לפני:

כב' השופטת הדס יהלום, סגנית נשיאה

נציג ציבור (עובדים) מר יגאל כוחלאני

נציג ציבור (מעסיקים) מר יעקב ענב

החלטה

1. בפנינו בקשה למתן סעדים זמניים שעניינם הקפאת הליכי מכרזים שפורסמו על ידי המדינה, לתפקידים אותם ממלאים כיום המבקשים.

כן מבוקש להורות על הותרת המבקשים בעבודתם, בתפקידים אותם הם ממלאים כיום, עד להכרעה בתיק העיקרי.

2. במסגרת התביעה העיקרית, עותרים המבקשים להכיר בהם כעובדי מדינה במשרד הפנים, וזאת ללא כל תנאי וללא צורך במכרז.

3. להלן העובדות כפי שעולות לכאורה מחומר הראיות שהוגש עד כה:

א. המשיב 1, משרד הפנים, הוא משרד ממשלתי האחראי על מנהל התכנון שהינו גוף מטה תכנוני מקצועי האחראי על התקנתן וקביעתן של תקנות התכנון והבניה והפעלת סמכויותיו של שר הפנים על פי חוק התכנון והבניה.

ב. בשנת 2008 פרסם משרד הפנים מכרז פומבי לקבלת שירותים תפעוליים ומקצועיים לצורך הפעלת הועדה לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות, עם זכות ברירה להרחבת השירותים למוסדות תכנון אחרים (להלן: "מכרז תפעול ות"ל").

ג. באותה שנה פורסם מכרז נוסף לקבלת שירותי ארכיב למנהל התכנון ולשכות התכנון המחוזיות (להלן: "מכרז שירותי ארכיב").

ד. בשנת 2010 פרסם משרד הפנים מכרז לקבלת שירותים לוגיסטיים לצורך הפעלת הועדה המחוזית – מקומית מחוז מרכז לשטח נתב"ג (להלן: "מכרז נתב"ג").

ה. המשיבות 2 ו-3 ניגשו למכרזים שפורסמו כמפורט לעיל וזכו בהם.

משיבה 2, חברת גאו-דע ניהול מידע מקרקעין ונכסים בע"מ (להלן: "חברת גאו-דע") זכתה במכרז תפעול ות"ל וביום 1/1/09 התקשרה עם משרד הפנים בהסכם למתן שירותים לועדות תכנון ובניה, אשר תוקפו הוארך מספר פעמים. נכון להיום ההסכם עומד להסתיים ביום 28/2/15.

ו. חברת גאו-דע זכתה גם במכרז הנתב"ג וביום 5/4/11 התקשרה בהסכם עם משרד הפנים למתן שירותים לועדת נתב"ג, אשר תוקפו הוארך מעת לעת. נכון להיום ההסכם עומד להסתיים ביום 28/2/15.

ז. המשיבה 3, חברת אמן – ארגון ומדעי ניהול יועצים בע"מ (להלן: "חברת אמן"), זכתה במכרז שירותי ארכיב והתקשרה בהסכם עם משרד הפנים למתן שירותי ארכיב למנהל התכנון, אשר תוקפו הוארך מעת לעת. ההסכם עתיד להסתיים ביום 28/2/15.

ח. המבקשים מועסקים (חלקם הועסקו בעבר) על ידי המשיבות 2 ו-3 בתפקידים שונים במסגרת השירותים שמספקות החברות למשרד הפנים על פי המכרזים בהם זכו. המבקשים מועסקים במחוזות שונים של מנהל התכנון. התפקידים אותם ממלאים המבקשים הם בודקי תוכניות, תפקידים אדמיניסטרטיביים ועובדי ארכיב.

ט. רוב המבקשים מבצעים את עבודתם באתרי הועדות השונות במנהל התכנון, למעט המבקשים 30, 31, 32 ו-33, המועסקים באתר אותו שוכרת חברת גאו-דע בעיר רמלה, לצורך מתן שירותים לועדת התכנון נתב"ג.

עבודתם המבקשים מתבצעת תחת פיקוח מצד נציגי מנהל התכנון.

י. המבקשים מועסקים על ידי המשיבות 2 ו-3 בועדות התכנון השונות ובמטה מנהל התכנון, בין שנה וחצי ל-3 שנים.

