מבוא

1. המשיבה מס' 1, (להלן: "המדינה"), פרסמה מכרז לבחירת נותני שירותים לניהול הטיפול בחיובי מיסוי עירוני של משרדי הממשלה (להלן: "המכרז"). טרם פרסום המכרז פרסמה המדינה מכרז קודם שבו נבחרו חברות ומשרדי עורכי דין לביצוע הבדיקה של החיובים ולטיפול בתשלומי היתר של משרדי הממשלה (להלן: "חברות הביצוע").
2. מטרת המכרז היא לבחור חברה מנהלת, (להלן: "חברת הניהול"), וכן משרד עורכי דין שיפעל לצדה, אשר יעסקו בניהול התהליך היום יומי מול משרדי הממשלה השונים ומול חברות הביצוע, יפקחו פיקוח מיידי ושוטף על חברות הביצוע בכל הקשור לבדיקת תשלומי מיסוי עירוני וכן באיסוף נתונים וניתוחם, כסיוע לקבלת החלטות מדיניות על ידי הממשלה (פרק 3 למכרז). על פי המכרז יכולות חברות ניהול להציע הצעות ביחד עם משרד עורכי דין אחד או שניים כאשר המדינה תבחר אחד ממשרדי עורכי הדין, על פי דירוג האיכות שיינתן לאותו משרד. אפשרות אחרת היא כי משרד עורכי דין יגיש הצעה אליה יצרף חברת ניהול אחת.
3. העותר, משרד עורכי דין, שעוסק בתחום המיסוי המוניציפאלי, מעוניין להציע הצעה למתן שירותיו במכרז, לצד חברת ניהול, אך בשל תנאי הסף שנקבעו במכרז, שאליהם אתייחס להלן, אינו מוצא חברת ניהול שיוכל להגיש את הצעתו עמה. עוד יש לציין כי העותר התמודד גם על האפשרות להיכלל בין חברות הביצוע ומשרדי עורכי הדין הפועלים עמן, אך הצעתו לא נבחרה וערעור על כך תלוי ועומד בבית המשפט העליון.
4. בבסיס נימוקי העתירה – טענתו של העותר כי תנאי הסף שנקבעו במכרז מצמצמים באופן מעשי את מספר המציעים הפוטנציאליים, ובכך פוגעים בתחרות, ולמעשה מאיינים אותה. התוצאה לגישת העותר היא כי רק המשיבה מס' 2, (להלן: "אידע"), שמספקת את השירותים ללא מכרז ב- 16 השנים האחרונות, ובספק רב מציע אחד נוסף יכולים להגיש הצעה למכרז.
5. התנאים שעליהם מלין העותר עניינם בשילובם של שני תנאי סף: האחד שקובע כי חברות ביצוע, שהן חברות שעוסקות בטיפול במיסוי מוניציפאלי מול הרשויות המקומיות אינן יכולות לגשת למכרז (סעיף 4.2.1), ולצדו הקביעה כי חברות שעוסקות בתחום זה עבור הרשויות המקומיות יוכלו לגשת למכרז רק אם יפסיקו את ההתקשרות עם כל הרשויות המקומיות שעמן הן עובדות (סעיף 3.11). לצד הגבלה זו נדרש כי המציע יעסיק שני עובדים שהתמחו בשלוש שנים מתוך חמש השנים האחרונות, במתן שירותים בתחום המיסוי העירוני, כאשר עובדים אלה צריכים להיות מועסקים אצל המציע במשך שנה לפחות טרם הגשת ההצעה (סעיף 4.8). פועל יוצא משילובם של תנאי הסף הוא כי גוף שאינו עוסק בתחום המיסוי המוניציפאלי, שכן גוף שעוסק בכך לא יתמודד במכרז, אמור היה להעסיק שני עובדים בעלי ניסיון בתחום פרק זמן של שנה לפחות טרם הגשת ההצעה אף שאין לו כל צורך בעובדים כאלה אלא אם הוא אידע, שמספקת את השירותים כעת או חברת ניהול אחרת שבאופן מקרי העסיקה שני עובדים בעלי ניסיון כזה במידה מסוימת שלא לצורך.
6. לצד העתירה הגיש העותר בקשה למתן צו ביניים. באותו יום ניתן צו ארעי המונע את פתיחת מעטפות המכרז ונקבע דיון בבקשה למתן צו ביניים וכן דיון מוקדם בעתירה.
7. המדינה מתנגדת לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים. עמדתה היא כי העתירה הוגשה תוך שיהוי ניכר, חוסר ניקיון כפיים וכי אין כל יסוד להתערבות בשיקולי ועדת המכרזים בקביעת תנאי הסף. תנאי הסף נקבעו כדי להבטיח מתן שירות על ידי גורם מקצועי וכן לוודא יציבות תעסוקתית של עובדי המציע שאמורים לתת את השירות.
8. לקראת הדיון המוקדם שנקבע נפתחה בהסכמת הצדדים ולבקשתם תיבת המכרזים בכדי לבדוק מי המציעים ולאפשר את צירופם לעתירה. מתוך פתיחת התיבה הוברר כי הוצעו מספר הצעות אך בכל הנוגע לחברות הניהול שהגישו הצעה (בעצמן או ביחד עם משרד עורך דין שהציע) – מדובר בשתיים –אידע והמשיבה מס' 5. בהתאם לכך צורפו כל המציעים כמשיבים לעתירה ונקבע כי זו תידון ביום 31.12.14. לקראת הדיון הודיעו המציעים הנוספים כי אינם מעוניינים להביע עמדה. אשר לאידע, לאחר שהעותר חזר בו מטענות בקשר עם "תפירת מכרז" עבורה ותיקן את העתירה בהתאם הודיעה גם היא כי היא משאירה את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט אך עומדת על פסיקת הוצאות לטובתה.
9. לאחר שהמדינה הגישה כתב תשובה, לעותר ניתנה אפשרות להגיב בכתב והצדדים טענו את טענותיהם בדיון שהתקיים ביום 31.12.14 הגיעה העת למתן פסק דין.

