הרקע לבקשה:

1. לפניי בקשה לסילוקה על הסף של התביעה, מחמת היעדר עילה.

התובעת הינה חברת ביטוח זרה המאוגדת באוסטריה ומבטחת עסקים ומפעלים באירופה. התובעת ביטחה במועדים הרלוונטיים לתביעה קונצרן תביעה אוסטרי בשם "מונדי". בין התאגידים הנמנים על קונצרן מונדי כלולה גם חברת "חדרה – ניירות הדפסה וכתיבה" (להלן: "המפעל").

2. בין התאריכים 08.01.13 – 09.01.13, התרחש אירוע הצפה בעטיו נגרם למפעל נזק. התובעת שילמה תגמולי ביטוח למפעל. במסגרת התביעה דנן עותרת התובעת להשבת הסכומים ששילמה, וזאת מכוח זכותה לפי סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח") ו/או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ו/או מכוח כתב הקבלה והסילוק עליו חתם המפעל [סעיפים 32 – 33 לכתב התביעה]. סכום התביעה הועמד על סך 31,566,644 ₪.

3. במוקד המחלוקת שלפניי, השאלה האם רשאי תאגיד ביטוח זר, שאינו מפוקח על ידי הרגולטור במדינת ישראל, לתבוע השבת התשלומים ששילם למבוטח בין אם בעילת תחלוף ביטוח, בין אם מכוח המחאת זכות ובין אם באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט.

עיקר טענות הנתבעים (המבקשים):

4. התובעת הינה חברה זרה שלא קיבלה את אישורה של המפקחת על הביטוח. על כן, התובעת אינה בעלת רישיון "מבטח ישראלי" או "מבטח חוץ", כהגדרתם בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הפיקוח").

5. הזכות לשיבוב קבועה בסעיף 62(א) בחוק חוזה הביטוח. תביעת שיבוב הינה תביעה המוגשת על ידי מבטח כנגד צד שלישי שגרם לנזק למבוטח. פסיקת בתי המשפט בישראל קובעת כי תביעת שיבוב (תחלוף) יכולה להיעשות אך ורק על ידי מבטח מורשה. תנאי לכך הוא שאותו מבטח קיבל רישיון לעסוק בעסקי ביטוח במדינת ישראל (בין אם כמבטח ישראלי ובין אם כמבטח חוץ). הואיל והתובעת אינה עומדת בתנאי זה, אין בכוחה לתבוע מכוח עילת התחלוף.

6. מאחר שזכות התחלוף נשללה מהתובעת מכוח הוראות החוק (חוק חוזה הביטוח וחוק הפיקוח), הרי שלא קמה לה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה יש להביא בחשבון שחוקי הביטוח מהווים דין מיוחד. על כן חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), אינו חל על נסיבות המקרה.

7. כתב הקבלה והסילוק עליו חתם המפעל, אינו מקים עילת תביעה בגין התקבולים ששילמה התובעת למפעל. עיון בכתב הקבלה והסילוק מלמד על היותו כפוף לחקיקה ולרגולציה במדינת ישראל. הואיל ועל פי הדין אין לתובעת זכות לשיבוב, גם כתב הקבלה לא יקים לה זכות כזו, שכן זכות התביעה של המפעל אינה ניתנת להמחאה.

מכאן שיש להורות על סילוקה של התביעה על הסף, מחמת היעדר עילת תביעה.

טענות התובעת (המשיבה):

8. על מנת לפרש את המונח "מבטח" בסעיף 62 בחוק חוזה הביטוח, אין מקום לפנות לחוק הפיקוח. הפרשנות בה יש לפרש את המונח מבטח צריכה להיות פרשנות פונקציונאלית, היינו כל מי שמתחייב לשלם תגמולי ביטוח בקרות מקרה ביטוח ייחשב כמבטח לצורך החוק.

9. חוק הפיקוח הינו חוק שונה ונפרד מחוק חוזה הביטוח. אין כל הוראה בחוק הפיקוח היוצרת זיקה בינו לבין חוק חוזה הביטוח. אף שתיקתו של חוק חוזה הביטוח באשר להגדרת "מבטח" מלמדת על היעדרה של מגבלה מכוח חוק הפיקוח. מכאן שמבטח כמשמעו בחוק חוזה הביטוח אינו בהכרח רק מי שקיבל רישיון לפי חוק הפיקוח.

10. גם עקרונות של צדק מתקן תומכים במתן זכות שיפוי לתובעת. זכות התחלוף משקפת עיקרון זה. הוראת סעיף 86 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), תומכת באפשרות למתן זכות תחלוף לתובעת.

11. הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין אינה חוסמת את הענקת זכות התחלוף לתובעת.

ככלל האיסור על המחאת זכות בנזיקין נחלש מאוד, ובפרט נכון הדבר מקום בו דיני תום הלב מצדיקים קיומה של זכות תביעה של מי שנשא בתקבולי הביטוח כלפי הניזוק.

12. לתובעת עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר. מעמדה של התובעת הוא כמעמד מי ששילם תשלום עבור חובו של אחר. אי-גביית דמי הנזק על ידי התובעת יגרום להתעשרותם של המזיקים על חשבונה.

עמדת המפקחת על הביטוח:

13. לנוכח חשיבותה העקרונית של הסוגיה שבמחלוקת, ואף בהתחשב בכך שהתובעת הינה תאגיד ביטוח בינלאומי, נתבקשה המפקחת על הביטוח (הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר) למסור את התייחסותה באשר להפעלת סמכויות הפיקוח, אם בכלל, לגבי חברות ביטוח זרות המבקשות לממש זכות להגשת תביעת שיבוב מכוח סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח.

14. בהתאם, המפקחת על הביטוח הגישה את עמדתה באשר לסמכויות המפקח על הביטוח לגבי חברות ביטוח זרות. בין היתר, הציגה המפקחת על הביטוח את האפשרות לערוך פיקוח ובירור מנהלי במקרה בו יש למפקחת חשש סביר שאדם ביצע הפרה של הוראה להוראות חוק הפיקוח וכן סמכויות לגבי אדם שאינו בעל רישיון אך הוא עוסק או עומד לעסוק בביטוח או בתיווך לביטוח.

15. באשר להוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח, מסרה המפקחת על הביטוח את עמדתה כדלקמן:

"חוק חוזה הביטוח כולל חובות שונים של מבטחים כלפי מבוטחיהם ולהיפך. אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר פועל רבות, במסגרת סמכויותיו השונות מכוח חוק הפיקוח על הביטוח, על מנת להגן על זכויות המבוטחים.

עמדת המפקחת על הביטוח היא שהזכויות והחובות של מבטחים מכוח חוק חוזה ביטוח מוטלות רק על כאלה שקבלו רישיון מאת המפקח על הביטוח. הענקת אפשרות למבטחים ללא רישיון "ליהנות" מזכויות מכוח חוק חוזה הביטוח ללא שמוטלות עליהם החובות מכוח חוק הפיקוח על הביטוח וחוק חוזה הביטוח יוצרות א-סימטריה ואף הפליה מול חברות הביטוח בישראל. לאור זאת עמדת המפקחת על הביטוח היא שהמצב הקיים שלפיו מבטח ללא רישיון אינו יכול להגיש תביעה מכוח סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, הוא המצב הנכון והמאוזן."

