פסק-דין

המבקשת ייבאה מכשירי טלפון סלולריים במסגרת עסקיה כחברת תקשורת סלולרית. התגלעה מחלוקת בין בעלות הדין בדבר שווי הטובין אותם ייבאה המבקשת ארצה לצורך מס קנייה. מכאן העתירה לבית המשפט.

כללי:

בעלות הדין:

1. המבקשת הינה חברת תקשורת סלולרית המפעילה רשת סלולרית בארץ, ולצורך עסקיה מייבאת מכשירי טלפון סלולריים ארצה.
2. המשיבה היא רשות המכס, אשר אמונה על הערכת שווי הטובין המיובאים ארצה, הטלת מס קנייה בגינם וגביית מס הקנייה.

העובדות:

1. במסגרת עיסוקיה מייבאת המבקשת ומוכרת ללקוחותיה טלפונים סלולריים מסוגים שונים. בין השאר רכשה המבקשת וייבאה לישראל מכשירי טלפון סלולרי מסוג בלקברי (להלן-"הטלפונים" או "המכשירים"). את הטלפונים רכשה המבקשת ממפיץ בשם Research In Motion UK Limited (להלן-"הספק"), שהוא בעל הזכויות במותג בלקברי. המבקשת התקשרה בהסכם מסגרת עם הספק מכוחו הזמינה המבקשת את מכשירי הטלפון, רכשה אותם וייבאה אותם לישראל.
2. בין שאר תנאי המכר שנקבעו בסעיפים 8 ו-9 לתוספת 1-c להסכם המסגרת, נקבעה זכאות המבקשת להזמין ולקבל במסגרת כל הזמנה תוספת מכשירים "ללא תמורה", בשיעור של עד 5% מסך המכשירים שנכללו בהזמנה המקורית. תוספת זו של מכשירי הטלפון כונתה בהסכם המסגרת Swap Pool Inventory. תרגום מונח זה בעברית הוא החלפת מלאי מאגר (להלן-"מכשירי SWAP"), ותוספת מכשירים אלו ניתנה על ידי הספק בתמורה לכך שהמבקשת ויתרה על אחריות הספק לתקינות המכשירים והציוד הנלווה להם שרכשה מהספק.
3. בנוסף, במסגרת תכנית לקידום מכירות שערך הספק לכל לקוחותיו בעולם, תכנית אשר כונתה HANDHELD PURCHASE PROGRAM (להלן-"תכנית HHPP"), הייתה המבקשת זכאית, כמו כל רוכש מסחרי אחר, לרכוש תוספת של מכשירי טלפון בשיעור של עד 10% מסך כל המכשירים שנכללו בהזמנה המקורית במחיר הנחה של 50% לצורך קידום מכירות.
4. בעת הפדייה מפיקוח המכס של מכשירי הטלפון שנרכשו באמצעות תכנית HHPP הצהירה המבקשת באמצעות סוכן המכס שלה על ערך העסקה בהתאם למחיר רכישתם בפועל של מכשירים אלו בפועל. כמו כן בעת ההצהרה על הטובין הצהירה המבקשת על מלוא המכשירים שיובאו, כולל מכשירי ה- SWAP.
5. ביום 1.12.113 שלחה המשיבה למבקשת הודעת גרעון מעודכנת על סך 1,578,623 ₪ (להלן-"הודעת הגרעון") הכולל חיוב במס קנייה, במע"מ, ברבית והפרשי הצמדה ובקנסות, והכל בתוספת למסים ששלמה המבקשת בגין יבוא המכשירים (להלן-"הדרישה לתשלום מס ששולם בחסר"). את הודעת הגרעון נימקה המשיבה כדלקמן:

"לפי הרשימונים המפורטים בנספח/ים המצ"ב שוחררו טובים שתוארו כ- פלאפונים.

בביקורת שלאחר התרת הרשימונים, נוצר גרעון כמפורט:

הוכנס ערך ריאלי לפלאפון מדגם 9105.

הודעת חיוב זו מבטלת הודעת חיוב מיום 21.10.13."

הודעה זו הינה הודעה לקונית, ולמעשה אין בה פירוט מדוע נשלחה הודעת הגרעון.

1. המבקשת פנתה באמצעות בא כוחה למשיבה בהשגה על הודעת הגרעון וחיובה בתשלום סכומים נוספים למשיבה. המשיבה דחתה את השגתה של המבקשת ועל כן פנתה המבקשת בבקשה זו לבית המשפט.

טענות הצדדים:

1. המבקשת פנתה לבית המשפט בבקשה ליתן צו הצהרתי כדלקמן:

1) כי הערך לצורכי תשלום מס קניה ביבואם של מכשירי הטלפון ע"י המבקשת הוא המחיר שהיא שילמה בפועל לספק בחו"ל, שהוא המחיר שנקבע על פי סעיף 130(1) וסעיף 132(א) לפקודת המכס;

2) לחילופין, אם ימצא בית המשפט כי לגבי מכשירי טלפון מסוימים לא יהווה המחיר ששולם בפועל כערך לצרכי מס קניה, יתבקש בית המשפט להצהיר כי על היבוא נשוא הודעת הגרעון חל סעיף 3 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968 (להלן-"חוק מסים עקיפים") (להלן-"הסעד החילופי הראשון");

3) לחילופי חילופין, אם ימצא בית המשפט כי על הודעת הגרעון לא חל סעיף 3 לחוק מסים עקיפים, יתבקש בית המשפט להצהיר כי מס ערך המוסף וקנסות הפיגורים שנכללו בהודעת הגרעון אינם כדין, ולכן הם בטלים מעיקרם.

לצורך קביעת סמכות השיפוט העניינית העמידה המבקשת את תביעהת על הסך 2.1 מיליון ₪.

1. המבקשת נימקה את עתירתה הנימוקים כדלקמן:

1) בהתאם לסעיף 132 לפקודת המכס קובע שיש לחשב את מחיר העסקה צורכי מכס לפי מחיר הטובין בחו"ל בתוספת הוצאות וסכומים המפורטים בפקודת המכס;

2) בענייננו מדובר במס קנייה ולא במכס, אשר מפנה לפקודת המכס אך ורק לצורך קביעת שווי הטובין בלבד;

3) לגבי מכשירי ה-SWAP ערך העסקה הוא המחיר ששולם בפועל עבור כל מכשירי הטלפון שנרכשו במסגרת כל אחת מעסקאות הרכש, ואין לקבוע חבות נפרדת במס קניה על מכשירים אלו, שכן מכשירים אלו יובאו ארצה לצורך חלקי חילוף, בהתאם לחובת המבקשת על פי דין. גם בהסכם על הספק נכתב שהוא אינו אחראי לתקינות המכשירים, ולצורך כך על כל הזמנה הוא מוסיף כמות בשיעור 5% ממספר הטלפונים שבהזמנה;

4) לגבי מכשירי ה- HHPP ערך העסקה הוא המחיר ששולם בפועל עבור מכשירי הטלפון שנרכשו במסגרת תכנית זו;

5) ככל שהיו הגבלות אשר השפיעו על מכירת המכשירים הנ"ל, הגבלות אלו אינן מהותיות;

6) המבקשת אינה חייבת בתשלום מס קנייה בגין מכשירי HHPP מכוח הסייג הקבוע בסעיף 3 לחוק מסים עקיפים;

7) מאחר ולמשיבה לא הייתה כל סמכות להוציא הודעת גרעון, ממילא חיובי המע"מ בטלים מעיקרם;

8) יש לבטל את קנסות הפיגורים שכן הם הוטלו במועדים מוקדמים;

9) קיימות ראיות המעידות על התשלומים בהם נשאה המבקשת בפועל.

1. המשיבה טענה שיש לדחות את בקשת המבקשת מהסיבות כדלקמן:

1) על המבקשת להוכיח את טענותיה העובדתיות;

2) המשיבה ערכה חקירות בהן התברר שהמבקשת לא הצהירה על הערך המלא של המכשירים שיובאו ארצה;

3) קיים לפחות מקרה אחד בו הספק דיווח ברומניה על ערך טובין גבוה ואילו המבקשת הצהירה על ערך טובין נמוך;

4) הכללים לקביעת ערכם של טובין לצרכי מכס מפורטים בהסכם ליישום פרק VII להסכם הכללי בדבר תעריפים וסחר (GATT) אשר נחתם על ידי המדינות החברות בארגון ה- WTO (להלן-"הסכם גאט"ט" או "הסכם היישום"). מדינת ישראל אימצה את הסכם גאט"ט בתיקון 15 לפקודת המכס (להלן-"הפקודה") מיום 1.1.1998 ותיקנה את פקודת המכס באמצעות הוספת סעיפים 129 עד 134א לפקודה. נוסח הפקודה קרוב ככל האפשר לנוסח הסכם גאט"ט, ובהתאם לדברי ההסבר להצעת החוק, יש לפרש את תיקון 15 לפקודת המכס בהתאם לחוות דעת ומאמרי פרשנות שמוציא ארגון הסחר העולמי (WTO) כדי לאפשר אחידות מרבית ביישומו בעולם. סעיפים אלו של תיקון 15 לפקודה חלים גם על חיוב במס קניה ביבוא טובין מכוח סעיף 4ב לחוק מס קניה (טובין ושירותים), תשי"ב-1952 (להלן-"חוק מס קניה");