תנאי הסף

1. כאמור מוקד העתירה, כפי שהדברים התחדדו בשני הדיונים שהתקיימו הוא בדרישת הוותק של שנה אצל המציע לעובדים, שמהם נדרש ניסיון בתחום והשילוב שבין דרישה זו לקביעה כי חברות ביצוע לא יתמודדו במכרז.
2. התנאי הראשון בו מדובר עניינו כאמור – האיסור על חברות ביצוע להשתתף במכרז. סעיף 4.2 למכרז קובע כי:

"לא תוכל לגשת למכרז חברת ניהול אשר מתקיים לגביה או לגבי בעל עניין בה או בעל שליטה בה:

4.2.1 הוא משמש כיום כחברת ביצוע או שותף במציע המשמש חברת ביצוע או מחזיק (בין במישרין ובין בעקיפין) בחלק כל שהוא מההון או כוח הצבעה או מניות או יכולת למנות דירקטורים או בחלק כלשהו מאמצעי השליטה בחברת ביצוע, כהגדרתה בסעיף 2 למסמכי המכרז.

4.2.2 על אף האמור בסעיף 4.2.1, מציע, למעט מציע שהוא משרד עורכי דין, שלדעת ועדת המכרזים יקבע כי הוא עוסק בחלק שולי או מזדמן בלבדד בהשגת הפחתות בתחום המיסוי העירוני רשאי להציג את מועמדותו במכרז..."

1. הגדרת "חברת ביצוע", כפי שהיא מופיעה בסעיף 2 לתנאי המכרז היא:

"תאגיד שפעילותו המרכזית היא בהשגת הפחתות לתשלומי מיסוי עירוני באופן ישיר, בדרך כלל על ידי הגשת עררים או ניהול משא ומתן עם רשויות מקומיות..."

1. תנאי הסף השני שבו מתמקדת העתירה הוא סעיף 4.8 לתנאי המכרז:

"לחברת הניהול ניסיון מוכח והתמחות במשך 3 השנים לפחות, טרם מועד הגשת ההצעות, במתן שירותי ניהול לגופים וארגונים גדולים ובלבד שהם מעסיקים לפחות 100 עובדים, או שמחזור העסקאות שלהם עולה על 100 מיליון שקלים חדשים בשנה וניסיון מוכח והתמחות של לפחות 2 מהעובדים המוצעים ע"י המציע, במשך 3 מתוך 5 השנים האחרונות לפחות, טרם מועד הגשת ההצעות, במתן שירותים בתחומי מיסוי עירוני ו/או בטיפול בהסדרת היטלים ומיסוי עירוני מול/ב רשויות ומועצות מקומיות ו/או בגביית מיסים עירוניים במסגרת רשות מקומית בהיקף ממוצע של מעל 1/3 משרה כל אחד. העובדים הללו צריכים להיות בעלי וותק של שנה לפחות בעבודה אצל המציע".