16. לאחר שהובאה לעיוני עמדת המפקחת על הביטוח, ניתנה לצדדים האפשרות להשלים את טיעוניהם, בהתייחס לעמדתה של המפקחת על הביטוח.

דיון והכרעה:

17. כעולה מכתב התביעה ומטיעוני הצדדים לפניי, עומדות לתובעת שלוש עילות תביעה מכוחן, לטענתה, היא זכאית לתבוע השבה של תגמולי הביטוח ששילמה למפעל:

א. זכות תחלוף (שיבוב) מכוח סעיף 62(א) בחוק חוזה הביטוח.

ב. המחאת זכות התביעה של המפעל מכוח כתב קבלה וסילוק עליו חתם המפעל (המחאת זכות)

ג. השבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

נבחן טענות אלה כסדרן;

עילת התביעה מכוח סעיף 62(א) בחוק חוזה הביטוח

18. עילת התחלוף הוגדרה ונתחמה בסעיף 62(א) בחוק חוזה הביטוח.

"הייתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם"

19. המחלוקת מתמקדת בהגדרת המונח "מבטח" שבסעיף 62 (א) לעיל: האם המונח הינו מונח פונקציונאלי, היינו כל מי ששילם תגמולים מכוחה של פוליסת ביטוח או שמא מדובר במונח צר יותר, כנקוב בסעיף 1 בחוק הפיקוח:

""מבטח" – מי שקיבל רישיון מבטח ישראלי לפי סעיף 15(א)(1) או מי שקיבל רשיון מבטח חוץ לפי סעיף 15(א)(ב)"

20. נפקות האבחנה לענייננו ברורה: התובעת הינה מבטחת, מעצם היותה מי ששילמה תגמולים מכוחה של פוליסת ביטוח, אולם היא אינה בגדר "מבטח" לפי חוק הפיקוח, מאחר שאינה מצויה תחת פיקוח הרגולטור במדינת ישראל.

הואיל וחוק חוזה הביטוח אינו מספק מענה להגדרת המושג "מבטח", לא תועיל בחינה לשונית של המונח "מבטח" ויש לתור אחר מטרתה ותכליתה של הוראת סעיף 62 (א) בחוק חוזה ביטוח, שהרי ה"חוק הוא יצירה תכליתית, ויש לתת לו פירוש, שיגשים את תכליתו" [בר"ע 277/82 נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 826, 832 (1983)].

21. סעיף 62(א) בחוק חוזה הביטוח קובע את זכות התחלוף - Subrogation (שיבוב).

על פי הוראת הסעיף, מקום בו קמה למבוטח זכות לפיצוי או שיפוי כלפי צד שלישי (וזכות זו אין מקורה בחוזה הביטוח), עוברת הזכות למבטח שנשא בתגמולי הביטוח כלפי המבוטח.

זכות התחלוף נובעת מעקרון השיפוי. באופן בסיסי מדובר במעבר של זכויות משפטיות, השוללת אפשרות שגם המעביר וגם הנעבר יחזיקו בו זמנית באותה זכות. מדובר אפוא בתחלוף מכוח הדין, היינו העברת זכויותיו של אחד לאחר, מכוח הוראת חוק חוזה ביטוח [רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 62 – 63 (2003)].

22. זכות התחלוף חלה רק על ביטוחי שיפוי: ביטוח רכוש, ביטוח חובות, ביטוח אחריות, ביטוח תאונה וביטוחי מחלה ונכות מסוג שיפוי. זכות זו אינה חלה על ביטוח חיים או על ביטוחי תאונה מחלה ונכות שאינם ביטוחי שיפוי [ירון אליאס, דיני ביטוח 1085 – 1086 (מהדורה שנייה 2009) (להלן: "אליאס"].

23. לזכות התחלוף שלושה יסודות: התגבשות חבות חוזית של המבטח כלפי המבוטח (על פי תנאיה של פוליסת ביטוח ברת תוקף), תשלום בפועל של תגמולי הביטוח מכוח חבות הביטוח וקיומה של זכות בידי המבוטח כלפי צד שלישי לפיצוי או לשיפוי בשל מקרה הביטוח [אליאס לעיל, עמ' 1089; ע"א 685/81 ליסנסט וג'נרל חברה לביטוח בע"מ נ' בורכרד ליינס בע"מ, פ"ד לח(3) 421, 429 (1984)].

24. באחת הפרשות שנדונו בבית המשפט העליון הוגדרה מהותה של זכות התחלוף:

"זכות התחלוף יוצרת סימטריה בין שלושת "השחקנים" המשתתפים תכופות בהליך הנזק – הניזוק (המבוטח), המבטח וה"צד השלישי". המבוטח זוכה בתגמולי הביטוח מידי חברת הביטוח, זו מצידה פונה בתביעת שיפוי כלפי הצד השלישי – ברגיל המזיק – ובמקרה שלפנינו, מנהל מס הרכוש – וזה מצידו רשאי, מכוח תקנה 3 האמורה, לנכות מן הפיצוי המשתלם למבוטח את שמקבל הוא מחברת הביטוח. זכותו של הניזוק ממשיכה להתקיים אך נשללת ממנו האפשרות לאוכפה במלואה. מנגנון מסוג זה קיים גם בהליכי נזק שונים, למשל, כאשר מבטח סטטוטורי אחר, דוגמת המוסד לביטוח לאומי, משלם תגמולים לנפגע. גם למוסד הזכות לזקוף לחובתו של הנפגע את הפיצויים שקיבל ממקור אחר (סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב, התשנ"ה-1995). בהתקיים סימטריה מלאה נמנעת התעשרותו הבלתי צודקת של הניזוק אך גם התעשרותו הבלתי מוצדקת של חייב שהמבטח פרע את חובו."

[רע"א 10164/09 מנהל מס רכוש נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, סעיף 5 בחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתוארו דאז), השופט א' ריבלין (פורסם בנבו, 28.2.2012) (להלן: "עניין מנהל מס רכוש")]

25. מקובל לציין שלושה טעמים המצדיקים את קיומה של זכות התחלוף:

טעם מוסרי, לפיו המזיק שגרם לנזק צריך לשאת בנטל הכספי שגרם. אין זה צודק כי המבטח שהינו חייב משני שהתחייב לשפות את הניזוק מכוח התחייבות חוזית, יישא בעלות הנזק.

טעם של מדיניות משפטית, לפיה ראוי להרתיע מזיקים מפני התנהגות שגורמת לנזקים.

