, ולקבוע כי יש להחיל על המערערים" את חוק שכר המינימום או לכל הפחות להקיש מהנורמה שנקבעה על ידו.
2. על שאלה זו השיב המפקד הצבאי בחיוב בכל הנוגע לשנת 2008 ואילך כאשר החיל על המינהל האזרחי את החובה לשלם למערערים ולעובדים כדוגמתם שכר מינימום לפי החוק הישראלי. השאלה היא מה הדין לגבי התקופה שקדמה?

לטעמינו, בהינתן כי המערערים - הגם שהם מועסקים בעיקרו של דבר מחוץ למובלעות - מועסקים במשולב עם עובדי המדינה, בצמידות למובלעות ובעיקר בליבת השירות של המינהל האזרחי שנותרה לאחר הסכם הביניים הישראלי פלסטיני – ליבת שירות המופעלת גם לטובת האוכלוסייה הישראלית במובלעות – הדעת נותנת כי העסקתם בשכר הנופל משכר המינימום הישראלי מנוגדת לתקנת הציבור, שכן היא מביאה לתוצאה לפיה רשות מנהלית נהנית מכוח עבודה שנועד בין היתר לשרת אוכלוסייה ישראלית תוך תשלום תמורה הנופלת מהרף שנקבע על ידי המחוקק הישראלי כגמול הערכי שנקבע כי ראוי לשלמו תמורת עבודה. קשה להלום תוצאה לפיה מעסיק ישראלי במובלעות מחויב לשלם לתושבי האזור שכר המינימום, אך המינהל האזרחי שמעסיק את תושבי האזור בצמידות למובלעות ובין היתר במתן שירות המשפיע על המובלעות פטור מחובה זו. שהרי לא דומה המצב שקדם להסכם הביניים ובמסגרתו העסיק המינהל האזרחי מורים או עובדי מתקני מים בתוככי האוכלוסייה הפלסטינית למצב שלאחר הסכם הביניים ובמסגרתו אחראי המינהל האזרחי על פעילות מצומצמת בהרבה שבעיקרה משיק ומשפיע על האוכלוסיה הישראלית במובלעות. העסקה שכזו חורגת מהאיזון הראוי שבין האינטרס של כיבוד חופש החוזים של הצדדים ובין האינטרס של העסקה הוגנת.

1. מהטעמים דלעיל מקובלת עלינו התוצאה אליה הגיעה חברתינו, השופטת לאה גליקסמן, כמפורט בסעיף 100 לחוות דעתה.

נציג ציבור מר ישראל דורון:

אני מצטרף בהסכמה לתוצאה אליה הגיעו חברי להרכב.

ככל שהדבר נוגע לבסיס המשפטי בגינו יש להצדיק את התוצאה – אני מצטרף בהסכמה לנימוקים של חברי השופטים איטח וטוינה המבוססים על הפרת תקנת הציבור.

בכל הנוגע להנמקה של חברתי השופטת גליקסמן – דהיינו ביסוס התוצאה על אפליה והפרת עקרון השוויון – בהתחשב בכך שאין מחלוקת ביחס לתוצאה הסופית, אני סבור שאין צורך להכריע בנדון לכאן או לכאן, ומן הראוי להותיר את ההכרעה בנושא זה – אם ועד כמה שהדבר יידרש – לעתיד לבוא.

נציג ציבור מר יהודה פורת:

אני מצטרף בהסכמה לתוצאת פסק הדין.

סוף דבר

על דעת כל חברי המותב, הערעור מתקבל, כמפורט להלן:

א. המערערים זכאים לשכר מינימום על פי הוראות חוק שכר מינימום, לתקופה של שבע שנים שקדמה להגשת תביעתם ועד ליום 1.1.2008.

ב. עניינם של המערערים מוחזר לבית הדין האזורי לצורך קביעת הסכום המגיע לכל מערער על פי האמור בסעיף א' לעיל.

ג. במסגרת פסק הדין הסופי בהליך, יקבע בית הדין האזורי את שיעור הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד, וזאת בהתחשב בהליכים שהתקיימו עד כה בבית הדין האזורי ובבית הדין הארצי, בהליכים שיידרשו (ככל שיידרשו) לפסיקת הסכום המגיע למערערים, ובשיעור הסכום שייפסק לזכות המערערים.

ניתן היום, ב' חשוון תשע"ח (22 אוקטובר 2017), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

1. השוו: ע"ע (ארצי) 47576-10-12 אריה זטלמן ז"ל - ולנטינה פטרוב, (7.7.16). ↑

2. השוו: דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000). ↑

3. בג"ץ 1163/98 שדות נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817 (2001) בעמ' 860. ↑