1. תנאי רלוונטי נוסף עניינו אותם גופים, שאינם חברות ביצוע כהגדרתן במכרז, אך בעלות ניסיון בתחום המיסוי המוניציפאלי. אלה הן חברות שנותנות את שירותיהן לרשויות המקומיות. בקשר אליהן נקבע במכרז כי:

"יחידי המציע שיבחרו והמנויים בסעיף 3.8 לעיל יהיו מנועים מלבצע פעילויות עבור רשויות מקומיות ומלהתקשר עמן, בכל משך היותם נותני השירותים, זולת אם קיבלו לכך אישור בכתב ומראש מהממונה." (סעיף 3.11).

1. לטענת העותר תנאי הסף שבסעיף 4.8 – מונה שני תנאי מצטברים: האחד – ניסיון במתן שירותים לגופים גדולים והשני – העסקת שני עובדים שהתמחו בשלוש שנים מתוך חמש השנים האחרונות במתן שירותים בתחום המיסוי העירוני – כאשר עובדים אלה צריכים להיות מועסקים בחברת הניהול במשך שנה לפחות.
2. לדעת העותר שילובם של הסעיפים מוביל לתוצאה שרק מיעוט שבמיעוט של מציעים (אידע ולכל היותר וגם זאת בספק רב – מציע אחד נוסף) יכולים להגיש הצעה למכרז, שכן חברה שאינה מתעסקת בתחום של הפחתת מיסוי עירוני (ורק היא יכולה לגשת למכרז בשל סעיף 4.2.1), אך היא בעלת ניסיון ניהולי לא מעסיקה משך שנה לפני מועד הצעתה למכרז שני עובדים בעלי ניסיון בתחום המיסוי העירוני משום שאין לה כל צורך בהעסקת שני עובדים כאלה – מקום בו אינה עוסקת בכך אלא בניהול.
3. העותר מציין כי לכאורה היו חברות העובדות עבור הרשויות המקומיות (ועל כן אינן נחשבות חברות ביצוע), יכולות לעמוד בתנאי האמור ואולם אז יהיה עליהן לוותר על כל לקוחותיהן לצורך הזכייה במכרז ולמעשה בכל הנוגע אליהן עלול המכרז להביא להפרת ההסכמים בינן לבין לקוחותיהם הקיימים כיום – הרשויות המקומיות - זאת מאחר ואין עוד מזמין שירותים נוסף בתחום מושא המכרז, שמעסיק חברת ניהול שמעניקה שירותים כאלה, במובחן ממזמיני שירותים המעסיקים חברות ביצוע – שעליהן נאסר להשתתף במכרז.
4. תנאי הסף – כפי שנקבעו – מונעים אפוא לגישת העותר כל תחרות ומאפשרים בפועל רק למספר מועט של משתתפים כפי שהתברר בדיעבד להשתתף בו. העותר מוסיף כי ככל שלא היה נדרש כי העובדים המתמחים בתחום זה היו מועסקים שנה בטרם המכרז אלא כי ניתן לגייס עובדים מנוסים כאלה – ניתן היה למצוא חברות ניהול נוספות, שיכולות לעמוד בדרישות המכרז. עוד עמד העותר במסגרת הדיון על כך שבכל הנוגע לאנשי צוות אחרים ובהם ראש הצוות מטעם המציע אין כל דרישה לוותק תעסוקתי כזה אצל המציע.
5. לצד הטענות המהותיות – שהועלו בעתירה וגם בדיון הוסיף העותר לאחר שנמסרו תגובת המדינה וכתב התשובה טענות הנוגעות לדרך קבלת ההחלטה. בהקשר זה טען העותר כי מאחר וגם המדינה מסכימה כי "יש בקביעה זו לצמצם את טווח המציעים הפוטנציאליים, אך לטעם המשיב מדובר בפררוגטיבה של עורך המכרז בהתאם לנימוק המשכנע של המשיב ואופי העבודה והשירותים הנדרשים", הרי שהנטל להראות כי ההחלטה התקבלה על בסיס תהליך ראוי, איסוף נתונים ועיבודם ושקילת החלופות השונות מוטל על המדינה והיא לא עמדה בו שכן לא הוצג דבר המשקף תהליך קבלת החלטות מושכל בקשר עם תנאי הסף. עמדתו של העותר כי די בטעם זה להביא לבטלות תנאי הסף.
6. לדעת העותר קיימות חלופות אחרות בדמות התחייבות אישית של העובדים לספק את השירות בכל תקופת המכרז, המלצות ממעסיקים קודמים של אותם עובדים, מתן אפשרות לעורך המכרז לדרוש החלפת עובד כזה או אחר ככל שלא יהיה מרוצה מביצועיו או שינוי מעמד התנאי מתנאי סף לתנאי איכות. לא הונח כל יסוד להניח כי אותן חלופות נבחנו למול הנזק הצפוי ממיעוט ההצעות.