טעם כלכלי, לפיו אם לא תמומש זכות התחלוף, תיגרם התייקרות משמעותית בעלות הפרמיה, היינו הביטוח יתייקר וכתוצאה מכך יגדל הנטל על המבוטחים ]ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, סעיף 40 בחוות דעתה של השופטת א' חיות (פורסם בנבו, 25.5.2006) (להלן: "עניין עיריית חיפה"); אוריאל פרוקצ'יה "תניית התחלוף בפוליסת לביטוח רכב" משפטים י"א 125, 131 (תשמ"א)].

26. העולה מהאמור לעיל, הוא כי זכות התחלוף הינה זכות ייחודית המוקנית מכוח חוק חוזה הביטוח למבטח, על מנת שיוכל להיפרע מהמזיק או ממי שהתחייב בהתחייבות חוזית או אחרת לשפות את הניזוק בגין הנזק שנגרם [ע"א 10832/06 אבנר - איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים - הנדסה טכנולוגיות (אחזקות) 1991 בע"מ, (פורסם בנבו, 25.11.2012); עניין מנהל מס רכוש, לעיל]. עסקינן אפוא, בזכות סטטוטורית שהוקנתה לחברות הביטוח על ידי המחוקק, כפי ששנתה השופטת א' חיות בעניין עיריית חיפה לעיל:

".....ונוכח הוראת סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח), המקנה לחברות הביטוח זכות תחלוף מכוח הדין, נטועות רגלי תביעותיהן של חברות הביטוח שבפנינו בזכות סטטוטורית זו....."

[עניין עיריית חיפה לעיל, סעיף 40 בחוות דעתה של השופטת א' חיות]

27. תכליתו של חוק חוזה הביטוח להסדיר את מערכת היחסית בין המבטח למבוטח – צדדים שאינם בעלי משקל שווה. חוסר איזון זה מתעצם לאחר קרות מקרה הביטוח. במובן זה, חוק חוזה הביטוח נחשב לחוק צרכני [ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח דוד אמיתי ז"ל, פ''ד סב(4) 231 (2008), סעיף י"א בחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין וכן המקורות שאוזכרו שם - אלון ברנר ביטוח 49 (2001); עמוס הרמן דיני ביטוח 79 (תשנ"ח)]. הלכה ולמעשה קיים "קונצנזוס" באשר לאופיו הצרכני של חוק חוזה הביטוח [שחר ולר, חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ראשון 70 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, בעריכת א' זמיר, א"מ ראבילו, ג' שלו, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים תשס"ה-2005) (להלן: "ולר") והמקורות הרבים שמאוזכרים שם בה"ש 136].

לצד חוק חוזה הביטוח, שמסדיר את היחסים במישור דיני הביטוח הפרטיים שבין המבטחות למבוטחים, חל חוק הפיקוח העוסק ב"דיני הביטוח הציבוריים". חוק הפיקוח חל אפוא במישור היחסים שבין המבטחות למדינה [ולר, עמ' 75). תכליתו של חוק הפיקוח הוסברה בדנג"צ 6127/00 המפקחת על הביטוח נ' ציון חברה לביטוח, פ"ד נח(4) 937, 949 (2004):

"מאפיינים אלה של ענף הביטוח מלמדים על הצורך בפיקוח על ענף הביטוח ועל העוסקים בו. חשיבותו של השירות הביטוחי, כמו גם העובדה שכספי המבוטחים מוחזקים משך שנים על^-ידי חברות הביטוח, אשר עשויות לרדת מנכסיהן או לנצל לרעה את כוחן, מעלות את הצורך להסדיר את שוק הביטוח ולהגן על ציבור המבוטחים. יש להבטיח כי בעת הצורך תהיינה חברות הביטוח מסוגלות ונכונות לשלם את כספי הביטוח למבוטח שניזוק בהתאם לתנאי פוליסת הביטוח. לאור זאת תכליתו של חוק הפיקוח הינה הסדרתו של ענף הביטוח, פיקוח על התנהלותו של הענף ועל העוסקים בו והגנה על ציבור המבוטחים"

28. לנוכח תכליתם של חוק חוזה הביטוח מחד, ושל חוק הפיקוח מאידך, נראה כי חרף דבר פעולתם של דברי חקיקה אלה במישורים שונים, קיימת ביניהם גם זיקה הדוקה. "חוק הפיקוח רואה לנגד עיניו את ציבור המבוטחים שלהגנתם הוא נועד. לכן הוראות חוק הפיקוח הנוגעות ביחס הצדדים לחוזה הביטוח, תקנות שהותקנו מכוח חוק הפיקוח וכן חוזרים שמוציא המפקח הופכים לחלק בלתי-נפרד מהחוזה בין הצדדים" [ולר, עמ' 78]. יפים בהקשר הדברים שנקבעו על ידי השופטת ש' נתניהו בע"א 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(1) 837, 855 (1993):

"חוק חוזה הביטוח ואותן הוראות של חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשל"א-1981, העוסקות במישור המשפט הפרטי שביחסי מבטח^-מבוטח, המבטאים את מדיניותו של המחוקק, הם חוקי צרכנות מובהקים שנקודת המוצא שלהם היא של אי^-שוויון בין הצדדים ומגמתם הברורה היא לשמור על המבוטח מפני כוחו של המבטח ולאזן את חוסר השוויון שביניהם"

29. הנה כי כן, לחוק חוזה הביטוח ולחוק הפיקוח ישנה תכלית משותפת: הגנה על המבוטח ואיזון חוסר השוויון שבין המבטח למבוטח. טעמיה של תכלית זו באו לידי ביטוי בהלכה שנקבע בדנג"צ 6127/00 לעיל, שם אומצה גישה פרשנית מרחיבה באשר לסמכות המוענקת למפקחת על הביטוח, לקבוע תנאים והגבלות ברישיונו של מבטח.

מנקודת מבט זו, של תכלית חקיקה, יש מקום לייחס משקל רב לעמדתה של המפקחת על הביטוח. על פי עמדתה "...(ש)הזכויות והחובות של מבטחים מכוח חוק חוזה ביטוח מוטלות רק על כאלה שקבלו רישיון מאת המפקח על הביטוח. הענקת אפשרות למבטחים ללא רישיון "ליהנות" מזכויות מכוח חוק חוזה הביטוח ללא שמוטלות עליהם החובות מכוח חוק הפיקוח על הביטוח וחוק חוזה הביטוח יוצרות א-סימטריה ואף הפליה מול חברות הביטוח בישראל." מכאן סברה המפקחת על הביטוח כי אין להקנות את זכות התחלוף מכוח הוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח למבטח ללא רישיון.

30. העולה מהמקורות המשפטיים שנסקרו לעיל, הוא כי זכות התחלוף בביטוח היא זכות סטטוטורית שנקבעה בחוק חוזה הביטוח. ככזו, פרשנותה של הזכות הינה תלוית תכלית חקיקה. כפי ששנינו, חוק חוזה הביטוח הוא חוק שתכליתו הסדרת היחסים האי-שוויוניים שבין המבוטח למבטח מתוך ראייה צרכנית. חוק חוזה הביטוח שמסדיר את היחסים במישור הפרטי קשור בטבורו אל חוק הפיקוח שחל במישור הציבורי ומסדיר את מערכת היחסים שבין המבטח לרגולטור – המדינה באמצעות המפקחת על הביטוח.