יא. בתחילת שנת 2012 נחתם הסכם עקרונות בין משרד האוצר להסתדרות הכללית, במסגרתו הוסכם כי המדינה תפעל לאיתור ומניעה של מקרים בהם מועסק עובד קבלן שירותים בחצר המדינה "כתף אל כתף" לצד עובד מדינה המועסק באותו עיסוק, תקופה העולה על 9 חודשים.

בהתאם לכך בחודש 5/12 פורסם חוזר נש"מ בדבר ישום הסכם העקרונות, אשר הורה למשרדים להגיש נתונים בעניין עובדים המועסקים "כתף אל כתף" לצד עובדי מדינה ולהמליץ על האופן הראוי להסדרת העניין.

בהמשך ביום 15/7/12 התקבלה החלטת ממשלה מס' 4922 בדבר פטור מחובת מכרז לתפקידים ויחידות המועברים לשירות המדינה. במסגרת ההחלטה נקבע פטור מחובת מכרז לעובדים אשר תפקידם או יחידתם הועברו לשירות המדינה בתנאי שהעובד מועסק בתפקידו תקופה של 5 שנים ומעלה ובכפוף לתנאים שנקבעו בהחלטה.

יב. בעקבות הסכם העקרונות והנחיות הנש"מ ליישומו, ובמסגרת פעולות ליישום ההסכם במשרד הפנים, במיוחד בכל הנוגע לעובדים המועסקים בועדות התכנון באמצעות המשיבות 2 ו-3, אושרו 43 תקנים חדשים במנהל התכנון, בהם 33 תקני בודקי תוכניות, 5 תקני מזכירי ועדות ו-5 תקני עובדי ארכיב.

יג. מתוך התקנים שאושרו פורסמו החל מחודש 10/14, 32 מכרזים לתפקיד בודקי תוכניות.

מכרזי מזכירי ועדות ועובדי ארכיב ממתינים לאישור ועדת חריגים של הממשלה, בשל הקפאה ככלית של תקינה וקליטת עובדים חדשים לשירות המדינה.

יד. בנוסף, באותה תקופה פורסמו 2 מכרזים פנימיים לתפקיד מזכיר ועדה מחוזית ומזכיר ועדות.

טו. המבקשים 1 ו-5 ניגשו למכרזים שפורסמו, זכו בהם ונקלטו כעובדי מדינה.

המבקשת 17 עברה ועדת בוחנים ונקלטה כעובדת מדינה בפטור ממכרז בהתאם להחלטת ממשלה מחודש 7/12.

המבקשת 13 התקבלה אף היא כעובדת מדינה לאחר שנקלטה כעובדת מדינה זמנית ועברה ועדת בוחנים.

טז. חלק מהמבקשים אינם יכולים להתמודד במכרז לתפקידים אותם הם ממלאים כעובדי המשיבות 2 ו-3, בשל אי עמידה בתנאי הסף כגון היעדר תואר ראשון או תואר רלוונטי.

יז. לתפקידים אותם ממלאים עובדי חברת אמן ולעובדי חברת גאו-דע המועסקים בועדת התכנון נתב"ג – לא פורסמו מכרזים נכון להיום.

יח. ההסכמים למתן שירותים בין משרד הפנים לבין המשיבות 2 ו-3 עומדים להסתיים ביום 28/2/15. בימים אלה ממתין משרד הפנים לאישור נוסף להארכת ההתקשרות עם המשיבות 2 ו-3 עד לסוף חודש מרץ 2015.

4. טענות המבקשים:

א. המבקשים מועסקים בתפקידי ליבה של מנהל התכנון, חלקם הגדול מועסק כעובדי "כתף אל כתף" לצד עובדי מדינה המבצעים תפקידים זהים.

ב. השירותים אותם סיפקו המשיבות 2 ו-3 למשרד הפנים הם שירות כח אדם והמבקשים הועסקו על ידי החברות כעובדי קבלני כח אדם.

ג. המשיבות 2 ו-3 שימשו כצינור להעברת משכורות בלבד ומלבד זאת לא היה כל קשר שוטף בינן לבין המבקשים.