7. המדינה חולקת על פרשנות העותר את תנאי הסף ואינה מסכימה למסקנה שהוא מסיק מהם, אף שהיא נכונה להניח כי אכן תנאי הסף מצמצם את מספר המציעים. המדינה מסבירה כי דרישת הוותק נועדה לצמצם את סיכויי הזעזועים ואת פוטנציאל העזיבה היות ומדובר בעובדים שיש כבר הרגלי עבודה איתם וניסיון מוכח לעבודה מוצלחת. אותו ותק, לגישת המדינה, נועדת לסנן מציעים שהקימו צוותי עבודה אד-הוק, רק לצורך המכרז ולבחור מבין חברות שלהן ניסיון עבודה מוכח וצוות עבודה מגובש שהוכיח שרידות תעסוקתית.
8. תמיכה לעמדתה מוצאת המדינה בדוגמאות ממכרזים אחרים שערכה וגם בהם נדרש וותק של עובדי המציע במקום העבודה. על רקע היקף החיובים המטופלים במסגרת המכרז, כך עמדת המדינה, יש חשיבות רבה למהימנות העובדים ולקיומו של קשר עבודה שוטף בין המציע לבין העובדים. עם סיכום כתב התשובה שבה המדינה ומאשרת כי: "אכן ניתן לומר כי תנאי הסף שבנדון מגביל לכאורה מציעים פוטנציאליים מלהתמודד במכרז, אולם למיטב הבנת המשיב, זהו טיבם של תנאי סף".
9. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל במובן זה שאותו חלק בתנאי הסף הדורש כי העובדים המקצועיים, בעלי הניסיון בתחום המיסוי העירוני, שיועסקו על ידי המציע יהיו בעלי וותק של שנה, בטרם מתן ההצעה, במקום העבודה - יבוטל.
10. על עורך המכרז להימנע מלקבוע תנאים להשתתפות "אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז" (סעיף 2א' לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992) וכן עליו להימנע מתנאי סף שיש בהם כדי ליצור "מועדון סגור" של מציעים שלגופים הציבוריים השונים נוח לעבוד עמם (ר' עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד. די. בטיחות בע"מ (18.7.2010) (להלן: "נתיבי איילון") פסקה 15 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור; פסקה א' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין).
11. החלטת הרשות לקבוע תנאי סף מצויה במתחם הביקורת השיפוטית ועל בית המשפט לבחון את סבירות החלטתה בכל הנוגע לתכליות דיני המכרזים; לענייניות, לתרומה שיש בתנאי שהוצב להצלחת יעדי המכרז ולזיקה בין תנאי הסף לבין התחרות ההוגנת בתנאי שוויון. החשש הוא ממצב שבו תנאי הסף שנקבע פוגם במטרת המכרז:

"מאידך גיסא, הפועל היוצא מהצבת תנאי סף הינו צמצום התחרות ופגיעה ביעילות הכלכלית של המכרז. תנאי סף עלול לפגוע במציע יתר על המידה במקום בו הוא עומד בכל הפרמטרים מלבד אותו תנאי, כך שהצעתו נפסלת בכללותה בשל רכיב אחד מבין שלל דרישות עורך המכרז. שיקול זה אף מתחזק לאור האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק, לפיו יש להעדיף דרך פעולה שמגבילה פחות את חופש העיסוק. הצבת דרישה כתנאי סף מהווה פתח להתדיינויות משפטיות לגבי פרשנות התנאי, ובנוסף היא איננה ערובה לטוהר המכרז. הצבת דרישה כתנאי סף מגבילה את שיקול הדעת של עורכי המכרז ומונעת לעיתים יעילות בהליך בחירת הזוכה במכרז. תנאי סף אף עלול לפגוע בעקרון השוויון ולהנציח מצב של אי תחרות"

(עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, (6.9.2011) פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית).