5) העיקרון המוביל בהסכם היישום מוצא את ביטויו בסעיף 132 לפקודה וקובע כי ערך הטובין לצרכי מכס הוא המחיר ששולם או שיש לשלמו וזאת בהתקיים מספר תנאים מצטברים. אם מחיר העסקה הושפע ממגבלות מסוימות המוטלות על הטובין, יש לפנות לשיטות הערכה חילופיות;

6) המבקשת אינה עומדת בדרישות סעיף 132(א) לפקודה;

7) אין לקבל את ערך העסקה כערך לצורכי מכס בטובין המיובאים במסגרת אחריות;

8) לאור הדיווחים של המבקשת עצמה, יש לדחות את תביעת המבקשת להשבת מס, ובמיוחד כאשר יש כפילות לגבי מספר רשימונים הנכללים בהודעת הגרעון;

9) המבקשת לא פנתה לוועדה להחזר מסים עקיפים, ויש לדחות את בקשתה עקב אי מיצוי ההליכים בפני הוועדה. גם מבחינה מהותית אין המבקשת זכאית להחזר מסים עקיפים;

10) הודעת הגרעון כוללת חיוב בגין מס ערך מוסף וקנס פיגורים כדין.

העדויות:

1. מטעם התובעת העידו העדות כדלקמן (לפי סדר העדתן):

1) גב' רונית זיתוני, מנהלת מחלקה בהנהלת החשבונות של המבקשת, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית בו הצהירה על כמויות המכשירים אותם הזמינה המבקשת, את כמות המכשירים שקיבלה כמכשירי SWAP ואת כמות המכשירים אותם קיבלה המבקשת ב- 50% הנחה במסגרת תכנית HHPP. את תצהירה גיבתה גב' זיתוני במסמכים רבים שצורפו לתיק המוצגים מטעם המבקשת, אשר תומכים תמיכה מלאה בתצהירה.

גב' זיתוני נחקרה חקירה שכנגד על תצהירה בה העידה כי אינה יודעת אם המכשירים הנוספים שתקבלו לחלקי חילוף נמכרו, אך יודעת לומר שהציוד הגיע לטובת חלקי חילוף או קידום מכירות, תלוי לפי מטרת הרכישה. הטלפונים תמיד חוזרים אליהם. למיטב ידיעתה, מי שהיה מחשב את המכס הוא המכס לפי החשבוניות. אינה יודעת אם יש למבקשת חוות דעת כיצד לדווח על המכשירים המגיעים ארצה. אינה יודעת אם פנו למכס כדי לקבוע את ערך הטובין. במסגרת אחריותה בפלפון היא הייתה אחראית על צוות ספקים, אשר אמון על כל החשבוניות שמגיעות למבקשת, אשר היו מגיעות לאחר אישור הרוכשים, והצוות היה אמון על רישום החשבוניות והתשלומים. אין לה מושג מה ההגבלות שחלות על מכשירי ה- SWAPP. בכל הזמנה של מכשירי טלפון הזמינו תוספת מכשירים בשיעור 5% מההזמנה ללא מחיר על מנת שישמשו לצורך תיקונים. אינה יודעת איך התובעת מתמחרת רכיב אחריות ביחס למחיר הטובין. היא יודעת שמכשירי ה- SWAP לא היו צריכים להימכר, אך לא יודעת אם נמכרו. אינה יודעת אם יש תוכנת מלאי לגבי מכשירי ה- SWAP. הסכם ה- HHPP הוא רכישת 10% מכמות המכשירים שרכשה המבקשת בעלות של 50% לצורך שיווק. אינה יודעת אילו מכשירים הגיעו מכוח תכנית HHPP. היא עובדת במחלקת כספים ולא במחלקת רכש.

2) גב' רונית אפשטיין מנהלת אגף ציוד קצה החל משנת 2009 ומנהלת חטיבת ציוד קצה החל משנת 2015, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית בו הצהירה אודות מכשירי ה- SWAP ומכשירי ה- HHPP.

גב' אפשטיין הגיש תצהיר עדות ראשית בו הצהירה אודות מכשירי ה- SWAP ואודות מכשירי ה- HHPP.

בקשר למכשירי ה- SWAP הצהירה גב' אפשטיין כי לצורך רכישה ושיווק של מכשירי הבלקברי התקשרה המבקשת בהסכם מסגרת עם הספק, וצירפה את הסכם המסגרת לתצהירה. בסעיפים 8 ו-9 להסכם המסגרת הוקנתה הזכות למבקשת להזמין ולקבל בכל הזמנה של מכשירי הבלקברי שהוזמנו במחיר מלא תוספת של 5% מסך המכשירים ללא תמורה כספית נוספת. יסודה של זכות זו הוא בהסרת האחריות של הספק לתקינות ולקלקולים של מכשירים אלו, כלומר, במקום לרכוש מכשירים הכוללים אחריות למשך שנה, כמקובל במכירות רגילות של מוצרי אלקטרוניקה, הסכימה המבקשת, כמקובל בענף מכשירי הטלפון הסלולרי, לשחרר את הספק מאחריות ולרכוש מכשירי בלקברי חסרי אחריות במחיר המבטא הנחה של 5%. ערכו המעשי של מכשיר הכולל אחריות גבוה יותר מערכו המעשי של מכשיר שאינו כולל אחריות. וכל מבחינת המבקשת אין הבדל בין מצב בו היא מקבלת כמות של 105 מכשירים במחיר רגיל של 100 מכשירים, ובין מצב בו היא מקבלת 105 מכשירים ש- 100 מהם במחיר רגיל ו-5 נוספים במחיר אפס. בשני המקרים יהא מחירו של כל מכשיר שווה ל- 95% (בערך) ממחיר של מכשיר הכולל אחריו. על מנת לממש זכות זו לתוספת 5% מכשירי בלקברי, נדרשה המבקשת לציין בכל הזמנה שהיא מנפיקה לרכישתם של מכשירים אלו גם את הכמויות וגם את מחירי המכירה של המכשירים. וכך בכל הזמנה רגילה של מכשירי בלקברי מושא המרצת הפתיחה (למעט במקרים של הזמנות לרכישת מכשירים לפי תכנית HHPP) צוינו הן הכמויות המוזמנות במחיר מלא והן הכמות של התוספת בשיעור של 5% במחיר אפס, ועל כך ניתן ללמוד מההזמנות עצמן. על רקע טעות שהתגלתה למבקשת בשלב מאוחר יותר בעת הפדייה מפיקוח המכס של מכשירי טלפון שנרכשו במחיר מלא, לרבות תוספת ה- SWAP בשיעור 5%, הצהירה המבקשת בטעות באמצעות סוכן המכס שלה על ערך עסקה (לצורכי תשלום מיסי יבוא) הגבוה מהמחיר ששילמה בפועל עבור ההזמנה כולה. היינו, אם לדוגמה ולצורכי המחשה בלבד, רכשה המבקשת 100 מכשירי טלפון במחיר מלא של 100 דולר ליחידה, וקיבלה בפועל 105 מכשירים במחיר של 100 מכשירים, במקום להצהיר על ערך לצורכי תשלום מיסי יבוא בסך 10,000 דולר (המחיר ששולם בפועל עבור כל 105 המכשירים) הוצהר בטעות על ערך של 10,500 דולר, וכך לפי שיעור מס קניה של 15% שולם ביתר 75 דולר (15% X 500). המבקשת רוכשת או רכשה בעבר מכשירי טלפון סלולריים מתוצרתן של חברות נוספות, ולמעט מכשירי טלפון מתוצרת אפל, מקבלת המבקשת כמקובל בענף תוספת מכשירים במסגרת SWAP ללא תמורה, אשר נעה בין 2% ל- 5% מכמות המכשירים שרוכשת המבקשת במחיר מלא, תלוי בתוצאות המו"מ שנוהל עם כל ספק. כך שתוספת המכשירים במחיר אפס שקיבלה המבקשת מהספק אינה חריגה. תוספת ה- SWAP נועדה לאפשר לתובעת להעניק שירותי תיקונים ואחזקה ברמה טובה יותר, ואשר כלולה במחיר הרכישה הכולל. לכן תוספת המכשירים בשיעור 5% בעלות אפס מהווה למעשה הפחתת מחיר מסחרית בשיעור 5% על כל המכשירים שהזמינה התובעת במסגרת אותה עסקה. דרך פעולה זו הוכתבה על ידי הספק, וכאמור בהסכם המסגרת התובעת הסכימה לכך, וכך בפועל, עשתה המבקשת שימוש במכשירים אלה להיטיב עם השירות שעליה להעניק ללקוחותיה. משגילתה המבקשת את הטעות, פנתה בכתב למשיבה באמצעות עורכי דינה בדרישה להשבת המס ששולם ביתר בסך 406,555 ₪ ובתוספת רבית והצמדה בדין.