ד. המשיבות 2 ו-3 לא סיפקו למשרד הפנים "תוצר מוגמר" כמקובל בהתקשרות עם קבלן שירותים. השירות היחיד שסופק על ידן הוא שירותי כח אדם של המבקשים.

ה. המבקשים כולם הועסקו למעלה מ-9 חודשים בחצרי מנהל התכנון באמצעות המשיבות 2 ו-3 . לפיכך, לפי סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, יש לראות בהם כעובדי משרד הפנים מתום 9 חודשים לעבודתם.

ו. החלטת המדינה להפסיק את ההתקשרות עם המשיבות 2 ו-3 ופרסום מכרזים לתפקידים אותם ממלאים המבקשים – פוגעת באפשרותם להיקלט כעובדי מדינה: חלקם אינם עומדים כתנאי סף; לחלק מהתפקידים לא פורסם מכרז; בכל מקרה הם חייבים לגשת למכרז ולהתחרות עם מתמודדים נוספים.

ז. אין לדרוש מהמבקשים להתמודד במכרז על תפקידיהם אלא יש לראות בהם כעובדי משרד הפנים, ללא תנאי.

5. טענות המשיבות 2 ו-3:

א. חברת גאו-דע וחברת אמן אינן בעלות עניין בסעד הזמני המבוקש של הקפאת הליכי מכרז והמשך העסקתם של המבקשים בצורה כזו או אחרת. לכן אין הן נוקטות עמדה בשאלת מתן הסעד הזמני.

ב. החברות מדגישות כי הן חברות למתן שירותים ולא חברות כח אדם.

ג. החברות מעסיקות את המבקשים כעובדיהן לצורך מתן שירותים אותם התחייבו לספק למנהל התכנון בעקבות זכייתן במכרז, ולא כקבלני כח אדם.

ד. החברות מספקות את השירותים כמתחייב בהסכם בינן לבין מנהל התכנון בבחינת "תוצר מוגמר", כחברות למתן שירותים. בתוך חבילת השירותים המלאה מסופק למנהל גם שירות מקצועי באמצעות העסקת המבקשים.

ה. מאחר והמשיבות 2 ו-3 אינן חברות כח אדם – חוק קבלני כח אדם אינו חל עליהן ולהוראת סעיף 12א לחוק אין רלוונטיות.

6. טענות המדינה:

א. המבקשים הועסקו על ידי המשיבות 2 ו-3 שזכו במכרזים למתן שירותים למנהל התכנון.

ב. מדובר במכרזים למתן שירותים, לרבות שירותים תפעוליים ומקצועיים, שירותים לוגיסטיים ושירותי ארכיב.

ג. במסגרת האפשרויות שנבחנו על ידי משרד הפנים ליישום הסכם העקרונות בין האוצר לבין ההסתדרות בעניין עובדי כתף אל כתף, נבחרה האפשרות של קליטת העובדים בהעסקה ישירה, בכפוף להוראות חוק שירות המדינה (מינויים). לשם כך פעל משרד הפנים לקבלת תקנים לתפקידים אותם מבצעים המבקשים.

ד. קבלת עובדים לשירות מדינה נעשית בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (מינויים) בלבד. למבקשים אין זכות קנויה להיקלט כעובדי מדינה ללא חובת מכרז, בין אם יוכרו כעובדי חברות כח אדם ובין אם הועסקו בחברות למתן שירותים.

ה. מאחר והמבקשים הועסקו פחות מ-5 שנים בתפקידים אותם הם מבצעים עבור מנהל התכנון – לא ניתן להעניק להם פטור ממכרז בהתאם להחלטת ממשלה מחודש 7/12.

ו. המבקשים רשאים לגשת למכרזים שפורסמו, חלקם אף ניגשו והתקבלו לתפקיד בעקבות זכייתם במכרז.

ז. לא ניתן לשנות את תנאי הסף רק כדי לאפשר לחלק מהמבקשים להתמודד במכרז. זאת בשל הצורך לשמור על איכות העובדים בשירות המדינה.

7. ביום 15/1/15 – הוגשה בקשת המבקשים לצרף לבקשתם שלושה מבקשים נוספים.

8. ביום 22/1/15 התקיים דיון בבקשה.

בתום הדיון הוחלט על הגשת טיעונים בכתב במסגרת סיכומים.