1. לפיכך יש לבחון את מטרתו של תנאי הסף האמור ולצדה של בחינה זו לשקול האם אין בהכללתו במסגרת המכרז משום פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק (ר' עומר דקל, מכרזים, עמ' 278 (2004)).
2. יישום הדברים שלעיל לענייננו מלמד כי תנאי הסף הדורש וותק תעסוקתי של שנה מחייב התערבות. מסקנה זו מתקבלת בשל מהותו של התנאי ובשל טיב התהליך שהתקיים לקביעתו.
3. אין למעשה מחלוקת כי המדינה תתקשה למצוא מועמדים לשמש כחברת ניהול שעונים על התנאי האמור ולמצער כי אכן התנאי האמור מצמצם את מספר המציעים, שכן בשל שילוב תנאי הסף הסבירות שחברה שעיסוקה בניהול ועונה על דרישות הגודל, היקף הפעילות והניסיון, גם מעסיקה משך שנה בעלי ניסיון בתחום המיסוי המוניציפאלי נראית על פניה נמוכה. לחברה כזו, שאינה עוסקת במיסוי מוניציפאלי, אין צורך בהעסקה מוקדמת של עובדים מומחים בתחום זה ולחברות שאכן נדרשות לבעלי מומחיות זו – אין אפשרות לגשת למכרז – או בשל כך שהן חברות ביצוע או בשל כך שהן נותנות שירותים לרשויות המקומיות, אלא אם אחת מהן מעוניינת לוותר על עבודתה עם רשויות מקומיות לטובת המכרז, דבר שגם הוא מוטל בספק ואינו נקי מקשיים. המדינה לא הצליחה להצביע מיהן אותן חברות ניהול, למעט אידע, שבהגדרתן יכולות למלא את התנאי האמור אלא אם הדבר קרה באופן מקרי.
4. נוכח הפגיעה בתחרות וצמצום מספר המשתתפים נדרשת בחינה עד כמה משקלה של דרישת ה"שרידות התעסוקתית", בהתחשב במהות המכרז וצרכי המדינה מחברת הניהול מצדיק את הגבלת התחרות ואת הפגיעה בציבור בשל מיעוט ההצעות. כפי שציין העותר קיימות חלופות אחרות, פוגעות פחות בתחרות ומאפשרות התמודדות מצד מציעים רבים יותר, שלא הוברר עד תום מדוע לא ניתן להסתפק בהן. כך, מתן משקל לנתון זה במסגרת ציון האיכות יכול לתת מענה הולם לקושי שנובע מאי יציבות תעסוקתית וכך גם אפשרויות אחרות ובהן דרישת התחייבות להעסקה לפרק זמן מוגדר או דרכים נוספות, שאת חלקן מנה העותר.
5. לא זו אף זו, המדינה לא עמדה בנטל להראות כי בחנה את האיזון המתחייב בין השיקולים התומכים בקביעת תנאי הסף האמור לבין השיקולים התומכים בהימנעות מהכללתו כתנאי סף. עיון בכתב התשובה, בסעיפים אליהם הפנה בא כוחה המלומד של המדינה בתשובה לשאלה היכן ניתן ללמוד על הדיון שהתקיים, מלמד כי כל שנכתב הוא "כי למשיב ניסיון שלילי מוכח עם נותני שירותים אשר לא הוכיחו נסיון משותף של צוות העבודה במכרז" וכן כי "נוסח התנאי מבוסס... על נסיון המשיב...". כאשר ענייננו פגיעה כה חמורה בתחרות, במכרז ראשון מזה 16 שנה (שבהן נשכרה חברת ניהול ללא מכרז) המעט שניתן לצפות הוא כי תונח תשתית עובדתית שתתמוך בקיום דיון סדור באיזון המתחייב בין האינטרסים השונים – אלה התומכים בהכללת התנאי האמור כתנאי סף ואלה התומכים במציאת חלופות הפוגעות פחות בתחרות. כאן המקום להזכיר כי למרות חשיבותה של "שרידות תעסוקתית", כהגדרתה של המדינה, נושאי תפקיד אחרים בחברתה ניהול אינה נדרשים לכך, ובהם מנהל הצוות (סעיף 5.10).
6. לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מביטול אותו חלק בתנאי הסף הדורש וותק מקצועי של שנה אצל המציע לשני העובדים בעלי הניסיון במיסוי מוניציפאלי (הסיפא לסעיף 4.8 של המכרז).