בקשר למכשירי ה- HHPP הצהירה גב' אפשטיין כי במסגרת תכנית לקידום מכירות שערך הספק הייתה המבקשת זכאית, כמו כל רוכש מסחרי אחר, לרכוש תוספת של מכשירי טלפון בשיעור של עד 10% מסך המכשירים שנכללו בהזמנה הרגילה ובהנחה של 50%. בעניין תכנית זו לא היה הסכם כתוב בין המבקשת לבין הספק, ולכן לא ניתן לצרף הסכם כזה לתיק בית המשפט, אך צרפה את תכנית HHPP אשר הורדה מאתר האינטרנט של הספק. התכנית הייתה פתוחה לכל חברת תקשורת מכל מקום בעולם אשר רכשה לפחות 20 מכשירי בלקברי, והיא הייתה פתוחה גם בפני המבקשת, אשר נענתה להצעה בדרך של שליחת טופסי ההזמנה בה פורטו הן הכמות המוזמנת והן המחיר לתשלום הכולל את ההנחה בת 50%, ולכל טופס הזמנה של המבקשת צורף גם טופס הזמנה שהכתיב הספק. במקביל למשלוחים של מכשירי בלקברי שנרכשו באמצעות תכנית HHPP שלח הספק למבקשת חשבוניות לתשלום, וגם מהן עולה כי בגין מכשירי הטלפון שנרכשו במסגרת תכנית HHPP נדרשה המבקשת לשלם מחיר המשקף את ההנחה בשיעור 50%. בעת הפדייה מפיקוח המכס של מכשירי הטלפון שנרכשו במסגרת תכנית HHPP הצהירה המבקשת באמצעות סוכן המכס שלה על ערך העסקה בהתאם למחיר רכישתם בפועל של מכשירים אלו. המשיבה סבורה שערך העסקה לצרכי תשלום מיסי יבוא הוא ערך אובייקטיבי של מכשירי טלפון זהים או דומים ולא המחיר ששולם בפועל. על כן הוציאה המשיבה למבקשת הודעת גרעון על הסך 1,578,623 ₪ הכוללת חיוב במס קניה, במע"מ, רבית, הפרשי הצמדה וקנסות (להלן-"הודעת הגרעון"), הכל בנוסף למסים ששילמה המבקשת בגין ייבואם לארץ של מכשירי הטלפון. את הודעת הגרעון נימקה המשיבה בלאקוניות, כלהלן: "בביקורת שלאחר התרת הרשימונים נוצר גרעון כמפורט: הוכנס ערך ריאלי לפלפון מדגם 9105".

גב' אפשטיין נחקרה חקירה שכנגד על תצהירה בו העידה כי בעת מתן העדות היא עובדת בחברת הוט מובייל שהיא חברה מתחרה במבקשת. המכשירים שהתקבלו הם מכשירים שנכנסו למחסן, בין אם נרכשו בעלות אפס או נרכשו בעלות מלאה. חלק מהמכשירים הולכים לשירות תיקונים, להחלפות, כי במכשירי בלקברי לא היו כל כך תיקונים, כי זה היה החלפות. בבלקברי יש בדרך כלל את ה- 5% שזה בדרך כלל הולך לתיקונים ראש בראש, או חלקי חילוף אם אתה לא רוצה לתקן. יש מכשירים שאתה לא יכול לתקן אותם, אז מעדיפים לתת אותם כ- SWAP, למשל אם אתה מתעסק עם שגרירות ארה"ב לא רוצים לתקן, רוצים אחד תמורת אחד. לא יודעת אם הטובין נמכרו, וצריך לראות מכלל המכשירים כמה ניתנו ראש בראש כתחזוקה, אך אין לה בבית המשפט את הנתונים. בקשר לדיווח המבקשת עבדה בצמוד לעמיל מכס. המבקשת לא עשתה פרה-רולינג עם המכס בקשר לעסקאות אלו. הסכם ה- SWAP הוא החלפת מכשירים תקולים ראש בראש. מניסיונה, לקוחות לא היו רוכשים מכשירים ללא אחריות. לעניין ההגבלות על מכשירי ה- SWAP מכוח הסכם המסגרת, אלו מכשירים שהמבקשת מקבלת אותם לשרות, ולדעתה הם מסווגים כמכשירים לשירות. כשלא מקבלים מכשירים או חלקי חילוף, לוקחים את מכשירי ה- SWAP ומפרקים אותם לחלקי חילוף. אינה יודעת כיצד המבקשת מתמחרת את רכיב האחריות בעת מכירת טלפון סלולרי, כי התייחסו לעניין כמחיר קבוע. לגבי השאלה כמה תיקונים בוצעו בפועל יש לבדוק עם התחזוקה. את מכשירי ה- SWAP קיבלה המבקשת כערכה מלאה, ממנה פירקו רכיבים, אך את ערכות אלו היה אפשר למכור ללקוחות. ההסכם עם בלקברי הוא הסכם הפועל בכל העולם, ולא המצאה ישראלית. הם לא הביאו מסמכים מבלקברי כי החברה התפרקה, כפי שהיה בפרסומים. לגבי תכנית HHPP היו הגבלות של שימוש במכשירים לצורך קידום מכירות, וחלק גדול ממכשירים אלו הלכו לקידום מכירות. כמו למשל, מכרז של החשב הכללי שרצה לקבל 10% מכלל המכשירים של הבלקברי, וזו הייתה הזדמנות לסבסד את המכשירים, לתת אותם במחיר אפס. גם בהתחלה היו נותנים מכשירים בחינם, לצורך החדרתם לשוק. על מנת לוודא את דבריה, המשיבה יכולה ללכת למחסן של המבקשת ולבדוק את הדברים. אמנם המכשירים ב- SWAP וב- HHPP הגיעו כערכות מלאות, אך אם המשיבה תלך למחסן תוכל למצוא המון מטענים שאין מה לעשות איתם או שנמכרו באפס. המשיבה יכולה לראות במחסן שמפרקים ערכה ונותנים ראש תמורת ראש, יש את חלקי החילוף, ואז יוכל לראות אם נעשו מכירות בלקברי בתכניות אלו. הרבה פעמים אין מה לעשות עם הערכות שפירקו, אז גורעים אותם.

בחקירה החוזרת אישר גב' אפשטיין את מוצג 5 בתיק המוצגים שהוא תכנית HHPP שהורדה מאתר הספק באינטרנט.

1. מהחקירות הנגדיות של ב"כ המשיבה עולה שעמדת המשיבה נבעה מהעובדה שהיו לה חששות כבדים ביותר שמא המבקשת מכרה את מכשירי ה- SWAP וה- HHPP ללקוחות, ולא השתמשה בהן למטרות להן סופקו לה. גישה זו בוטאה במפורש בשאלת ב"כ המשיבה לגב' אפשטיין בעמ' 20 לפרוטוקול שורות 3 עד 6, בה נשאלה גב' אפשטיין כדלקמן:

"אחדד את השאלה, פלאפון קיבלה 5% מעבר למכשירים שהיא רכשה בכסף מלא מרים. אנחנו לא יודעים מה נעשה עם ה- 5% האלה. האם לצורך הענין רק אחוז מהמכשירים האלה עשו בהם שימוש לחלפים? יכול להיות שב- 4% הנותרים התובעת מכרה בכסף מלא ללקוחות שונים? איך אנחנו יכולים לדעת שהדבר נעשה?

שאלה זו מלמדת אותנו שהמשיבה יוצאת מנקודת הנחה שהמבקשת שיקרה ורימתה את המשיבה בכל הצגת העסקאות עם הספק, כאשר לנקודת מוצא זו אין כל בסיס עובדתי. במקום להעלות חשדות לא מבוססים, מן הראוי היה שהמשיבה תנהל חקירה בעניין זה, או שהייתה דורשת דיווח מהמבקשת בעניין זה, כך שאם היה מתברר לה שחשדותיה אינם נכונים, לא הייתה טוענת טענותיה אלו בבית המשפט. אך אם היו בידיה ראיות המאמתים את חשדותיה, סבור אני שהמבקשת לא הייתה מגישה בקשתה זו לבית המשפט.

המשיבה ממילא ניהלה חקירה פלילית נגד המבקשת, ואף אחד לא מנע ממנה לחקור גם את השימוש שנעשה במכשירי ה- SWAP ובמכשירי ה- HHPP. יש לזכור שמטרת חקירה פלילית היא לגלות את האמת ולא למצוא אשמים, לרבות מציאת ראיות התומכות בגרסת החשוד.

1. מטעם המשיבה העידה גב' רוחמה ברזילי, אשר תצהירה צורף לתשובת המשיבה להמרצת הפתיחה. בתצהירה הצהירה גב' ברזילי כדלקמן:

1) בידי המשיבה מצוי הסכם המסגרת שנחתם בין המבקשת לבין הספק ביום 13.4.09, אשר הוצג למשיבה בשלב החקירות אשר ערך המכס, אך המבקשת לא הוכיחה כי המכשירים אשר הותרו מפיקוח המכס, הנכללים בהמרצת הפתיחה, נרכשו על פי אותו הסכם או במסגרת הסכם אחר.