במהלך הדיון המדינה הודיעה כי ועדת הבוחנים במכרזים שפורסמו, לא תתכנס עד ליום 10/2/15.

9. ביום 27/1/15 הוגשה הודעה מטעם המבקשים בנוגע לרשימת המבקשים.

במסגרת ההודעה נמסר בין היתר כי עניינה של המבקשת 33 אינו רלוונטי להמשך הדיון בתיק.

ביום 29/1/15 הוגשה תגובת המדינה לרשימת המבקשים.

10. הצדדים הגישו סיכומי טענות בכתב.

11. לאחר שבחנו את טענות הצדדים להלן החלטנו.

רשימת המבקשים

12. מהודעת המבקשים מיום 27/1/15 עולה כי 4 מהמבקשים (המבקשים 1, 5, 13 ו-17) התקבלו כעובדי מדינה בתפקידים בהם שימשו כעובדי חברת גאו-דע.

עוד התברר כי המבקשים 8, 10 ו-24 התפטרו מעבודתם אצל המשיבות על מנת לעבור לעבוד במקומות חדשים.

13. בהודעת המבקשים נטען כי הדיון בתיק העיקרי רלוונטי לכל המבקשים, למעט המבקשת 33, בין היתר לצורך קביעת זכויותיהם כעובדי מדינה מיום חלוף 9 חודשים לעבודתם באמצעות המשיבות 2 ו-3.

לגבי הסעד הזמני, טוענים המבקשים כי הסעד הראשון (הקפאת הליכי מכרז) רלוונטי לכל המבקשים (מעט מבקשת 33) ואילו הסעד השני (המשך העסקה) אינו נוגע למבקשים 1, 5, 13, 17, 8, 10 ו-24.

14. לטענת המדינה יש למחוק את כל המבקשים שאינם נמצאים עוד במעמד המתאים, כעובדי המשיבות 2 או 3.

15. לעניין הבקשה לצירוף מבקשים –

מדובר בשלושה עובדים אשר עניינם דומה לעניינם של יתר המבקשים. אין מניעה לצרפם להליך משהבקשה הוגשה לפני שהתקיים דיון.

לפיכך המבקשים אור אבני, מירה סיקרון ויפעת שצקין – מצורפים בזאת כצדדים להליך, ויכללו ברשימת המבקשים.

16. לגבי העובדים שנקלטו כעובדי מדינה –

הסעדים המבוקשים במסגרת ההליך הזמני אינם עוד רלוונטים לגביהם.

ככל שיש למבקשים אלה טענות בקשר לזכויות המגיעות להם כעובדי מדינה בתקופת העסקתם במשיבות 2 ו-3 – מקומן להתברר בהליך העיקרי ולא בהליך הזמני.

לפיכך המבקשים 1, 5, 13 ו-17 ימחקו מרשימת המבקשים.

17. המבקשים 8, 10 ו-24 ביקשו שלא להיכלל בהחלטה בהליך הזמני, ולפיכך גם הם ימחקו מרשימת המבקשים.

18. לגבי המבקשת 33 – לאור הודעת המבקשים כי עניינה אינו רלוונטי להליך – תימחק גם היא מרשימת המבקשים.

19. לגבי המבקשים 3, 14 ו-27 – לטענת המבקשים, עובדים אלה לא סיימו את עבודתם במנהל התכנון אלא הועברו מהעסקה באמצעות המשיבה 3 להעסקה באמצעות המשיבה 2. בנסיבות העניין אין מקום למחיקתם מרשימת המבקשים.

תחולת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם

20. אחת המחלוקות העיקריות שנתגלעה בין הצדדים בענייננו היא האם העסקת המבקשים במנהל התכנון באמצעות המשיבות, נעשתה במתכונת של עובדי חברת כח אדם או עובדים בחברה למתן שירותים.

כפועל יוצא, מתעוררת שאלת תחולתו של חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם.

בראשית הדברים נבהיר ונחדד כי החלטתנו זו ניתנת על פי ראיות לכאורה, ללא שכל התשתית העובדתית נפרשה בפנינו.

המסגרת הנורמאטיבית

21. בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם הוגדר "קבלן כח אדם":

"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם".

"קבלן שירות" מוגדר באותו סעיף:

"מי שעיסוקו במתן שירות באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה, באמצעות עובדיו, אצל זולתו".

תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה הם "שמירה ואבטחה" ו"ניקיון".

22. סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם קובע:

"(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.

(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין."

23. סוגיות הנוגעות לתבניות העסקה מורכבות, לרבות יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ, הובאו לא אחת לפתחם של בתי הדין.

בפסיקתו הענפה עמד בית הדין הארצי על ההבחנה בין מיקור חוץ של פונקציות, העסקה באמצעות חברת כח אדם והעסקה פיקטיבית באמצעות חברת כח אדם (ר' ע"ע 273/03 שוואב נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 2/11/2006); ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום (ניתן ביום 2/11/2008)).

לעניין זה נפסק:

"מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו".

(ר' ע"ע 478-09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים (ניתן ביום 13/01/2011) וההפניות שם)

בפסק דין שניתן לאחרונה סיכם בית הדין את ההלכה בהתייחס למיקור חוץ של פונקציות כדלקמן:

"על פי הפסיקה, מיקור חוץ אותנטי של פונקציות מתקיים כאשר פונקציה מסוימת בהליך הייצור של מפעל אחד מועברת למפעל אחר, המתמחה בביצועה. קבלן השירות מספק למזמין את השירות או את המוצר אשר מיוצרים ומבוצעים על ידי עובדיו שלו, והדגש הוא על כך שקבלן השירות אינו מספק עובדים למזמין אלא מספק את השירות הנחוץ לו. לעתים קבלן השירות מייצר את המוצר בחצריו ומספק אותו למזמין, ולעתים הקבלן מספק את השירות או את המוצר בחצריו של המזמין. כאשר מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה, מבצעי העבודה הם עובדיו של קבלן השירות ולא עובדיו של המזמין. בית הדין בפסיקתו הדגיש כי צורת העסקה כזו הינה לגיטימית, ומאפשרת להוזיל את עלויות הייצור וליצור למעסיק גמישות ניהולית מסוימת בתחומים שאינם חלק אינהרנטי מליבת ההתמחות של המזמין."

ע"ע 30139-06-12 רחמים פורתי נ' מודיעין אזרחי בע"מ (ניתן ביום 15/07/2014)

הנשיא אדלר בפסק דינו בעניין פאהום ציין בהתייחס לתבנית העסקה דרך מיקור חוץ של פונקציות:

"במיוחד המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של אותו המפעל, כגון אספקת ארוחות לעובדים, הדאגה לניקיון המפעל או השמירה בו."

24. בעניין חסידים פורטו מבחני העזר לזיהוי מעסיק, לצורך ההבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה לבין הסדר פיקטיבי שנועד להסוות את יחסי העבודה עם המשתמש, כאשר קבלן המשנה משמש כצינור להעברת תשלום בלבד:

"מבחני עזר אלה עדיין עומדים על כנם בפסיקה הנוכחית, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו; ועוד...."

מן הכלל אל הפרט

25. בענייננו הן המבקשים והן המשיבים מפנים למבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין זיהוי המעסיק והבחנה בין תבניות ההעסקה השונות, לתמיכה בגירסתם לגבי מעמדם של המבקשים.

לטענת המבקשים במהלך עבודתם ההתקשרות המהותית נערכה בינם לבין מנהל התכנון, אשר נציגיו קיבלו אותם לעבודה ופיקחו על עבודתם, לרבות שעות העבודה, טיב העבודה, חופשות וכדו'. ההתקשרות שלהם עם המשיבות 2 ו-3 היתה פורמאלית בלבד לצורך העברת דיווחי שעות וקבלת שכר.

מנגד טוענים המשיבים כי המבקשים הועסקו בפועל על ידי המשיבות 2 ו-3 אשר קיבלו אותם לעבודה, קבעו את תנאי שכרם ובידיהן היה הכח לפטרם.

26. קביעה בדבר זהות המעסיק וצורת ההתקשרות בין הצדדים בתבנית העסקה משולשת, היא קביעה כבדת משקל שמצריכה בחינה עובדתית ומשפטית מעמיקה.

27. בשלב זה לא הובאו די ראיות שיש בהן כדי לבסס מסקנה ברורה וחד משמעית באשר לצורת ההתקשרות בין המבקשים למשיבות 2 ו-3 ובין המשיבות 2 ו-3 למשרד הפנים.

