ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בנצרת, [כב' השופטת ד. שרון-גרין], 7040-08-10

1. המערערת הורשעה בבית המשפט קמא בעבירות של ביצוע עבודות בנייה ללא היתר ושימוש במקרקעין ללא היתר ואחריות לעבודה ולשימוש הטעונים היתר, לאחר שנקבע כי בתאריך 24/05/09 נמצא שבוצעו עבודות בנייה שונות בביתה בנצרת עילית, מבלי לקבל היתר כדין, ובעת שהמערערת הייתה מי שעליו מוטלת החובה לדאוג להשגת ההיתר. בית המשפט קמא הרשיע את המערערת בעבירות אלה לאחר שמיעת הוכחות, וגזר עליה קנס בסך 6,000 ₪ וכן חויבה לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירה בסך 10,000 ₪.

2. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור כנגד הכרעת הדין וחומרת העונשים שנגזרו עליה, במסגרתו היא מבקשת לזכותה מכל אשמה. טענותיה העיקריות של המערערת הינן:

א. כי הבנייה נעשתה לפני למעלה מ-17 שנה. לגבי אחד מסעיפי הבנייה, ניתן אישור על ידי הוועדה (גם אם לא הוצא היתר בנייה) וכל העבודות היו ידועות למשיבה במשך שנים רבות לפני הגשת כתב האישום.

ב. יש למערערת טענה של הגנה מן הצדק המבוססת על אכיפה בררנית. לטענתה, הטעם להגשת כתב האישום הינו תביעה אזרחית שהגישה נגד העירייה, במסגרתה ניתן ביום 23/03/11 פסק דין לטובת המערערת. בנוסף, לא קוים לה שימוע כדין.

ג. אין עוד אינטרס בקיום ההליך המשפטי לאחר שהמערערת הסדירה קבלת היתר לחלק מן המבנים ופעלה להריסת החלק שלא קיבל היתר.

3. המשיבה ביקשה לדחות את הערעור ולדחות מכל וכל את הטענות באשר לאכיפה בררנית או מניע פסול בהתנהגות הרשות.

4. לאחר ששמעתי טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי יש מקום לקבל את הערעור בחלקו.

5. למערערת יוחסה עבירה של בניית המבנים הלא חוקיים ושימוש שלא כדין בהם. הבניה נתגלתה לפי כתב האישום בשנת 2009 והדבר הוכח באמצעות עדותו של הפקח מטעם הועדה. יחד עם זאת, יש טעם בטענות המערערת, כי לא הוכח מועד ביצוע עבודות הבנייה, והראיות היחידות בעניין זה, היו עדות המערערת, ומסמכים שהובאו מטעמה המעידים כי הגישה בקשה למתן היתר לשם בניית חלק מן המבנים הלא חוקיים כבר בשנת 1997 (נ/3 ו- נ/2). בנסיבות אלה, יש לקבל את טענת המערערת, כי עבירת הבנייה ללא היתר התיישנה, להבדיל מעבירה של שימוש במבנים הלא חוקיים, שהיא עבירה נמשכת (רע"פ 8986/06 סוזה נ. מדינת ישראל , (18/02/07).

6. בית המשפט קמא דחה את בקשת המערערת לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, ולא מצאתי כי טעה בקביעה זו.

ראשית, לעניין השימוע, הוכח כי למערערת נשלח זימון לבוא למסור גרסתה, טרם הגשת כתב האישום. הזימון נשלח למערערת בדואר רשום, ביום 24/05/09. היא נדרשה פעמיים לבוא לקחתו ולא עשתה כן, ועל כן הוחזר הדואר לשולח.

בנסיבות אלה, עמדה המשיבה בחובתה ליתן למערערת הזדמנות להשמיע טיעוניה. הדברים נכונים בפרט, כאשר אין המדובר בחובת שימוע המעוגנת בחוק, אלא בנוהל ובנוהג. מעבר לכך, המערערת טענה בפני, כי פנתה לוועדה עוד לפני הגשת כתב האישום לאחר שנודע לה, כי שכניה קיבלו זימון לוועדה והתראות על הבנייה הלא חוקית, כך שממילא נאפשר לה להעלות טענותיה בפני הוועדה. מעבר לכל, לא הוכח כי נגרם למערערת נזק כתוצאה מכך שלא נגבתה גרסתה, עובר להגשת כתב האישום.

7. המערערת מוסיפה וטוענת שכתב האישום הוגש נגדה ממניעים פסולים וכתגובה לכך שהגישה תביעה כספית כנגד עיריית נצרת עילית.