תכלית החקיקה מטה את הכף לכיוון פרשנות היוצרת זיקה הדוקה בין המונח מבטח בחוק הפיקוח לבין זה שבחוק חוזה הביטוח. פרשנות זו מתיישבת עם הסמכויות שהוקנו למפקחת על הביטוח לצורך הגשמת תכלית החקיקה: פיקוח והסדרת הביטוח, בין היתר באמצעות קביעה של תנאים, סייגים והנחיות לגבי פעילות חברות הביטוח בישראל. פרשנות זו תראה ב"מבטח" הנזכר בסעיף 62 בחוק חוזה הביטוח ככזה שנתון תחת פיקוחו של הרגולטור, היינו בעל רישיון לעסוק בביטוח בתחומי מדינת ישראל - מי שקיבל רישיון מבטח ישראלי או מי שקיבל רישיון מבטח חוץ לפי חוק הפיקוח.

מכאן שאין יסוד לטענת האפליה האסורה שהעלתה התובעת בטיעוניה המשלימים באשר לעמדת המפקחת על הביטוח.

ראשית, עסקינן באבחנה מותרת על בסיס ענייני (קבלת רישיון מהרגולטור) שנועדה לתכלית ראויה – הבטחת זכויותיו של המבוטח [לעניין האבחנה בין אפליה פסולה לאבחנה מותרת ראו: בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 346 (1997); בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאומנויות, פ"ד נא(4) 259, 281 (1997); בגץ 7245/10 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, סעיף 4 בחוות דעתה של השופטת א' חיות, (פורסם בנבו, 4.6.2013)].

שנית, לרשותה של התובעת עומדת האפשרות להסדיר את פעולתה במדינת ישראל כמבטחת חוץ, לפי חוק הפיקוח.

31. גם סקירת הפסיקה הנוהגת בבתי המשפט בישראל מלמדת כי הגישה הרווחת רואה בזכות תחלוף הביטוח ככזו שמוקנית אך ורק למבטחות העומדות בתנאי חוק הפיקוח:

פסק הדין המרכזי בסוגיה זו ניתן על ידי הרכב השופטים צ' כהן, י' הכט ומ' גל בע"א (מחוזי י"ם) 1252/00 אלמשרק חברה לביטוח בע"מ נ' הירשפלד, (פורסם בתקדין, 08.05.2001) (להלן: "עניין אלמשרק"). באותו מקרה דובר בתביעת תחלוף שהוגשה על ידי חברת ביטוח שפעלה בתחום הרשות הפלשתינית. בית משפט השלום, השופט ש' פיינברג, הורה על מחיקת התביעה מחמת חוסר עילה של כתב התביעה. הערעור על פסק דין זה נדחה מעיקרי הטעמים הבאים:

"השאלה, האם המערערת היא מבטח לצורך חוק חוזה הביטוח מוכרעת על-פי הדין הפנימי הישראלי. כפי שהובהר היטב בפסק הדין, היא איננה עומדת בתנאי זה. בכך גם מתבטא ההבדל האפשרי בין מעמדה לפי חוק חוזה הביטוח, לבין מעמדה כמבטח בביטוח חובה לפיצוי על נזקי גוף. גם המחאת החיוב אינה יכולה להתקיים בנסיבות העניין דנן. הטענה לגבי צמצום תחולת סעיף 22 לפקודת הנזיקין לנזקי גוף בלבד, אינה מקובלת עלינו באופן הרחב כפי שנטענה, והיא גם לא הועלתה לפני הערכאה הקודמת."

פסק דין נוסף, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, השופט מ' גל, בבר"ע 4082/02 (מחוזי י"ם) החברה הלאומית לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, (פורסם בנבו, 04.07.2002):

"אכן, סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח מחייב שתביעה לתחלוף תיעשה על-ידי מבטח מורשה, שכן מתוקף האמור שם בסעיף משנה (א), זכותו של המבוטח עוברת רק למבטח. לפיכך, התביעה לתחלוף אינה יכולה להיעשות אלא על-ידו בלבד."

לשלמות התמונה ייאמר, כי באותה פרשה נושא המחאת החבות במסגרת תביעת המזיק כנגד המבטחת הבלתי מורשית נותר על מכונו, מתוך ראייה שמדובר בסוגיה בעלת סממנים עובדתיים שיש לבררם.

32. מרביתם המכרעת של פסקי הדין שנדונו בבתי משפט השלום אימצו את ההלכה שנקבעה בעניין אלמשרק:

ת"א (שלום ת"א) 52146-02-15 י. פפר בע"מ נ' Travelers prop casualty Co of America (פורסם בנבו, 23.06.2015), השופט הבכיר א' ספיר, נקבע כי המשיבה כמבטחת זרה, אינה יכולה לעשות שימוש בכלים משפטיים השמורים למבטחים מפוקחים. על כן, אין למשיבה עילת תביעה של תחלוף כלפי המבקשות.

תא"מ (שלום י"ם) 9486/09 הלאומית חברה לביטוח בע"מ נ' דיאב, (פורסם בנבו, 23.03.2015), השופטת ד' פיינשטיין, נקבע שחברת ביטוח פלשתינית אינה זכאית לעילת השיבוב, אם כי הוכרה עילת עשיית עושר ולא במשפט כעילה חלופית.

תא"מ (שלום י"ם) 31030-08-13 נוסטאס נ' אלעאלמיה חברה לביטוח בע"מ, (פורסם בנבו, 17.12.2013), הרשמת הבכירה ס' אלבו, נקבע כי המשיבה 1 אינה עונה על הגדרת מבטח כמשמעותו בחוק חוזה ביטוח, שכן אינה מבטחת בתחומי מדינת ישראל, ומשכך היא אינה רשאית להגיש תביעת תחלוף על-פי סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח.

תא"מ (שלום י"ם) 4898/09 ח'ורי נ' דענא, (פורסם בנבו, 14.04.2013), השופטת א' שניידר, נקבע כי אין תחולה לסעיף 62 בחוק חוזה הביטוח כאשר עסקינן במבטח משטחי הרשות הפלסטינית. עם זאת הוכרה עילת תביעה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט.

תא"מ (שלום י"ם) 9483/09 הלאומית חברה לביטוח בע"מ נ' יעקובסון, (פורסם בנבו, 28.11.2010), השופטת מ' ליפשיץ-פריבס, נקבע כי הנתבעת 2 אינה זכאית להגיש תביעת תחלוף הואיל ולא הוכרה כמבטחת.

ת"א (שלום י"ם) 9402/09 הלאומית חברה לביטוח בע"מ נ' עזרא, (פורסם בנבו, 24.01.2010), סגן הנשיא, השופט ר' שמיע, נקבע כי חברת ביטוח שאינה מבטחת בתחומי מדינת ישראל אינה בעלת זכות לתבוע תביעת שיבוב - תחלוף.