28. מטעם המבקשים הוגש תצהיר אחד בלבד, של המבקש 1, מר ניר שחר, אשר נכון להיום כבר נקלט כעובד מדינה בתפקידו במנהל התכנון.

כמפורט לעיל, מר שחר נמחק מרשימת המבקשים בהליך הזמני.

מלבד תצהירו של מר שחר לא הובאה ולו ראשית ראיה מטעם המבקשים לתמיכה בטענתם בדבר אופן קבלתם לעבודה וקיומם של מבחני עזר נוספים. זאת אף לא במידה הלכאורית הנדרשת בהליך הזמני.

במיוחד אמורים הדברים נוכח העובדה שקיימת שונות בין המבקשים מבחינת מהות התפקיד -עובדי משיבה 2 הועסקו כבודקי תוכניות ומזכירי ועדות, עובדי משיבה 3 הועסקו כעובדי ארכיב.

29. כל שניתן לקבוע בשלב זה הוא כי המשיבות 2 ו-3 זכו במכרזים למתן שירותים שונים למשרד הפנים, בכללם שירותי בדיקת תוכניות, שירותים אדמיניסטרטיביים ושירותי ארכיב.

30. בהתייחס לחלק מהתפקידים שביצעו המבקשים, כגון תפקידים של בודקי תוכניות, עולה לכאורה כי לא מדובר בעיסוק צדדי של מנהל התכנון אלא בליבת פעילותו ועשייתו במסגרת אחריותו על הליכי התכנון והבניה.

חלק מהמבקשים אף הועסקו כעובדי "כתף אל כתף" לצד עובדי משרד הפנים בתפקידים דומים.

31. רוב המבקשים (למעט עובדי ועדת התכנון נתב"ג) הועסקו בחצרי מנהל התכנון ונציגי מנהל התכנון פיקחו על עבודתם מבחינה מקצועית.

32. העובדה שמשרד הפנים פעל ופועל לקבלת תקנים לתפקידים שונים שביצעו המבקשים, מעידה לכאורה כי מדובר בתפקידים חיוניים במסגרת פעילותו של המשרד ולא בפעילות נלווית (בשונה משירותי ניקיון, אבטחה והסעדה).

כל אלה תומכים לכאורה בגירסת המבקשים לפיה ההתקשרות בין המשיבות 2 ו-3 לבין משרד הפנים היתה לאספקת שירותי כח אדם ולא מיקור חוץ של פונקציה.

33. מנגד קיימים סממנים התומכים בגירסת המשיבים לפיה שירותי המשיבות למשרד הפנים היו בבחינת מיקור חוץ של שירות בשלמותו.

כך למשל מתן שירותי ארכיב (שסיפקה חברת אמן) אינו בהכרח מהווה חלק מגרעין העשייה של מנהל התכנון.

הובהר שארבעה מהמבקשים הועסקו בועדת תכנון נתב"ג, כשהעבודה בפועל התבצעה במשרדים שנשכרו לשם כך על ידי חברת גאו-דע, תוך שימוש בציוד שהחברה העמידה לרשותם.

34. בכל הנוגע לתשלום השכר והזכויות, המבקשים טענו (בתצהיר מר שחר) שהשכר שולם בפועל על ידי המשיבות אך כל הפיקוח על שכר, חופשות וכיו"ב, נעשה על ידי עובדי מנהל התכנון. המשיבות טוענות שהן אלה שקבעו את תנאי השכר וניהלו את כל הכרוך בשכר העבודה לרבות ניכויים לקרנות הפנסיה ועוד.

מדובר בסוגיה עובדתית הטעונה בירור מעמיק יותר.

35. בשלב זה של ההליך לא הובאו ראיות כלשהן לגבי פעילות נוספת של המשיבות לרבות התקשרויות שלהן עם גופים אחרים.

מידע מסוג זה יכול להוות אינדיקציה לאופי פעילותן של המשיבות, כחברות למתן שירותים או כחברות כח אדם.

36. סיכום חומר הראיות הדל שהובא בשלב זה של ההליך מעלה כי לא ניתן לקבוע מסמרות בעניין.