הטענות האחרות

1. המדינה העלתה שתי טענות סף. הטענה הראשונה היא לשיהוי ניכר בהגשת העתירה ובהגשתה ארבעה ימים טרם המועד הסופי להגשת הצעות וזאת על אף שתנאי הסף פורסמו כבר ביום 1.5.14 וכי העותר לא טען דבר בקשר אליהם. גם בשאלות ששיגר העותר לעורך המכרז במהלך חודש יולי צוין כי העותר סבור "שנראה שהמדובר בתנאי ספציפי עבור חברה מסוימת". עמדת המדינה היא שהיה על העותר להביא את השגותיו בפני ועדת המכרזים עוד באותו שלב ולמצער עם פרסום תשובות ההבהרה ביום 9.9.14. בנוסף היה העותר יכול לפנות, לטענת המדינה, לחשבת הכללית במשרד האוצר, אך דבר זה לא נעשה. פנייה מאוחרת שמותירה 48 שעות לתגובה מקימה טענת שיהוי. לטענת העותר אין בטענה ממש שכן הוא המתין עד למיצוי הליך התשובות לשאלות ההבהרה ומיד לאחר קבלת התשובות בסבב השני של השאלות פעל לביטול התנאי. לצד טענותיו לגבי היסודות הסובייקטיבי והאובייקטיבי של טענת השיהוי ציין העותר כי במקרה זה הפגיעה בשלטון החוק היא חמורה כל כך שדי בה כדי להצדיק את דחיית טענת השיהוי.
2. העיקרון המנחה בכל הנוגע לשיהוי, הן בבית המשפט הגבוה לצדק והן בעתירות מנהליות, הוא כי יש לאזן בין מידת הפגיעה באינטרסים של בעלי הדין השונים בעקבות קבלת העתירה או דחייתה בנקודת הזמן הנבחנת. בהתאם לרציונאל זה, עשויה עתירה להיות מוגשת באיחור ניכר ולא להיחשב לכזו שהוגשה תוך שיהוי, בעוד אחרת שהוגשה תוך פרק זמן קצר יותר מגמר הפעולה המינהלית, תידחה על הסף בעילה זו. מדובר בשאלה נסיבתית שתוכרע לפי עובדותיו המשתנות של כל מקרה וכנגזרת של האינטרסים העומדים על הפרק. במסגרת איזון זה ישקלו מחד גיסא האינטרס של העותר בבירור הסכסוך שעמד ביסוד הגשת העתירה, ומאידך גיסא האינטרסים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים, שחלוף הזמן והמצג האובייקטיבי שנוצר הביאו גם אותם לבצע פעולות שונות על יסוד ההנחה שההחלטה הנתקפת תוסיף לעמוד. אינטרס נוסף שיש לשקול בעת בחינת טענה לשיהוי הוא האינטרס הציבורי הרחב. היבט אחד של אינטרס זה עניינו בשלטון החוק ובשאלה עד כמה עלול זה להיפגע אם תתקבל טענת השיהוי והעתירה תידחה. היבט אחר של אינטרס הציבור מתמקד בתכלית בדבר זירוז ההליכים שבבסיסה הרצון להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שבין האזרח לבין הרשות המינהלית, לפזר את הערפל המשפטי ולהשיג ודאות (בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פסקאות 12-13 וההפניות שם (6.9.11)). במסגרת זו נהוג לבחון שלושה יסודות: "היסוד הראשון הינו 'השיהוי הסובייקטיבי', קרי, האם יש בהתנהגות העותרים כדי לרמז על כך שוויתרו על זכויותיהם. היסוד השני הינו 'השיהוי האובייקטיבי', במסגרתו נבדקת הפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים. היסוד השלישי עניינו במידת הפגיעה בשלטון החוק שיש במעשי הרשות, נשוא העתירה" (עע"ם 3874/02 עיריית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח (5) 877, 884 (2004), בר"ם 5793/06 ד"ר ח'אלד דיאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת, פסקה 12 (20.9.06), בג"ץ 6422/10 יחיא אשתר נ' משרד החקלאות, פסקה 6 (21.11.10)).