בש"א (שלום י"ם) 8142/09 מדינת ישראל משרד לבטחון פנים נ' הלאומית חברה לביטוח בע"מ, (פורסם בנבו, 24.01.2010), סגן הנשיא, השופט ר' שמיע, נקבע כי מי שאינו מבטח בתחומי מדינת ישראל אינו זכאי לתביעת שיבוב. כן נדחתה עילה חלופית מכוח עשיית עושר ולא במשפט.

ת"א (שלום י"ם) 5144/09 אלווטניה חברה לביטוח בע"מ נ' אלזעתרי איהב, (פורסם בנבו, 06.12.2009), השופטת מ' ליפשיץ-פריבס, נקבע שמבטחת שאינה בעלת רישיון מהמפקח על הביטוח אינה רשאית לנקוט בתביעת שיבוב. כן נדחתה עילה חלופית מכוח המחאת זכות.

ת"א (שלום י"ם) 9711/07 אלמשרק חב' לביטוח בע"מ נ' יעקב, (פורסם בנבו, 19.10.2009), השופטת ע' כהן, נקבע שהתובעת איננה "מבטחת" לפי הדין הישראלי לצורך חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981, ולפיכך לא עומדת לה זכות השיבוב מכוח סעיף 62 בחוק. הצדדים הופנו לבחינת זכות השיבוב לפי דין מקום התאונה (הדין הירדני).

ת"א (שלום כפ"ס) 5441/06 החברה הערבית לביטוח בע"מ נ' אליהו בע"מ חברה לבטוח, (פורסם בנבו, 08.08.2007), השופטת ר' קרלינסקי, נקבע כי התובעת 1 אינה מבטח על פי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח ולכן אין לה זכות לשיבוב על פי סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח.

ת"א (שלום י"ם) 6177/02 טיב השפע בע"מ נ' שיפוני סוכנות לביטוח בע"מ, (פורסם בנבו, 16.05.2005), סגן הנשיא, השופט ש' פיינברג, נקבע כי לשיפוני אין זכות תחלוף (שיבוב), מאחר שהיא איננה "מבטח" על פי סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח.

ת"א (שלום י"ם) 2258/00 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' עבדאללה אל זגייר, (פורסם בנבו, 3.12.2002), השופט י' ברקלי, נקבע כי חברת ביטוח פלשתינית אינה יכולה לתבוע שיבוב, כיוון שהיא נעדרת רישיון כ"מבטח" לפי הדין הישראלי. כן נקבע שלתובעת אין זכות חזרה אל הנתבעת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ת"א (שלום ת"א) 66750/00 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אבו ענא, (פורסם בנבו, 29.08.2002), השופטת א' זהבה, נקבע כי "מבטח" לעניין הוראות סעיפים 62 ו – 68 בחוק חוזה הביטוח, הינו אך ורק "מבטח" כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי הביטוח. כן נדחתה טענה חלופית לשיבוב מכוח סעיף 6 בחוק המחאת חיובים, תשכ"ט – 1969, לנוכח הוראות סעיף 22 לפקודת הנזיקין.

ת"א (שלום י"ם) 3486/01 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עטא, (פורסם בנבו, 14.04.2002), השופטת מ' אגמון-גונן, אומצה ההלכה בעניין אלמשרק גם לגבי הוראת סעיף 68 בחוק חוזה הביטוח.

ב"ש (שלום י"ם) 8755/01 החברה הלאומית לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, (פורסם בנבו, 03.02.2002), השופט ש' פיינברג. נקבע שחברות ביטוח מהאוטונומיה הפלשתינית אינן רשאיות לתבוע שיבוב.

ת"א (שלום ת"א) 28063/00 NATIONAL INSURANCE COMPANY L.T.D נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 04.11.2001), השופט א' בכר. אומצה ההלכה בעניין אלמשרק, אם כי לא נפסלה האפשרות לעילות חלופיות.

33. סיכומם של דברים – ההלכה העקבית בבתי-המשפט בישראל מלמדת על אימוץ הפרשנות לפיה זכות תחלוף הביטוח תינתן אך ורק למבטח שעמד בתנאי הוראות חוק הפיקוח. מכאן, ברי כי לא עומדת לתובעת דנן עילת תביעה של תחלוף ביטוח כקבוע בהוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח.

עילת התביעה מכוח כתב הקבלה והסילוק (המחאת זכות)

34. לטענת התובעת בכתב תביעתה (ואף במסגרת התגובה לבקשה), קמה לה עילת תביעה מכוח כתב הקבלה והסילוק עליו חתם המפעל, בו התחייב המפעל כלפי התובעת, בין היתר, כדלקמן:

"The signatory further acknowledges that with this payment, according to the legal regulations and general insurance conditions, all rights and entitlements against third party to respect of this loss are subrogated to the VIENNA INSURANCE GROUP AG, to the extent of compensation payment received"

35. אלא שלטענת הנתבעות, זכותו של המפעל אינה ניתנת להמחאה לנוכח הוראת סעיף 22 בפקודת הנזיקין, שקובעת כי אין המחאה בנזיקין אלא מכוח הוראת חוק: "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין."

36. מקורו של סעיף 22 בפקודת הנזיקין שאוסר על קניית דין (Champerty) במשפט האנגלי. תכליתו היא מניעת סחר בתביעות נזיקין של הזולת, לעיתים אגב ניצול מצוקת הניזוק לעשיית רווחים [א' ברק, י' אנגלרד, מ' חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 667 (מהדורה שנייה, 1976) (להלן: "דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית")].

לצד הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין קיימות מספר הוראות חקיקה קונקרטיות שמאפשרות המחאת זכות תביעה בנזיקין. כך למשל: סעיף 19 בפקודת הנזיקין המסדיר את העברת הזכות התביעה במקרה בו הניזוק נפטר, סעיף 21 בפקודת הנזיקין המאפשר את העברת זכות התביעה בנזק רכוש לנאמן בהליך פשיטת רגל, הכרה בעילת תביעה מתחום הנזיקין כ"תביעה ייצוגית" בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 ועילת תחלוף הביטוח בסעיף 62 בחוק חוזה הביטוח (אליה כבר נדרשנו לעיל). ויודגש: הוראות אלה מאפשרות את המחאת זכות התביעה בנזיקין, בהתאם לסיפא בהוראת סעיף 22 הנ"ל.

עם זאת, ניתן להצביע על כרסום מסוים באי-עבירותה של עילת התביעה בנזיקין שמקורו בהלכה הפסוקה, שקבעה כי אין מניעה להמחות את הזכות לפירותיה של עילת התביעה הנזיקית [ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604, 608 (1971)]. כן הוכרה המחאה של זכות התביעה לצד שלישי על-ידי מפרק או נאמן (זאת בעקבות החריג שנמצא בדין האנגלי) [ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A, (פורסם בנבו, 10.02.2011); רע"א 2404/11 המועצה המקומית פרדס חנה כרכור נ' החברה הכלכלית פרדס חנה כרכור בע"מ, (פורסם בנבו, 21.12.2011)].