אין די בראיות שהובאו עד כה כדי לקבוע כי העסקת המבקשים נעשתה באמצעות חברת כח אדם ולא במסגרת מיקור חוץ אותנטי של פונקציה, כנטען על ידי המשיבים.

37. לאור האמור, לא ניתן לקבוע בשלב זה של ההליך כי יש להחיל על המבקשים את הוראת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, באופן שיחייב את משרד הפנים לקלוט אותם כעובדי מדינה.

קליטת המבקשים כעובדי מדינה ללא חובת מכרז

38. אף לו היינו קובעים כי הוכח שהמשיבות הינן חברות כח אדם כמשמעות המונח בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, לטעמנו לא היה בכך די כדי להעניק למבקשים את הסעד הזמני המבוקש.

39. הדרך לקבלת עובדים לשירות המדינה נקבעה בחוק שירות המדינה (מינויים).

סעיף 19 לחוק קובע:

"לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות."

בחוק עצמו נקבע מספר חריגים מצומצם לקליטת עובד ללא חובת מכרז.

בסעיף 42 לחוק המינויים נקבע:

"לא ינהגו עוד לפי הוראות כל דין אחר בדבר קבלת אדם לשירות המדינה, פרט לחוק זה; אולם הוראות חוק זה אינן גורעות מהוראות חוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959."

40. סעיף 21 לחוק המינויים, שעניינו פטור ממכרז, קובע:

"ועדת השירות; וועדת השירות רשאית, בין בדרך כלל ובין במקרה מסויים, להתיר, בתנאים שתקבע, או ללא תנאי, מינוי למשרה בלי שהוכרז עליה כאמור, אם המועמד עובר לשירות המדינה לפי חוק זה עקב אחת מאלה:

(1) העברת משרתו או יחידתו של המועמד ממוסד מוכר כמשמעותו בסעיף 61 לחוק שירות המדינה (גימלאות), תשט"ו-1955 – לשירות המדינה;

(2) העברת משרתו או יחידתו של המועמד מארגון ציבורי כמשמעותו בפרק החמישי לחוק שירות המדינה (גימלאות), תשט"ו-1955 – לשירות המדינה, אם על העברת המועמד חל הסכם כללי או מיוחד לפי סעיף 62א לאותו חוק;

(3) העברה ממשרה בשירות המדינה שחוק זה אינו חל עליו."

בהחלטת ממשלה מחודש 7/12 התקבלה בהתאם להוראות סעיף 21 הנ"ל, במסגרתה נקבעו תנאים למתן פטור מחובת מכרז לעובדי "כתף אל כתף". התנאי המרכזי הוא כי העובד הועסק בתפקידו במשך 5 שנים.

כפי שפורט לעיל, אחת המבקשות שעמדה בתנאי זה, התקבלה כעובדת מדינה בפטור ממכרז, לאחר שעברה ועדת מינויים.

יתר המבקשים אינם עומדים בתנאי זה, שכן משך העסקתם אינו עולה על שלוש שנים.

41. בפסק דין בעניין שוואב התייחס הנשיא אדלר להבחנה בין "עובד של המדינה" או "עובד במדינה" לבין "עובד מדינה" כדלקמן:

"אף אם ייקבע, כי דברת היתה עובדת מדינה, ... אין לקבוע כי דברת הינה "עובדת קבועה" או עובדת מדינה לפי חוק שירות המדינה מינויים, שכן היא: לא התקבלה לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קבלה כתב מינוי כעובדת מדינה. כך אף נפסק על ידנו בעבר בשורה של פסקי דין ובהם בע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל/משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם, ניתן ביום 04.09.03), לאמור "אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן 'אוטומטי'. הקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959"."

בדומה לכך נפסק גם בפסק דין בעניין פאהום כי:

"קביעת זיהוי המעסיק משמעה שבין אותם צדדים מתקיימים יחסי עובד – מעביד ותו לאו. קביעה שפלוני הוא עובד המוסד או עובד מדינה מוגבלת לטיב היחסים שבין העובד למעסיק אך אין בה כדי להשליך על שאלת מעמדו של העובד בתוך הארגון. מעמד זה צריך להקבע על פי הכללים הנוהגים אצל המעסיק, בענייננו – המוסד."