2) ובאשר לתכנית ה- SWAP הצהירה גב' ברזילי כי על פי סעיף 8 לתוספת 1-C להסכם המסגרת, חלף מתן אחריות לטלפונים הסלולריים, על כל הזמנה שהמבקשת תבצע, יוסיף הספק לכמות המשלוחים עד 5% מכמות ההזמנה ללא חיוב נוסף, אשר ישמשו לתיקונים ולהחלפה של מכשירים פגומים בלבד.

3) ובאשר למכשירי ה- HHPP הצהירה גב' ברזילי כי במסגרת ההתקשרות עם הספק, הציע הספק לרכישה מכשירי בלקברי בסך של 50% מערך המוצר, בתנאי שיעשו בהם שימוש שיווקי בלבד. מחומר שהודפס על המבקשת מאתר האינטרנט של המבקשת וצורף על ידה לבקשה, עולה כי קיים פרויקט הנקרא HHPP. על פי האמור במסמך זה, מדיניות הספק היא כי לקוחות אשר רכשו ממוצרי הספק בכמות מסוימת, רשאים להוסיף על כמות הפריטים שהוזמנו עוד 10% אשר יימכרו בהנחה האמורה. הפריטים שנמכרו לצרכי שיווק יסופקו לעובדים, לאנשים המוגדרים כ"מעצבי דעת קהל", לאולמות תצוגה וכל לצרכי הערכת מוצר (לתקופה של 30 יום עד 60 יום), ללא עלות כלל ולא ניתן יהיה למכור אותם בשוק החופשי ללקוחות.

4) מאחר ולא הוצג מסמך המעיד על התקשרות כאמור בין המבקשת לבין הספק, ומאחר ולמשיבה לא ידוע מה הבסיס להפחתת מחיר הטובין בשיעור של 50%, עד אשר לא יוכחו על ידי המבקשת העובדות הנטענות על ידה בקשר להתקשרות במסגרת פרויקט HHPP, הדבר מוכחש על ידי המשיבה.

5) המבקשת כללה בדיווח לבית המכס את מחיר העסקה באופן אשר אינו כולל את כל הטובין שיובאו על ידה. כך שעל תוספת המכשירים הצהירה על מחיר אפס ועל המכשירים שנועדו לפעילות קידום מכירות הצהירה סך של 50% מערך מחיר הטובין.

6) ערך העסקה אשר הוצהר על ידי המבקשת הינו מוטעה , ועל כן, שלח בית המכס הודעת גרעון למבקשת על סך 1,578,623 ₪. המבקשת הפקידה ערבות עבור הודעת הגרעון בגובה של 1,238,014 ₪, סכום הכולל קרן, רבית והצמדה נכון ליום 31.12.13.

7) לגבי חלק מרשימוני היבוא נשוא המרצת הפתיחה נערכו חקירות ונגבו הודעות מנציגים שעובדים או שעבדו אצל המבקשת אותה עת. החקירות נסבו על יבוא מכשירי הבלקברי לישראל ועל אופן דיווחה של המבקשת לבית המכס. גב' ברזילי צירפה לתצהירה את העתקי ההודעות שנגבו מאנשים שנחקרו. (כבר עתה אציין כי גב' ברזילי לא דייקה כאשר אמרה שהחקירה נסובה על יבוא מכשירי הבלקברי בישראל. קראתי את כל ההודעות שצירפה גב' ברזילי לתצהירה. מההודעות עולה שהחקירה נסובה לגבי 2 עניינים: האחד, הצהרת המבקשת על מכשירי אייפון מתוקנים שהגיעו מחברת אפל, שעל עניין זה נסובה רוב החקירה של המכס, והשני, עניין דיווח של המבקשת בעניין מכשירי הבלקברי, שהיה החלק הקטן יותר של החקירה).

8) לאור הודעות אשר צורפו, ניתן ללמוד כי המבקשת לא דיווחה עבור הערך המלא של המכשירים. נציגת המבקשת, גב' קרן חנה קצב, אף מודה כי על המבקשת היה לדווח על הערך הריאלי של הטובין.

9) במהלך החקירה בה נטלה חלק, נבדקו מספר חשבונות שצורפו לרשימוני היצוא ההונגריים, בהם דווחו מחירי הרכישה של המכשירים במסגרת תוספת ה- SWAP והמכשירים שניתנו במסגרת קידום המכירות, והם אומתו מול החשבונות שצורפו לרשימוני היבוא כפי שהוגשו למכס הישראלי.

10) ממצאי החקירה העלו כי קיים שוני מהותי בין הדיווח של הספק לבין הדיווח של המבקשת למכס הישראלי. כך התברר כי מקום בו המבקשת דיווחה על ערך מופחת של הטובים המיובאים על ידה, הספק דיווח על אותם טובין כשווי התואם את ערכם, באופן התואם את גישת המשיבה.

גב' ברזילי נחקרה חקירה שכנגד בה העידה כי יש לה ידע בהנהלת חשבונות ובמערכת כספים לאור קורס שעברה בו וניסיונה בעבודה במכס. כאשר נשאלה אם יש לה בקיאות בהוראות המכס הקיימות באיחוד האירופי או בארה"ב התחמקה מתשובה והשיבה שהיא כמעריכת מכס במדינת ישראל מסתכלת על החוק הקיים במדינת ישראל על פקודת המכס והסכם גאט"ט בנוגע להערכת טובין. תיק החקירה שניהל המכס הועבר לפרקליטות, ואין לה שליטה על החלטות הפרקליטות. הם ערכו בדיקה במכס בהונגריה שם התברר כי ההצהרה של הספק היה במחיר המלא של המכשירים הן לגבי מכשירי ה- SWAP והן לגבי מכשירי ה- HHPP, אך הם לא ביצעו חקירה אצל הספק מכיוון שחקירה אצל הספק הייתה מצריכה תקציבים, וזה דברים שאינם באישורה שעלותם הם מעבר לתועלת שלהם מבחינת עלות תועלת והענין של הבדיקה מול הספק זה ענין של הסכמים בין שני רשויות המכס וזה עניין של העברת ניירת וקבלת תשובה וזה הרבה יותר מהיר וזה ללא עלות, וזה מה שהחליט המכס לעשות במקרה זה. (כבר עתה אציין כי פעולה זו של המכס הינה פעולת חקירה שטחית, שכן על הרשות החוקרת לחקור ולהגיע לחקר האמת ולא למצוא אשמים לעבירה פלילית. כל מדינה דואגת שהיצוא של סחורות ושירותים ממנה יהיה גדול יותר מיבוא של סחורות ושירותים אליה. לשם כך יש תמריצי יצוא, וראה לעניין זה את חוק לעידוד השקעות הון תשי"ט-1959 ותקנות השקעות הון (כללים לתשלום מענק יצוא), תשל"ח-1978. לא מן הנמנע שהיה אינטרס מובהק של הספק להצהיר על עלות מלאה של מכשירי ה- SWAP ומכשירי ה- HHPP לצורך קבלת תמריצי יצוא, למרות ההסכמים הכתובים עם לקוחות הספק ולמרות תכנית קידום המכירות. במקרה זה בו כבר פתחה המשיבה בחקירה פלילית, היה על המשיבה לבדוק לא רק את הדיווחים אלא גם את הנהלת החשבונות של הספק ושל המבקשת, על מנת להגיע לחקר האמת, למרות שהיו בידיה כל הסמכויות לעשות כן. זאת לא עשתה המשיבה). היא לא צירפה לתצהירה ראיות לגבי הבדיקה עם המכס ההונגרי מכיוון יש לה מספיק ראיות, וזה לא משהו שיכול להפוך את הקערה על פיה. הן ערכו חיפוש אצל עמיל המכס, ומצאו מסמכים של דיווח הספק למכס ההונגרי. אמנם הנהלת הספק ישבה באנגליה, אך הסחורה יצאה מהונגריה. אינה מכירה ואינה יודעת אם ממשלת הונגריה מעניקה סובסידיות להיקפי יצוא. המכס מסתמך על ההצהרה ברשימון היבוא, על הנהלת החשבונות של היבואן ועל הצהרת הספק. הבירור עם המכס בהונגריה הוא על בסיס הסכמים בין מדינות, והם יוצאים מנקודת הנחה שהדיווחים למכס בהונגריה הם נכונים. (כבר עתה אציין שיש ספק להנחה זו לאור ההסכמים של הספק ותכניות השיווק שלו). המכס אינו יכול לבדוק ב- 90% מהמקרים האם מה שמוצהר ברשימון היבוא הוא נכון. היא מכירה את תכניות הספק לאור ביקורות שערכו עם חברות אחריות בארץ שעובדים על הספק חברת פרטנר וחברת סלקום. המכס יודע על קיומן של תכנית ה- SWAP ותכנית ה- HHPP של הספק, אך חב' פרטנר וחב' סלקום דיווחו לפי הוראות המכס, ואילו חב' פלפון לא פעלה על פי הוראות המכס. (לאור דברים מפורשים אלו, מדוע המשיבה הייתה צריכה לכפור בתכניות אלו? האם גישתה זו לא מהווה התעמרות במבקשת? לאור דברים אלו עמדת המשיבה הייתה צריכה להיות שאכן תכניות אלו מוכרות, ולהתמקד בטיעון המשפטי לגבי אופן הדיווח שהייתה המבקשת צריכה המבקשת לדווח על המכשירים שסופקו לפי התכניות הנ"ל). החשודים אסתר הראל ומר בני ללו הודו שהיו דיווחים לא נכונים של המבקשת למכס. אם ספק מציע לדוגמא 100 מכשירים במחיר 8 ₪ ליחידה, ואם ירכוש הקונה 200 מכשירים ישלם 6.5 ₪ ליחידה, אם ההנחה הזו מתועדת שהקשר בין הספק לבין היבואן והספק אוצר שהקונה זכאי להנחה כמותית, אזי המכס יראה בזה הנחה כמותית שהיא קבילה. מפנה להודעות שלדעתה יש בהן הודאות של נחקרי המבקשת במכס. (כבר עתה הציין שמהחקירות עולה שהנחקרים אמרו שצריך להצהיר על מלוא עלות המכשירים לאור הוראות המכס, ולא שעניין זה עבר ביקורת משפטית של היועצים המשפטיים של המבקש, שבקשה זו הביאה את העניין לפתחו של בית המשפט). אמנם מתאמת רכש ויבוא אינה בקיאה בדיני המכס, אך היא נציגה של המבקשת. מעבר למסמכים שנתפסו במכס, לא הביאה כל מסמך נוסף על מחירים שונים, כולל לא מהמכס בהונגריה. ישנה מכירה אחת של רים קנדה לרים אנגליה של 60 מכשירים במחיר 411 דולר, והספק מכר אותם למבקשת ב-234 דולר, וזה לא הגיוני מבחינה מסחרית. מה נעשה מאחורי הקלעים כדי להביא את המכשירים לישראל אינו מעניינה, אותה מעניין מה הוצהר במכס בהונגריה. (גם כאן סבור אני שהמשיבה טומנת ראשה בחול, שכן העברת המכשירים מקנדה לאנגליה מהווה עסקת יצוא מקנדה לאנגליה, המזכה בתמריצי יצוא, ללא כל קשר למחיר האמתי שהועבר בין החברות. ולא מן הנמנע שחב' רים נעלמה מהמפה העולמית, כפי עדותה של גב' הראל, עקב חקירה פלילית בגין הצהרות לא נכונות על מחיר המכשירים המועברים בין מדינות לצורך קבלת תמריצי יצוא שלא כדין). אין לה הסבר לפערים בזמנים לגבי ההזמנות והמשלוחים והאם המסמכים שהגישו אכן מתאימה הזמנה למשלוח.