3. מבלי להידרש לטענות לעניין עצם קיומו של שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי מקובלת עלי עמדת העותר כי הפגם שנפל בקביעתו של תנאי הסף הוא חמור דיו שיש בו כדי להצדיק התערבות אף אם נפל שיהוי. מכל מקום, ספק אם נסיבות המקרה, כפי שטען העותר, מצביעות על שיהוי סובייקטיבי, בין היתר, בשים לב לכך שהתשובות ל"סבב השני" של שאלות ההבהרה נמסרו למשתתפי המכרז רק ביום 16.11.14 (כתשעה ימים לפני הגשת העתירה) או על פגיעה ממשית במדינה או במציעים האחרים כתוצאה מאותו שיהוי, במיוחד כאשר נשאלה שאלה על כך בסבב השאלות הראשון.
4. הטענה השנייה שהועלתה נוגעת לכך שהעותר הגיש הצעה למכרז להתקשרות עם חברות הביצוע, לא זכה, עתר לבית המשפט ולאחר שעתירתו נדחתה ערער על כך לבית המשפט העליון והערעור תלוי ועומד. עמדת המדינה היא כי העותר מבקש ליהנות משני העולמות ולהשהות את קיום המכרז כדי לראות אם ערעורו יתקבל. העותר מבקש לדחות את הטענה ומצהיר כי ככל שהמכרז יתוקן ויתאפשר לו להתמודד וככל שיזכה יוותר על הערעור שהגיש. גם בהיבט זה של טענות המדינה לא מצאתי ממש ואיני סבור כי נפל פגם כלשהו בהתנהגותו של העותר. העותר לא משמש חברת ביצוע והמדינה התקשרה מכוח המכרז עם גופים אחרים שפועלים. עצם רצונו של העותר להעמיד לבחינה ערעורית את ההחלטה אינו שולל ממנו אפשרות להתמודד כאשר ברור כי לא יוכל לשמש בשני התפקידים.
5. בשולי הדברים אציין כי נטענה טענה נוספת לדחיית העתירה והיא כי העתירה הוגשה על ידי משרד עורכי דין ולא צורפה כעותרת אותה חברת ניהול עלומה שאמורה הייתה להתמודד. איני סבור כי יש בכך כדי להביא למסקנה אחרת. חברות הניהול השונות אינן יכולות להתמודד במכרז בשל תנאי הסף האמור. האמירה של העותר כי פנה לחברות כאלה ונדחה אינה נסתרת ודי בכך כדי להקנות לו זכות עמידה.

סיכום

1. העתירה מתקבלת באופן שבו נקבע כי הסיפא לתנאי הסף שבסעיף 4.8 – שעניינו דרישת וותק של שנה אצל המציע לעובדים הנזכרים שם - בטל. ועדת המכרזים תשקול את עתידו של המכרז או את תיקונו בהתאם לקביעה זו. המדינה תשלם לעותר שכר טרחת עורך דין בסכום של 75,000 ₪ וכן את הוצאות המשפט.
2. אשר למערכת היחסים שבין העותרת לבין המשיבה מס' 2, אידע, הרי שמצאתי כי יש ממש בטענתה של אידע כי בשל טענות שונות שהיו בנוסח הראשון של העתירה נדרשה להגשת תגובה מקדמית ולהתייצבות לדיון המוקדם וכי תיקון העתירה חסך את המשך התייצבותה. בהתחשב בכך תישא העותרת בשכר טרחת עורך הדין של אידע בסכום של 12,000 ₪. אין צו להוצאות במערכת היחסים שבין העותר לבין המשיבים האחרים.

ניתן היום, י"א טבת תשע"ה, 02 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.