בע"ע 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נ' משה חג'בי ו 15 אח' (ניתן ביום 2/2/2006)

"הכרה בעובד כעובד מדינה אינה דבר של מה בכך. עובד מדינה אינו מתקבל לשירות בדרך בה שוכר מעסיק פרטי עובדים. עובדים בשירות המדינה עוברים תהליך מינוי על פי חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) ועל פי הוראות התקשי"ר. הוראות החוק והתקשי"ר נועדו להבטיח שבעלי הכישורים הטובים ביותר יזכו בתפקיד (ראו: דב"ע מד/20-4 חלמיש חברה ממשלתית עירונית - מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320, 327). לשם כך, מחייב חוק המינויים, בין היתר, פרסום מכרז פומבי כתנאי למינוי אדם לעובד מדינה (סעיף 19 לחוק). בחוות דעתו בעניין חסון עמד חברי הנשיא אדלר על כך ש"יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו" (שם, סעיף 5 לפסק דינו של הנשיא)."

42. מהאמור לעיל עולה כי גם אם יתברר שהמבקשים הועסקו במשרד הפנים באמצעות חברת כח אדם, הרי שלכל היותר יש בכך כדי לקבוע קיומם של יחסי עובד ומעביד בינם לבין משרד הפנים.

ואולם אין בכך כדי להקנות למבקשים מעמד של עובד מדינה קבוע בתקן, על פי חוק שירות המדינה, ללא חובת מכרז. זאת מאחר והמבקשים לא עמדו בתנאים שנקבעו לשם כך בחוק המינויים.

כך גם אין למנוע מהמדינה מלהקצות תקנים לתפקידים שמבצעים המבקשים בפועל ומאיוש התקנים במכרז, על פי הוראות חוק המינויים. זוהי דרך המלך להעסקת עובדים בשירות המדינה, כפי שבאה לידי ביטוי גם בהסכם העקרונות עם ההסתדרות משנת 2012.

בענין זה אנו מקבלים את עמדת המדינה לפיה קבלת המבקשים כעובדים קבועים בשירות המדינה, ללא הליכי מכרז, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ותגרום לפגיעה בעקרון השוויון העומד בבסיס דיני המכרזים.

43. משההוראה הספציפית שנקבעה בסעיף 42 לחוק המינויים גוברת על הוראת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, הרי שאף לו היינו קובעים כי המשיבות הן חברות כח אדם כהגדרתו בחוק, לא היה בכך כדי לזכות את המבקשים בסעד המבוקש.

סיכום

44. אין די בתשתית הראייתית שהוצגה עד כה כדי לקבוע את מעמדם של המבקשים מבחינת זהות המעסיק שלהם והאם הועסקו כעובדי חברת כח אדם או חברה למתן שירותים.

מדובר בשאלות כבדות משקל שלא הובהרו די צרכן בשלב זה.

45. אף לו היינו קובעים בשלב זה כי עסקינן בחברות כח אדם, עדיין לא היה בכך כדי לסייע למבקשים, נוכח הוראות חוק שירות המדינה (מינויים) וההלכות שנקבעו בעניין קליטת עובדי מדינה בתקן.

46. משלא הוכחה זכות לכאורה של המבקשים לקבלת הסעד הזמני המבוקש, אין מנוס אלא לדחות את הבקשה לסעד זמני.

47. בסמוך לחתימת החלטה זו הוגשה בקשת ההסתדרות הכללית להתייצבות והגשת עמדה. בבקשה נטען כי ההסתדרות תומכת בטענת המבקשים.

עיינו בעמדת ההסתדרות ולא מצאנו הצדקה לשנות מהחלטתנו בעניין הסעד הזמני.

הערה לפני סיום

48. הובהר כי חלק מהמבקשים אינו יכול להתמודד במכרזים בשל אי עמידה בתנאי הסף.

לטעמנו, נוכח העובדה שאותם מבקשים מועסקים בתפקיד במשך תקופה בלתי מבוטלת, יש מקום לשקול להוסיף סייג לתנאי הסף, המאפשר למי שמילא את התפקיד בפועל להתמודד במכרז, אף אם אינו עומד בתנאי הסף.

49. סוף דבר, הבקשה לסעד זמני נדחית.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתנה היום, 8/2/15 , בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.