כבר עתה אציין שעדותה של גב' ברזילי מעידה שהאמת אינה לרגליה: התעלמה לחלוטין מההסכמים שבין המבקשת לבין הספק, התברר מחקירתה הנגדית שאותו חוזה שיש לספק עם המבקשת לגבי מכשירי ה- SWAP יש לספק עם חברות סלולריות אחרות בארץ, התברר שתכנית ה- HHPP של הספק ידועה לה מחברות סלולריות אחרות בארץ, אינה מוכנה לבצע חקירות על מנת לגלות את האמת, ומוכנה לקבל את דיווחי הספק למכס ההונגרי, למרות שייתכן שיש לו אינטרס כלכלי טהור להצהיר על מחיר גבוה של המכשירים בכללותם לצורך תמריצי יצוא, במיוחד לאור העובדה שהספק למעשה נעלם מהשוק לגמרי, וגם לא ניתן למצוא את האנשים שעבדו למענו, ולא ערכה כל בדיקה בזמן אמת של הנהלת החשבונות של המבקשת ושל הספק, על מנת ללמוד ולדעת מה המחיר ששולם בפועל עבור המכשירים. סבור אני שעדותה של גב' ברזילי, כמו החקירה הפלילית שניהלה, הייתה חלקית ומגמתית, ולא לצורך גילוי האמת.

גב' ברזילי לא מצאה לנכון לצרף את הצהרות הספק למכס בהונגריה, ולמעט מקרה אחד בו הייתה הצהרה של הספק ההונגרי, לא היה מאומה. עדותה שזו של גב' ברזילי הינה עדות שמיעה, ומן הראוי היה שתגיש את ההצהרות של הספק למכס ההונגרי.

1. לאור חשדות המכס לעניין השימוש במכשירי ה- SWAP ובמכשירי ה- HHPP נתתי לצדדים את האפשרות לבדוק אצל המבקשת אלו מכשירים שימשו לחלקי חילוף ולקידום מכירות, על מנת להפיג חשדות אלו או לאמת אותם. הבדיקה ארכה מעבר לזמן שקצבתי לצדדים, והצדדים הגישו בקשה בהסכמה להארכת מועד להגעה להסכמות, שכן המבקשת העבירה נתונים אלו למשיבה, והמשיבה צריכה תקופת זמן של 45 יום על מנת לבדוק דיווחים אלו.

ביום 2.4.17 הגישה המבקשת "הודעה מטעם התובעת ובקשה למתן הוראות". בסעיף 2 להודעה זו כתב המבקשת כדלקמן:

"לאחר ביצוע של בדיקה יסודית וקפדנית ממצאי התובעת הינם, כי מתוך 62,350 מכשירי בלקברי שייבאה התובעת לישראל:

2.1 2,578 מכשירים יובאו במסגרת SWAP ובפועל שימשו 4,591 לתיקונים והחלפת מכשירים פגומים.

2.2 4,654 מכשירים יובאו במסגרת HHPP, ובפועל שימשו 4,591 מכשירים לקידום מכירות ללא תמורה וכן נמכרו 500 מכשירים לצורכי קידום מכירות במחיר הנחה של 50%"

בסעיף 3 להודעה זו נכתב כי המבקשת העבירה את ממצאיה הנ"ל, המגובים בטבלאות אקסל המפרטים את השימושים בפירוט לפי מס' סדרתי של כל מכשיר ומכשיר.

הודעה זו של ב"כ המבקשת הועבר לב"כ משיבה, וב"כ המשיבה הודיע לבית המשפט כי הוא מתנגד להגשת נתונים אלו, שכן הסתיים שלב הגשת הראיות. סבור אני שעמדת המשיבה אינה ראויה, שכן בתחילה חשדה המשיבה שהמבקשת משקרת ומרמה את המשיבה, וכאש המבקשת מוסרת לה נתונים מלאים על השימוש במכשירי ה- SWAP ומכשירי ה- HHPP, אינה מוכנה לקבל אותם. דבר זה מעורר תמיהה רבה מאד, ואינה התנהגות הצפויה מהמדינה, אשר האמת צריכה להיות נר לרגליה. בכל אופן, הנתונים שמסר ב"כ המבקשת בהודעה זו, אינם מהווים חלק מחומר הראיות עליו יתבסס פסק הדין.

כבר עתה אציין שלא הייתי צריך את הבדיקה הפרטנית לגבי מה נעשה בכל מכשיר ומכשיר, שכן עדותה של גב' אורית אפשטיין הייתה אמינה עלי, כפי שאפרט להלן.

1. לאחר שמיעת הראיות וקבלת עמדת הצדדים לעניין הבדיקה של השימוש שנעשה במכשירי ה- SWAP ובמכשירי ה- HHPP, הגישו הצדדים את סיכומיהם.

דיון ומסקנות:

מהימנות העדים:

1. את דעתי על עדותה של כב' ברזילי הבעתי לעיל, ומדברים אלו סבור אני שאין לייחס משמעות רבה לעדותה של גב' ברזילי. מתצהירה ומעדותה של גב' ברזילי עולה כי לדעתה על המבקשת להוכיח את טענותיה מעל לספק סביר. אלא שאנו נמצאים בהליך אזרחי, ועל המבקשת להביא ראיות של מאזן הסתברויות לטובתה. ויתירה מכך, לגבי ההליך הפלילי, ככל שיפתח, על המבקשת להביא ראיות המעוררות ספק סביר, ואילו על המשיבה כמאשימה, אם יוגש כתב אישום, מוטל נטל הראיה להוכיח את טענותיה מעל לספק סביר.

אמנם החלטת המכס היא החלטה מינהלית, אך כאשר הדיווחים מהמכס ברומניה לא הוגשו לבית המשפט, ממילא חסרה הראיה המינהלית, כך שאין להתבסס כלל על הדיווח של הספק למכס ההונגרי, והחלטת המכס כבר אינה נהנית מחזקת התקינות של המעשה המינהלי. ראיה על עסקה אחת של דיווח, אינה משליכה על כל הדיווחים האחרים.