37. באחת הפרשות שנדונו לאחרונה בבית המשפט העליון, ע"א 5251/10 ‏יעקב כספי בע"מ נ' ‏Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria.S.A (פורסם בנבו, 06.01.2013), ציינה השופטת ד' ברק-ארז כי הגיעה העת לבחון מחדש את היקף איסור המחאת הזכות בנזיקין:

"יש טעם טוב לחשוב שההסתייגות המסורתית מהמחאתן של זכויות תביעה בנזיקין נראית ככזו שעבר זמנה, במתכונתה הגורפת. כך למשל, היא אינה מתיישבת עם ההיתר הרחב להמחות זכויות חוזיות. אכן, קיים שוני רלוונטי בין זכות חוזית לבין זכות נזיקית בעלת אופי "אישי", כמו עוולות בשל פגיעה בגופו או בשמו הטוב של הזולת. על כן, גם גישה עדכנית לסוגיה עשויה להבחין בין המחאתה של זכות נזיקית בעלת אופי אישי להמחאתה של זכות נזיקית בעלת אופי רכושי [.......]

היחלשותן של חלק מן ההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות נזיקיות בולטת ביתר שאת ככל שמדובר בגופים מסחריים, ולא כל שכן בגופים מסחריים קשורים, הממחים ביניהם זכויות תביעה בשל צרכים פרוצדוראליים ושיקולי נוחות. הדברים נכונים שבעתיים כאשר תכליתה העסקית הכנה של ההמחאה נלמדת מתוך הקשר עסקי רחב יותר במסגרתו החברה הממחה מתמזגת לתוך החברה הנמחית. או-אז, קשה להלום – אף לפי הגישות המסורתיות של המשפט האנגלי – סלידה מן ההמחאה (בהנחה שהמיזוג עצמו אינו מעורר קושי)[....]

מכל האמור לעיל, ברי כי יש היגיון בחשיבה מחדש על היקפו הרחב של האיסור הקיים על המחאת זכויות בנזיקין, במתכונתו הנוכחית. במהלך השנים, צומצם האיסור על המחאת תביעות בנזיקין במשפט האנגלו-אמריקאי, בין השאר בשים לב להבחנות רלוונטיות בין עילות תביעה בעלות אופי אישי לעילות תביעה אחרות [....]"

[שם, סעיפים 36-34 בחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז]

38. בסופו של יום, הותיר בית המשפט העליון למחוקק את הסדרת הפער בין הדין הרצוי לדין המצוי ובחר שלא להוסיף ולצמצם את איסור המחאת הזכות בנזיקין בדרך של פרשנות חקיקה:

"בדברים אלה העלינו שיקולים שראוי לבחון לצורך עיצובו של הדין הרצוי. מהיבטו של הדין המצוי, הקושי ביישומם נובע מכך שלשונו של סעיף 22 לפקודת הנזיקין אינה מבחינה לכאורה בין מצבים שונים של המחאת זכויות בנזיקין. חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 אמנם מבטא עמדה התומכת ברעיון של עבירות חיובים, אך סעיף 6 לו מגביל את תחולת הסדריו לגבי זכות ש"נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין". שאלה היא אם ניתן לקדם מהפכה כה בסיסית בדין הנוהג על דרך פרשנות בלבד. אמנם, בפסיקתו של בית משפט זה צומצם סעיף 22 ונקבע כי הוא לא חל על פירות ההתדיינות שמתקבלים עקב הפעלת הזכות לתרופה (ראו עניין פילוסוף, בעמ' 608). אולם, קיים הבדל מהותי בין המחאת פירות התביעה לבין המחאת זכות התביעה עצמה (ראו עניין פילוסוף, בעמ' 608; דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 668). המחאת פירות התביעה היא, למעשה, המחאה של חיוב חדש הנובע מפסק דין. על הגיון זה מבוססת הגשתן של תביעות שיבוב על-ידי חברות ביטוח. דווקא על רקע בחירתו של המחוקק לכרסם בסעיף 22 במסגרת הסדרים פרטניים – אם בעניין פשיטת רגל (סעיף 21 לפקודת הנזיקין), אם בעניין הורשת זכויות תביעה במקרה שבו הניזוק נפטר (סעיף 19 לפקודת הנזיקין) ואם בהקשר של תביעות שיבוב כאמור לעיל – הימנעותו מלעשות כן בעניינן של חברות קשורות היא בעלת משמעות, ועלינו להיות קשובים לה. בהתחשב בתוצאה שהגענו אליה נוכל להותיר את השאלות הכרוכות בכך לעת מצוא. אין ספק שייטב לכול אם הסוגיה תזכה להסדרה בהירה בחקיקה."

[שם, סעיף 37 בחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז]

39. לנוכח הוראת סעיף 22 בפקודת הנזיקין ואף בהתחשב בכך שהוראות כתב הקבלה כוללות נוסח המכפיף אותו לדין הפנימי במדינת ישראל ולהנחיות הרגולציה בביטוח, נראה כי אין מנוס מהמסקנה שחרף חתימת המפעל על כתב הקבלה והסילוק, לא ניתן להכיר בהמחאה של זכות התביעה בנזיקין מהמפעל אל התובעת. מכאן, שזכות התביעה בנזיקין של המפעל לא עברה אל התובעת והיא אינה יכולה לשמש אותה בתביעה דנן.

עילת התביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט

41. לטענת התובעת עומדת לה הזכות לנקוט בתביעת שיבוב מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כך, עקרון התחלוף מקורותיו בדיני עשיית עושר ותכליתו למנוע התעשרות שלא כדין מחייב אשר צד שלישי פרע את חובו [רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 63-62 (2003)]. מכאן שאין מניעה להכיר בזכות התחלוף מכוח דיני עשיית עושר ובלא המגבלות שנקבעו בחוק חוזה הביטוח ובחוק הפיקוח, בדומה להלכה שנקבעה בעניין א.ש.י.ר לגבי קניין רוחני:

"חוק עשיית עושר נועד לכונן זכויות ולא רק לפרוש כנפיו על 'זכויות ממוסדות' המוכרות בדין אחר. חוק עשיית עושר איננו רק כלי נוסף להענקת סעד ההשבה למי שנפגעה זכותו המוכרת בדין חיצוני לדיני עשיית עושר. זוהי הדעה שמצאה ביטוי בפסיקה, שהכירה באפשרות להעניק, מכוח חוק עשיית עושר, הגנה לאינטרסים שאינם עולים כדי זכות ממוסדת כאשר אינטרסים אלה ראויים להגנה לפי תחושת הצדק ולפי מדיניות משפטית ראויה".

רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 421 (1998) (להלן: "עניין א.ש.י.ר"]

5129371

42. פסיקה מפורשת בסוגיה זו נמצאה בהחלטתו של השופט מ' יפרח, בבית משפט השלום בתל-אביב בת"א 45451/05 (שלום ת"א) בש"א 179532/06AMERICAN HOME ASSURANCE COMP. נ' ליבר, (פורסם בנבו, 25.1.2007):

ההסדר שבסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, אינו מיועד לשלול את עילת תביעתו של מבטח זר הנשענת על דיני עשיית עושר ולא במשפט. לכל היותר ניתן לומר (ואף זאת – בהסתייגות) כי הוראתו אינה מתירה למבטח זר להגיש מכוחה תובענת תחלוף. אך אין ללמוד מכך שמבטח זר לא יישמע בתובענה סוברוגטיבית שאדניה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, בכלל ובחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979, בפרט.

[לדעה דומה ראו: ת"א 45324-07-11 (שלום ת"א) ASSURANCEFORENINGEN SKULD נ' חברת נמל אשדוד בע"מ, (פורסם בנבו, 09.05.2012), השופט מ' בן חיים]

43. אליבא הנתבעות אין מקום לאפשר לתובעת עילת תביעה בשיבוב מכוח דיני עשיית עושר, מקום בו זו נשללה ממנה לפי הוראות סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח. בהקשר זה תחול הוראת סעיף 6(א) בחוק עשיית עושר ולא במשפט, שקובעת כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים".

44. כפי שמצינו, הוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח מהווה דין מיוחד באשר לעילת התחלוף. בהקשר זה עולה השאלה מה היחס בין הוראת ספציפית לדינים הכלליים של עשיית עושר ולא במשפט. סוגיה זו נדונה בהרחבה בע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש, משרד האוצר – מדינת ישראל נ' שחר, פ"ד נו(2) 297 (2001). באותה פרשה שנדונה בבית המשפט העליון בהרכב מורחב, לאחר שניתן פסק הדין בעניין א.ש.י.ר לעיל, נקבעו דברים שיפים גם לענייננו:

סקירת ענייננו מבחינתו היוריספרודנטית הכללית תלמדנו, כי משכנם העיקרי של דיני עשיית עושר – שמא נאמר: משכנם על דרך ברירת^-מחדל – הוא בחוק עשיית עושר, ואולם, אין זה משכנם היחיד. עקרוני עשיית עושר שולחים פארותיהם אל כל פינות המשפט וכמעט אין אתר במשפט הפרטי שלא תמצא אותם בו. אפשר אין הם נקראים בשמם; אפשר נבלעים הם בזכויות ובעילות אחרות; אפשר שהחומר הפעיל בהם מניע זכויות אחרות, ואולם, תופעה ידועה היא שהדוקטרינה של עשיית עושר שולחת "...נציגים ושגרירי^-רצון^-טוב אל כל פינות המשפט, להשליט צדק ומשפט בין אנשים^-ניצים" (פרשת א.ש.י.ר. [19], בעמ' 330).

הוראת סעיף 160 לפקודת מס הכנסה היא אחת מאותן שלוחות של דין עשיית עושר, ובעצם היא^-היא דין עשיית עושר ספציפי לעניין החזר מס ששולם ביתר. המחוקק יצק דין עשיית עושר אל קדרה; הוסיף לקדרה יסודות ממשפט המסים וכך נולדה הוראת סעיף 160 לפקודת מס הכנסה. יתר^-על^-כן, אם נכיר לנישומים, על דרך הסתם, עילה בעשיית עושר בצדו של ההסדר שבסעיף 160, נייתר במו החלטתנו את הוראת סעיף 160. מעשה זה לא הותַרנו לעשותו. פרידמן אומר בספרו הנ"ל [27], בעמ' 881 כי "השאלה של השבת תשלומי מס מושפעת, במקרים רבים, מהוראות ספציפיות בחקיקה הנוגעת בדבר", ומוסיף הוא (שם, בעמ' 883), כי התשובה לשאלה אם זכאי הוא פלוני לתבוע השבה בדיני עשיית עושר "...למרות שלא נקט הליכים, כאמור בחוק [המסים – מ' ח'] הרלבנטי", תולה עצמה "בלשון החוק ובפרשנותו". דעתנו היא, כאמור, כי הנישומים שלפנינו חייבים לספק עצמם בהוראת סעיף 160 לפקודת מס הכנסה, וכי דיני עשיית עושר מכוח חוק עשיית עושר לא יעניקו להם סעד – ואף אין הצדק כי יעניקו להם סעד – הואיל והוראת סעיף 160 היא^-היא דין עשיית עושר בעניינם.

משהגענו למסקנה שהגענו אליה, אין צורך כי נוסיף ונדון בטענות אפשריות העומדות למדינה מכוח חוק עשיית עושר עצמו. למשל, שאין להם לנישומים כלל עילה בעשיית עושר הואיל וחיובם במס נעשה כדין על^-פי המצב העובדתי והמשפטי בעת התשלום, וממילא אין המדינה, כהוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר, בגדר "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס" מזולתו. או שעומדת לה למדינה טענת הגנה של שינוי מצב לרעה. משהגענו לכלל מסקנה כי לזכייה בסעד חייבים הם הנישומים לגדור עצמם בהוראת סעיף 160 לפקודת מס הכנסה, וכי הוראת^-חוק זו אינה מזכה אותם בסעד, מתייתרות מאליהן שאר שאלות שעניינן עשית עושר.

[שם, עמ' 335-334, סעיף 60 בחוות דעתו של השופט מ' חשין]

45. כפי ששנינו, הבסיס העיוני לזכות התחלוף הוא עיקרון השיפוי, שתכליתו - מניעת עשיית עושר. עמדה על הדברים השופטת א' חיות, בהקשר לפירעון חובות של אישה לבן זוגה שנקלע להליך פשיטת רגל:

"דוקטרינה זו של סוברוגציה (תחלוף) מוכרת כדוקטרינה המבוססת על אדני צדק, ומטרתה למנוע התעשרות שלא כדין על חשבון הזולת (ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א), בעמ' 266). נוכח מטרה זו, שאותה נועדה הסוברוגציה לשרת, אין החוב משנה את תכונותיו ואת מהותו רק בשל העובדה שעבר מידיו של הנושה המקורי לידי הערב לאחר שזה פרע את החוב לידי הנושה, ובמילים אחרות, מה שקובע לעניין הסוברוגציה היא מהותו של החוב ולא זהותו של החייב".

[ע"א 3929/02 לוין כרם נ' עו"ד גד שילר, נאמן על נכסי פושט הרגל גדעון לוין, פ"ד נח(5) 364, 374 (2004)]

46. מכאן, שגם הוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח ייסודה בעקרונות דיני עשיית עושר. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון כי :"זכות התחלוף יוצרת סימטריה בין שלושת "השחקנים" המשתתפים תכופות בהליך הנזק – הניזוק (המבוטח), המבטח וה"צד השלישי". [....] בהתקיים סימטריה מלאה נמנעת התעשרותו הבלתי צודקת של הניזוק אך גם התעשרותו הבלתי מוצדקת של חייב שהמבטח פרע את חובו." [עניין מנהל מס רכוש לעיל, סעיף 5 בחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתוארו דאז), השופט א' ריבלין].