1. סבור אני שהימנעות המשיבה מחקירה של מהימנות הדיווח של הספק ברומניה או באנגליה ובדיקת ספרי החשבונות הן של המבקשת והן של הספק פועלת נגד המשיבה, ואי בדיקת השימושים שעשתה המבקשת במכשירי ה- SWAP ובמכרישי ה- HHPP פועלת נגד המשיבה, שכן חזקה על בעל שלא ימנע מבית המשפט עדות שהיא לטובתו, ואם לא הביא עדות זו, משמע שהעדות היא כנגדו. ראה לענין זה את ע"א 465/88 בנק למימון וסחר נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658; ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר פ"ד מד(4) 595, 602; ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון קבלנות מתכת בע"מ ואח' פ"ד מט(1), 450; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג ואח' פ"ד מז(2), 605, 614; ע"א 369/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ ואח' פ"ד נח(2), 385.
2. העדה החשובה ביותר מטעם המבקשת הייתה גב' אפשטיין אשר ישבה במרכז העצבים של המבקשת בעת שהתרחשו הדברים בפועל. בעת עדותה עבדה גב' אפשטיין בחברה המתחרה במבקשת, ובכל זאת מצאה לנכון ולהגיע להעיד מטעם המבקשת. לא ניתן להחיל על עדותה של גב' אפשטיין את הוראות סעיף 54 לפקודת הראיות, מכיוון שהיא עזבה את עבודתה במבקשת ועברה לעבוד בחב' הוט מובייל, שהיא חברה מתחרה במבקשת, ובעת עדותה עבדה בחב' הוט מובייל, כך שלעדה זו אין כל עניין בתוצאות המשפט.

גב' אפשטיין נשאלה בחקירה הנגדית לגבי מכשירי ה- SWAP והיא העידה כי המשיבה יכולה לגשת למחסני המבקשת ולראות אל המכשירים שהשתמשו בהם לחלקי חילוף. המשיבה לא מצאה לנכון לעשות כן, ולא מצאה לנכון לבדוק זאת במהלך החקירה הפלילית שביצעה, למרות שהייתה יכולה לעשות כן לצורך גילוי האמת. גילוי האמת משמעו גם מציאת ראיות שהן לזכותו של החשוד ולא רק מציאת ראיות שהן לרעתו של החשוד.

גב' אפשטיין נשאלה בחקירה הנגדית גם לגבי מכשירי ה- HHPP לקידום מכירות, והעידה שמכשירים אלו שמשו לצורך קידום מכירות, ולדוגמה הביאה את החשב הכללי שביקש אחוז מהמכשירים ללא תשלום. משמע מכך שמצד אחד המדינה טוענת שהמכשירים לא שמשו לקידום מכירות, אך מצד שני מבקשת היא מכשירים בחינם לצורך ביצוע עסקה. יש לציין שמכרז החשב בכללי כולל גם את אנשי המכס. שתי התנהגויות אלו אינן עולות בקנה אחד.

לאור האמור לעיל העדפתי את עדות גב' אפשטיין על פני עדות גב' ברזילי, ובנוסף לכך, ניכרו דברי אמת בעדותה של גב' אפשטיין.

המבקשת הוכיחה את טענותיה העובדתיות:

מכשירי ה- SWAP:

1. סעיף 18א לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 ותקנות הגנת הצרכן (אחריות ושירות לאחר מכירה), התש"ו-2006 מטילים חובה על עוסק המוכר טובין לצרכן לספק לצרכן אחריות לתקופה של שנה בדבר תקינות הטובין וליתן שירות לאחר מכירתו. בשל סיבה זו נדרשת המבקשת להחזיק מלאי מכשירים וציוד נלווה ולא לעשות בהם שימוש אחר, אלא לצרכי אחריות.
2. אין מחלוקת בין הצדדים כי המבקשת העבירה למשיבה את ההסכם בינה לבין הספק. בתחילה הכחישה המשיבה את הסכם זה, אך בחקירתה הנגדית של גב' ברזילי התברר שהמשיבה מודעת להסכם המסגרת של הספק כתוצאה מכך שגם חברות סלקום ופרטנר חתומות עם הספק על הסכם זה, וכי הסכם זה הינו הסכם קשיח. לא סביר שהספק יספק עשרות אלפי מכשירים למבקשת ללא כל הסכם מסגרת. גם עדותה של גב' אפשטיין תומכת בגרסת המבקשת בעניין זה.

אמנם כל עמודי הסכם המסגרת אינם חתומים על ידי הספק אלא על ידי המבקשת, אך חתימתו של הספק מצויה על העמוד האחרון של הסכם המסגרת, כאשר את מסמך זה הגישה המשיבה עצמה.

1. בהתאם להסכם המסגרת, הספק ביקש להשתחרר מהאחריות למוצרים שמכר למבקשת, ועל פי ההסכם הוסיף 5% מכמות המכשירים שרכשה המבקשת לצורך חלקי חילוף למכשירים פגומים או שייפגמו או מכשירים תקולים או שתתגלה בהם תקלות תוך כדי שימוש. המכשירים שסופקו היו ערכות מלאות של מכשירים. דבר זה הינו ברור ומובן, שכל תקלות יכולות לקרות לא רק במכשירים עצמם, אלא גם בעזרים הנלווים אליהם, כגון סוללה, מטען ואזניות. למעשה מכשירים אלו יש להתייחס אליהם כאל חלקי חילוף בלבד, שהתשלום עבורם כלול במחיר העסקה.
2. לאור האמור לעיל, סבור אני שהמבקשת הוכיחה לא רק את תנאי מכשירי ה- SWAP, אלא גם שהיא השתמשה בהם לחלקי חילוף ולתיקונים של מכשירים בלתי תקינים, בהתאם לחובתה על פי חוק הגנת הצרכן והתקנות על פיו.

מכשירי ה- HHPP:

1. כפי שציינתי לעיל, גב' ברזילי העידה בחקירתה הנגדית כי תכנית ה- HHPP של הספק מוכרת וידועה לה מחברות פרטנר וסלקום. משמע מכך שטענות המשיבה כנגד תכנית זו היו טענות בעלמא. לא סביר שחברות פרטנר וסלקום ישתמשו בהטבה זו ואילו המבקשת לא תשתמש בה. אין לכך כל הגיון מסחרי.
2. גם גב' אפשטיין העידה שאכן המבקשת ניצלה הטבה זו, ודברים אלו עולים גם מהמסמכים שצירפה המבקשת לתיק המוצגים מטעמה. מעדותה של גב' אפשטיין עולה שהמבקשת אכן השתמשה במכשירי ה- HHPP לצורך קידום מכירות, בדיוק לפי התכנית של הספק ובהתאם למטרה אליה התכוון הספק.
3. לאור האמור לעיל, סבור אני שהמבקשת הוכיחה את טענותיה של עניין מכשירי ה- HHPP וכי השתמשה במכשירים אלו בהתאם לייעוד שלהם שייעד אותם הספק.

הערכת השווי של המכשירים הייעודים לצרכי מכס:

1. סעיף 3(א) לחוק מס קניה (טובין ושירותים), תשי"ב-1952 (להלן-"חוק מס קניה") קובע כי:

"שר האוצר רשאי לקבוע בצו טובין טעוני מס שלא מן הסוגים המפורטים בתוספת, ולקבוע את שיעורי המס המוטלים עליהם באחוזים ממחירם הסיטוני ..."

סעיף 4(ב) לחוק מס קניה שכותרתו "המחיר הסיטוני ביבוא" קובע כי:

"על אף האמור בסעיפים 4 ו-4א, יהיה המחיר הסיטוני של טובין ביבוא ערכם האמור בסעיפים 120 עד 134א לפקודת המכס בתוספת המסים החלים על יבואם ובשיעור התוספת שקבע שר האוצר."

סעיף 1 לצו תעריף המכס והפטורים ומס קניה על טובין, התשע"ב-2012 (להלן-"צו התעריף") מגדיר את המונח "ערך" כדלקמן:

"כמשמעו בסעיפים 129 - 134א לפקודת המכס, לפי העניין".

והמונח מס מוגדר בסעיף זה:

"מס קניה לפי החוק".

סעיף 11(א) לצו התעריף קובע כי אם:

"נקבע בתוספת הראשונה שיעור המכס או שיעור המס באחוזים, משמעו אחוזים מערך הטובין."

היוצא מכל האמור לעיל, שהן לעניין מס קנייה והן לעניין המכס, יש לבדוק את ערך הטובין לצרכי מכס או מס קניה בהתאם להוראות סעיפים 129 עד 134א לפקודת המכס.

1. ההוראות להערכת שווי טובין מצויות בסעיפים 129 עד 134א', אשר נחקקו בתיקון 15 לפקודת המכס [נוסח חדש] ואשר נכנסו לתוקף ביום 1.1.1998. בדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת המכס (מס' 15), ה'תשנ"ז-1997, הצע"ח 2627 י"ח בסיון ה'תשנ"ז- 23.6.1997 נכתב כדלקמן:

"בשנת 1962 הצטרפה מדינת ישראל להסכם הכללי בדבר תעריפים וסחר – The General Agreement on Traffic and Trade (הידוע בכינויו – GATT) (להלן-"הסכם גאט"ט"). הסכם גאט"ט הוא הסכם מסגרת להסדרת הסחר העולמי שעליו חתומות מרבית מדינות העולם, ובהן ארה"ב ומדינות האיחוד האירופי.

במסגרת סיבוב אורוגואי של הסכם גאט"ט (שהתקיים בין השנים 1986 – 1994, חתמה ישראל, בין היתר, על הסכם בדבר יישום סעיף VII להסכם גאט"ט (להלן-"הסכם היישום") – הסעיף הדן בשיטת הערכת טובין לצורך מס.

בכך התחייבה ישראל לשנות את שיטת הערכת הטובין לצורך מס הנוהגת בישראל ולהתאימה לשיטות הערכת הטובין כפי שנקבעו בהסכם גאט"ט 1994.

ההבדל המהותי בין השיטה הקיימת לזו הקבועה בסעיף VII של הסכם גאט"ט, היא נקודת המוצא לקביעת ערך הטובין. בעוד שנקודת המוצא של השיטה הקיימת היא, כאמור, קביעת שווי אובייקטיבי ומוגדר, נקודת המוצא של השיטה המוצעת היא, מחיר העסקה בפועל של הטובין המוערכים. ורק כשאין אפשרות לקבוע מחיר זה, מאמצים שיטות חלופיות לקביעת ערך הטובין המוערכים. המדרגות בסדר עדיפות יורד. שיטות אלה מתבססות תחילה על מחיר טובין זהים או דומים בעסקאות אחרות, ולאחר שנכשלו השיטות הקודמות ניתן לקבוע את ערך הטובין על פי קריטריונים אובייקטיביים. שיטה זו מאפשרת התייחסות לנסיבותיה המיוחדות של עסקה ספציפית, ובכלל זה נסיבות שיש להן כדי להוזיל את ערך הטובין לצורך קביעת המכס, כגון: מצב שבו היבואן רכש את הטובין במחיר מבצע, במסגרת חיסול עסק בהנחה גדולה וכו'.

הצעת חוק זו נועדה לקלוט אל תוך החקיקה הישראלית את השיטה המוצעת.

נוסח החוק קרוב ככל האפשר לנוסח שגובש בהסכם היישום, כדי שניתן יהיה להיעזר בגופים שהוקמו במסגרת ארגון הסחר העולמי (W.T.O) לשם ייעוץ למדינות השותפות להסכם הן ביישום ההסכם ברמה הטכנית והן בפרשנות הוראות החוק במטרה ליצור אחידות מרבית ביישומו."

1. סעיף 130 לפקודת המכס קובע מדרג של הערכות שווי הטובים לצרכי מכס, כדלקמן:

"ערכם של טובין מוערכים ייקבע כלהלן –

(1) לפי ערך עסקה שבה נרכשו, מחושב לפי הוראות סעיף 132;

(2) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים כאמור בפסקה (1) – לפי ערך עסקה שבה נרכשו טובין זהים, מחושב לפי הוראות סעיפים 133א ו-133ג;

(3) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים כאמור בפסקה (2) – לפי ערך עסקה שבה נרכשו טובין דומים, מחושב לפי הוראות סעיפים 133ב ו-133ג;

(4) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים כאמור בפסקה (3) – לפי מחיר מכירה בישראל, מחושב לפי הוראות סעיף 133ד;

(5) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים כאמור בפסקה (4) – לפי ערך מחושב, בהתאם להוראות סעיף 133ה;

(6) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים לפי פסקה (3), ועל אף שניתן לקבוע את ערך הטובין לפי הוראות פסקה (4) – לפי הוראות פסקה (5) תחילה, וזאת בהתאם לבקשת היבואן ובאישור גובה המכס;

(7) בהעדר אפשרות לקבוע את ערך הטובין המוערכים כאמור בפסקאות (1) עד (6) – לפי הוראות סעיף 133ו.

1. האפשרות הראשונה להערכת טובין היא הערכה לפי סעיף 132, הקובע כדלקמן:

"(א) ערך עסקה הוא המחיר ששולם או שיש לשלמו בעד הטובין, בעת מכירתם לשם ייצוא לישראל (להלן – מחיר העסקה), בתוספת ההוצאות והסכומים המפורטים בסעיף 133, ובלבד שהתקיימו כל התנאים המנויים בסעיף קטן (ב).

(ב) ערך עסקה ייקבע לפי סעיף קטן (א) רק בהתקיים כל אלה:

(1) אין הגבלות באשר למכירת הטובין או לשימוש בהם בידי היבואן, למעט –

(א) הגבלות המוטלות או הנדרשות בישראל על פי דין;

(ב) הגבלות לגבי האזורים הגאוגרפיים שבהם מותר למכור את הטובין;

(ג) הגבלות שאינן משפיעות באופן משמעותי על ערך הטובין;

(2) מכירת הטובין או מחירם אינם כפופים לתנאי או לתמורה כלשהם, שלא ניתן לאמוד את ערכם לצורך קביעת ערך הטובין;

(3) לא ניתן ליחס למוכר הטובין, בין במישרין ובין בעקיפין, כל חלק בתקבולים הצפויים ממכירת הטובין או משימוש בהם על ידי היבואן, למעט ההוצאות והסכומים המפורטים בסעיף 133, אם אינם כלולים במחיר העסקה מלכתחילה;

(4) (א) אין יחסים מיוחדים בין המוכר ליבואן;

(ב) היו יחסים מיוחדים בין המוכר ליבואן – ערך העסקה לא הושפע מאותם יחסים; לעניין זה, יראו את ערך העסקה כאילו לא הושפע מיחסים מיוחדים אם הוכיח היבואן שערך העסקה קרוב, ככל האפשר, לאחד מהערכים המפורטים להלן –

(1) ערך העסקה במכירתם לייצוא לישראל של טובין זהים או דומים, ליבואנים שאין ביניהם לבין המוכר יחסים מיוחדים;

(2) ערך טובין זהים או דומים שנקבע לפי הוראות סעיף 133ד;

(3) ערך טובין זהים או דומים שנקבע לפי הוראות סעיף 133ה;

(ג) סבר המנהל כי ערך העסקה הושפע מיחסים מיוחדים, יודיע על כך ליבואן ויתן לו הזדמנות להשמיע בפניו את טענותיו.

(ג) עסקה שלא מתקיים לגביה אחד התנאים האמורים בסעיף קטן (ב), לא תשמש לקביעת ערכם של טובין לפי סעיף 130.

(ד) בקביעת ערך עסקה לא תובא בחשבון ריבית על פי הסדרי מימון שעשה היבואן בקשר לייבוא הטובין, אם נתקיימו כל אלה:

(1) דמי הריבית נפרדים ממחיר העסקה;

(2) הסדרי המימון נעשו בכתב;

(3) היבואן הוכיח, אם נדרש לעשות זאת, שהטובין אכן נמכרים במחיר שהוצהר עליו כמחיר העסקה וכי שער הריבית המוצהר, אינו עולה על הרמה המקובלת בעסקאות דומות במדינה שבה ניתן המימון, בעת שנעשה הסדר המימון.

(ה) הנחות במחיר טובין שיינתנו לאחר פדייתם מפיקוח רשות המכס, לא יובאו בחשבון לעניין קביעת ערך העסקה של אותם טובין."

ערך מכשירי ה- SWAP:

1. סעיף 132(א) לפקודת המכס קובע כי מחיר הטובין לצורך הערכת שוויים הינו המחיר ששולם או שיש לשלמו בעד הטובין, בעת מכירתם לשם יצוא לישראל בתוספת ההוצאות והסכומים המפורטים בסעיף 133. מהוראות סעיף 132 עולה שלא המחיר שהצהיר עליו הספק בחו"ל הוא הקובע, אלא המחיר ששולם או שיש לשלמו. לצורך קביעת מחיר זה היה על המכס לבדוק את ההזמנות שהזמינה המבקשת מאת הספק, את החשבונות ששלח לה הספק לשלם ואת הסכום ששילמה המבקשת לספק. אם המשיבה חולקת על התמורה המוצהרת ברשימון היבוא, לא היה עליה להסתפק בהצהרות הספק למכס ההונגרי (שכאמור, לא הוגשו), אלא היה על המשיבה לבדוק את הזמנות המכשירים שהזמינה המבקשת מהספק, את החשבונות שהספק שלח למבקשת לתשלום, ואת הסכומים ששילמה המבקשת לספק. לשון אחרת, בהתאם לסעיף 132(א) לפקודת המכס, המחיר הקובע הוא זה שבמסמכי העסקה ולא בהצהרות הספק בחו"ל.
2. סעיף 132(ב) קובע כי על מנת שיחול סעיף 132(א) צריכים להתקיים כל התנאים הקבועים בסעיף1132(ב). ואלה התנאים:

1) אין הגבלות באשר למכירת הטובין או לשימוש בהם בידי היבואן, למעט –

א) הגבלות המוטלות או הנדרשות בישראל על פי דין;

ב) הגבלות לגבי האיזורים הגאוגרפיים שבהם מותר למכור את הטובין ;

ג) הגבלות שאינן משפיעות באופן משמעותי על ערך הטובין.

2) מכירת הטובין או מחירם אינם כפופים לתנאי או לתמורה כלשהם, שלא ניתן לאמוד את ערכם לצורך קביעת ערך הטובין;

3) לא ניתן לייחס למוכר הטובין, בין במישרין בין בעקיפין, כל חלק בתקבולים הצפויים ממכירת הטובין או משימוש בהם על ידי היבואן, למעט הוצאות הסכומים המפורטים בסעיף 133, אם אינם כלולים במחיר העסקה מלכתחילה;

4) אין יחסים מיוחדים בין המוכר ליבואן.

בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב לגבי סעיף 132(ב) ו- 132(ג) נכתב כדלקמן:

"התנאים המוצעים נועדו להבטיח כי העסקה הנבחנת בתנאי השוק הפתוח, וכי מחיר העסקה לא הושפע מהגבלות כלשהן שהיו מוטלות על ביצועה, וכן כי למחיר העסקה המוצהר לא נוספת כל תמורה עקיפה מאוחרת, או תמורה שלא ניתן לאמוד את ערכה, דהיינו – מחיר העסקה המוצהר הא המחיר האמתי."

דהיינו, סעיף 132 לפקודת המכס כבר כולל בתוכו תנאים הבאים להבטיח את קביעת המחיר האמתי, ואין צורך להוסיף לכך חשדות בלתי מבוססים, כמו במקרה שלנו.

1. חוק הגנת הצרכן והתקנות על פיו מחייבות את היבואן ליתן אחריות לצרכן הקצה ולהחזיק חלקי חילוף למכשירים אותם הוא מספק לצרכן הקצה. את אחריות זו מגלגל היבואן על הספק. הספק רוצה להשתחרר מאחריות זו, ובתמורה לשחרור מאחריות זו הוא מוכן לספק עוד 5 ערכות של מכשירים לצורך שחרורו מחובת מתן האחריות. מצד שני, המבקשת מוכנה לקנות את הסיכון של שחרור הספק מאחריות עם קבלת 5 ערכות נוספות ללא תשלום. דהיינו, התמורה לקבלת 5 ערכות נוספות הוא שחרור מאחריות. שווי כל העסקה הוא קבלת 105 מכשירים בתמורה לתשלום עבור 100 מכשירים. מדובר בעסקה כלכלית לכל דבר, שערך הסרת האחריות של הספק מגולם במחיר המכשירים. הסדר זה נעשה לא רק בין הספק לבין המבקשת, אלא נעשה גם בין הספק לבין חברות סלולריות אחרות בארץ שעבדו עם אותו ספק. על כן ההגבלה של החזקת ערכות רזרביות של מכשירים, הינה מהווה הגבלה המוטלת או הנדרשת בישראל על פי דין, אשר מהווה סייג וחריג לאמור בסעיף 132(ב)(1).

גם אם כטענת המכס, מדובר בהגבלה, טענה שאינה מקובלת עלי, סבור אני שפער של 5% הינה הגבלה שאינה משפיעה באופן משמעותי על ערך הטובין, במיוחד כאשר מדובר ברכישה כה גדולה של מכשירים.

1. התנאי השני הנקוב בסעיף 132(ב)(2) הוא שמכירת הטובין או מחירם אינם כפופים לתנאי או תמורה כלשהם, שלא ניתן לאמוד את ערכם לצורך קביעת ערך הטובין. במקרה הנדון, ניתן לאמוד את ערך מכשירי ה- SWAP, שכן מדובר במכשירים זהים, אשר מטרת השימוש בהם כתובה במפורש בנספח 1-C להסכם המסגרת. לכן סבור אני שמתקיים גם התאני הנקוב בסעיף 132(ב)(2) לפקודת המכס.
2. לגבי סעיף 132(ב)(3) ולגבי סעיף 132(ב)(4) לא הייתה מחלוקת בין הצדדים שסעיפים אלו מתקיימים.
3. לאור האמור לעיל, סבור אני שיש לקבל את טענת המבקשת בכל הקשור לשווי מכשירי ה- SWAP.

מכשירי ה- HHPP:

1. תחילה יש לבדוק האם רכישות מכשירי ה- HHPP מהוות עסקאות נפרדות או שמא הן חלק מעסקאות קודמות של רכישת מכשירים קודמים. אם העסקאות הן חלק מעסקאות קודמות, אזי יש לראות את העסקה של רכישת המכשירים הקודמים ורכישת מכשירי ה- HHPP כעסקה אחת על כל המשתמע מכך. אך אם רכישת מכשירי ה- HHPP הינה עסקה נפרדת, אזי יש טעם בעמדת המשיבה מדוע שלא לראות בהנחה זו כהנחה שאינה משקפת את השווי האמתי של הטובין בעסקה.
2. ממדיניות הספק עולה שהזכאות לרכישת מכשירי ה-HHPP קמה רק לאחר רכישת 20 מכשירים ומעלה, לצורך קידום מכירות. משמע מכך שגם הספק עצמו ראה את מכירת מכשירי ה-HHPP כהמשך לעסקה הקודמת לרכישת מכשירים. מספר מכשירי ה- HHPP שהיה יכול לרכוש כל לקוח של הספק תלוי במספר המכשירים שרכש קודם לכן, דהיינו 10% מכל מספר מכשירים שרכש קודם לכן. מטרת מכירת מכשירי ה- HHPP הייתה לצורך קידום מכירות, דבר שהיה על הלקוחות של הספק לבצע, על מנת להגדיל את המכירות של המכשירים.

אם נשקיף על עסקת מכירת מכשירי ה- HHPP נגלה שלמעשה מדובר בהנחה של 5% על כלל העסקה של רכישת המכשירים שקדמה לרכישת מכשירי ה- HHPP. זאת מכיוון שלא משנה אם ניתנים 10% מכשירים בהנחה של 50% או אם ניתנים 5% מכשירים ללא תמורה, התוצאה המתמטית היא אותה תוצאה.

וגם כאן יש שיקול מסחרי של הספק, שכן אם היה יוצא במבצע של 5% מכשירים ללא תמורה לצורך קידום מכירות, היה מוכר פחות מכשירים. אך אם אמר שהתכנית כוללת 10% מכמות המכשירים הקודמת, הרי שמכר מספר כפול של מכשירים במסגרת תכנית ה- HHPP.

1. סבור אני שאין בהגבלה של הספק של מכירת מכשירי ה- HHPP כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר הטובין, שכן מדובר למעשה ב- 5% מכל המכשירים שבעסקה אחת, והמבקשת ממילא הייתה צריכה לעשות קידום מכירות למכשירים. אם קידום המכירות היה נעשה ללא מכשירי ה- HHPP, הייתה המבקשת מוכרת פחות מכשירים. אך מטרת הספק היא למכור כמה שיותר מכשירים, על כן היה מוכן למכור בהנחה את מכשירי ה- HHPP, דבר המביא למסקנה שלמעשה מבחינת הספק ומבחינת המבקשת, ההגבלה אינה משפיעה באופן משמעותי על ערך הטובין.
2. סבור אני שיתר התנאים הנקובים בסעיף 132)(ב) מתקיימים בקשר למכשירי ה- HHPP, מהסיבות אותן ציינתי בקשר למכשירי ה- SWAP.
3. לאור האמור לעיל, סבור אני שמחיר הרכישה של מכשירי ה- HHPP עליו הצהירה המבקשת, הוא מחיר העסקה האמתי.

ההצהרות למכס בדבר שווי המכשירים:

1. המבקשת הצהירה למכס על השווי המלא של כל מכשיר ומכשיר. טוענת המבקשת שהצהרות אלו היו בטעות, ולכן יש ליתן לה אפשרות לתקן הצהרות אלו. לטענת המשיבה, מאחר והמבקשת הצהירה את אשר הצהירה, נתפסת היא על הצהרותיה.
2. מעיון בהודעות החשודים שצירפה המשיבה לתיק בית המשפט עולה שהחשודים נחקרו על שני עניינים. האחד, הצהרה על ערך האייפונים שחזרו כמכשירים מתוקנים לאחר שהתגלו אייפונים עם תקלות, והשני על הדיווח של מכשירי הבלקברי. מעדויות אלו עולה שהדיווחים של המבקשת היו למעשה לפי דרישה של פקידי המכס, אשר עובדי המבקשת קיבלו את דבריהם כתורה מסיני, בלי שקיבלו ייעוץ משפטי לגבי עמדת פקידי המכס. אם נכונה עמדת המבקשת בטענותיה, אך המבקשת לא ידעה על כך, בוודאי שמדובר בטעות, במיוחד כאשר כל המסמכים המעידים על טעות זו היו מצויים בידי המשיבה.

סוף דבר:

לאור כל האמור לעיל, סבור אני שיש להיעתר לסעד העיקרי של המבקשת ואני מצהיר כי הערך לצרכי תשלום מס קניה ביבואם של מכשירי הטלפון על ידי המבקשת, הוא המחיר שהיא שילמה בפועל לספק בחו"ל, שהוא המחיר שנקבע על פי סעיף 130(1) וסעיף 132(א) לפקודת המכס. הצהרה זו הינה ביחס לכל המכשירים שרשימוני היבוא לגביהם נזכרו בסעיף 2 לתצהירה של גב' רונית זיתוני, העדה מטעם המבקשת, ואשר מסמכים לגביהם נכללו בתיק המוצגים מטעם המבקשת.

המשיבה תשלם למבקשת כדלקמן:

1) את הוצאות המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל;

2) שכ"ט עו"ד בסך 100,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ח, 27 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.