47. בהינתן אפוא, שהוראת סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח מהווה ענף של דיני עשיית עושר, על המגבלות שנתן בה המחוקק, לא ניתן להרחיבה באמצעות יצירת זכות חלופית מכוח דיני עשיית העושר הכלליים, כדוגמת סעיף 4 בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

דברים דומים הובאו על ידי פרופ' פרידמן בספרו, באשר להוראת שונות לגבי ביטוח אחריות הנובעות משימוש ברכב מנועי:

"הזכות להשבה נבעה מעקרונות כלליים בדיני עשיית עושר, אך עם זאת נקבעו בפקודת ביטוח רכב מנועי הוראות שהכירו בזכות להשבה או לפחות באפשרות של חברת הביטוח לקבוע תנאים בפוליסה בענין זה. אלא שבנושא זה בחר המחוקק להתערב. בס' 18 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, נקבעה שורה של תיקונים לפקודת ביטוח רכב מנועי, ובין השאר בוטלו ההוראות בפקודה בענין זכות החברה להשבה. לאור זאת, מתעוררת השאלה אם זכות ההשבה, הקיימת מכוח עקרונות כלליים של דיני עשיית עושר, עומדת בעינה. למרות הקושי, הנובע מהעדר הוראת מפורשת השוללת את זכות ההשבה, אני נוטה לדעה כי ביטולן של הוראות ההשבה שבפקודה מלמד על כוונה לשלול את זכות ההשבה של המבטח כנגד המבוטח בפוליסה, אך התחום שבמסגרתו נשללה ההשבה לא הוברר די צרכו."

[דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 338-337 (מהדורה שנייה 1998)]

48. המסקנה המתבקשת היא אפוא, כי לתובעת לא עומדת עילת תביעה מכוח הדינים הכלליים של עשיית עושר ולא במשפט.

אינני סבור כי תוצאה זו עלולה להביא להתעשרות המזיקים או לתוצאה נפסדת לפיה חוטא (לכאורה) ייצא נשכר.

49. כפי ששנינו, מהותה של זכות התחלוף היא העתקת עילת התביעה של הניזוק את המבטח ששילם תגמולים מכוח פוליסה. עקרון זה נקבע עוד באשר להוראת סעיף 17 בחוק הביטוח העותומאני:

"לדעתי ברור הוא מלשון סעיף 17 שזכות התביעה של המבטח נגד האחראי לנזק, באה במקום זכותה תביעה שלה מבוטח; יוצא שאין המבטח יכול לתבוע מן האחראי לנזק יותר ממה שהמבוטח עצמו יכול היה לתבוע ממנו. זאת היא ההלכה הפסוקה גם באנגליה... האחריות לנזק האמורה בסעיף 17 היא האחריות הנובעת מהוראות פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, אין מוסיפים עליה ולא כלום, רק באשר התובע אינו הניזוק עצמו אלא המבטח העומד, מכוח החוק, בנעליו של זה".

[המ' 119/62 ניסים נ' בניין חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד לא(2) 683, 693 (1963)]

ובפרשה אחרת:

"סעיף 17 מחוק הביטוח העתמאני מיום 21 ג'מאד אל אחר 1323, קובע לאמור... מתוך סעיף זה יוצא, כי מבטח המפצה את המבוטח עבור נזקו, עומד, מכוח החוק, בנעליו של המבוטח, בכל מה שנוגע לזכויות התביעה שיש לזה האחרון נגד המזיק".

[ע"א 23/64 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(2) 523, 527, 525- 526 (1964)]

עקרונות התחלוף (סוברוגציה) חלו גם באשר להוראות סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח:

"אולם מבחינת העברה והקניה של זכות התביעה מהמזיק על כספים שהמבטח שילם לניזוק-המבוטח אין שוני בין שתי הוראות החוקים, זו שבסעיף 17 לחוק העותמני וזו שבסעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח; הראשון קבע: "...במקרה כזה זכאי המבטח לתבוע את האנשים האחראים לנזק, ואין זכות למבוטח לתבוע פיצויים מהאנשים האחראים לנזק..." וסעיף 62(א) הנ"ל קובע: "הייתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". ודוק: "עוברת זכות זו" (ההדגשה שלי - מ' ב'), משמע, משעברה הזכות למבטח, בהעברה הידועה כסוברוגציה, שוב אין זכות זו בידי הניזוק, שכבר פוצה."

[ע"א 5/87 ליפשיץ נ' לוי, פ"ד מב(2) 177, 191-190 (1988)]

50. משנקבע כי אין בידי התובעת זכות תחלוף, לא עברה לידיה זכות התביעה של הניזוק וממילא לא חלות על המבוטח – הניזוק (המפעל) המגבלות שנקבעו בהוראות סעיף 62 בחוק חוזה הביטוח. בנסיבות אלה נותרה זכות התביעה בידי הניזוק הישיר (המפעל) שרשאי לתבוע את נזקיו. תגמולי הביטוח שהתקבלו בידי הניזוק כתוצאה מחוזה ביטוח שערך, לא יבואו בחשבון לעניין הפיצויים שישולמו לו על ידי המזיקים, כפי שנקבע בהוראת סעיף 86 בפקודת הנזיקין [ע"פ 3116/13 ‏קבלאן נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו, 25.08.2013), סעיף 13 בחוות דעתו של השופט צ' זילברטל].

התוצאה היא כי במערך הזכויות והחובות הכללי לא חל שינוי מהותי, זולת שלילת עבירותה של זכות התביעה, כך שנמנע מהמבטחת לבוא בנעלי הניזוק. אין מניעה אפוא, כי ככל שיינתן פסק דין לזכות הניזוק, בגין אירוע ההצפה, תהא התובעת זכאית לפירותיו של אותו פסק דין, מכוח כתב הקבלה והסילוק [ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604, 608 (1971); ליישום מעשי של מהלך זה ראו לדוגמא: ת"א (שלום י"ם) 9527-09 מתרי נ' בהאשר (פורסם בנבו, 09.09.2012)].

בסופו של יום, התוצאה המתקבלת אינה כה דראסטית, אך היא מתיישבת עם עקרונות של תכלית חקיקה של הגנה על זכויות המבוטחים ועם יתר ההוראות הכלליות שחלות לגבי איסור המחאת זכויות בנזיקין.

51. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

52. סוף דבר – לנוכח היעדר עילות תביעה כמפורט לעיל, אני מורה על סילוקה של התביעה על הסף. התובעת תישא בשכ"ט ב"כ הנתבעות בסך 8,500 ₪ לזכות כל אחד מהצדדים המיוצגים (נתבעת 1, נתבעות 2 ו-5, נתבעת 3, נתבעות 4 ו – 6), לתשלום לא יאוחר מיום 15.11.15.

ניתנה היום, ל' תשרי תשע"ו, 13 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.