אין חולק, כי המערערת הגישה תביעה כספית נגד העירייה ביום 09/11/08. כתב האישום הוגש ביום 09/06/10 ופסק הדין שחייב את העירייה לשלם למערערת סך של 30,000 ₪ ניתן ביום 23/03/11.

דו"ח הפקח, שגילה לראשונה את העבירות הוא מיום 24/05/09, עוד באותו יום נשלח למערערת זימון להתייצב במשרדי הוועדה, כדי למסור גרסה ביחס לסעיפי הבנייה השונים, שנבנו ללא היתר, תוך ציון כי עלול להיות מוגש כנגדה כתב אישום. כלומר, חלפו כ-6 חודשים בין המועד בו הגישה המערערת את התביעה לבין ביקור הפקח באזור מגוריה, ורישום הדו"ח המתעד את העבירות.

8. בסיטואציה שבה תלוי ועומד הליך אזרחי שיזם אזרח כנגד הרשות יש לבחון ביתר זהירות טענה לאכיפה בררנית הנעוצה בשיקולים זרים. למרות זאת, לאחר בחינת הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא לא מצאתי כל דופי בהחלטה לדחות את הטענה לאכיפה בררנית, הנסמכת על עדות הפקח והמערערת עצמה.

"מושכלות יסוד הן כי לא כל הבחנה שבין העמדתו לדין של פלוני ובין אי-העמדתו לדין של אלמוני, יהא עניינם קרוב ככל שיהא, הינה הבחנה פסולה המהווה אכיפה בררנית. כך הדבר במקרים שבהם על-אף הדמיון שבין מעשיהם שלשניים, קיים שוני אשר מצדיק התייחסות נבדלת בשאלת הגשתו של כתב אישום. וכבר עמד על כך חברי השופט ס' ג'ובראן:

"משכך, לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין" [ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (4.8.2008), פסקה 37]".

(עפ 3667/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל, (14/10/2014)).

9. המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי נערכה הבחנה בין מי שהתשתית העובדתית ביניהם זהה, במידה המטילה ספק במניעי המשיבה, באופן הפוגם בחזקת התקינות ממנה נהנית הרשות.

10. בפני בית המשפט קמא העיד הפקח כי העבירות התגלו כתוצאה מפיקוח יזום על ידו, מבלי שהיה מודע כלל לתביעה שהגישה המערערת. באותו מעמד נרשמו מכתבי התראה גם לשכניה של המערערת. המערערת אישרה בעדותה, כי גם שכניה קיבלו מכתבים מהוועדה, אך לטענתה, כנגדם לא הוגשו כתבי אישום.

11. איש מהשכנים לא זומן בכדי להעיד על הנסיבות שבגינן נשלחו להם ההתראות, מהות הבנייה עליה נסובו התראות אלה ומה עשו בעקבותיהן. די באמור, כדי לדחות את טענות המערערת.

יתרה מכך, על היקף הבניה הלא חוקית, בה היו מעורבים השכנים, ניתן ללמוד מעדותה של המערערת, אשר ציינה כי כל שכניה בנו מחסן ללא היתר. לעומתם, למערערת ייחס כתב האישום ביצוע עבודות שונות, שכללו סגירת מבוא כניסה למקרקעין, בניית מחסן, בנייה וקירוי פרגולה, התקנת ארובה, שינוי של הכניסה המקורית לבניין ופתיחת פתח בקיר התומך ובניית מדרגות מהחניה לחצר. כלומר, מעדות המערערת ניתן להבין שהיקפי הבניה אינם דומים.

12. אם לא די בכך, הסברי המערערת באשר לסיבה בגינה היא חשה שקופחה לעומת שכניה, מחזקים את עמדת המשיבה, כי שכניה של המערערת הסדירו את הטעון היתר, בעוד היא לא פעלה לקבלת היתר, אלא לאחר הגשת כתב האישום:

"כולם קיבלו מכתבים, כל השכונה, אחרי 17 שנה, למה אני לא קיבלתי מכתבים? הם קיבלו ועשו את הכל בסדר, אני לא קיבלתי, אני במקום מכתבים קיבלתי ישר משפט וזה לא מצא חן בעיני. השכן שלי גם קיבל אבל הוא הלך לעירייה וסידר את העניינים ולא תבעו אותו. אני היחידה מכל השכונה שתבעו רק אותי. למה? אני אומרת לך שלא קיבלתי, אם הייתי מקבלת עובדה שזה חזר אליכם לעירייה (ההדגשות לא במקור-א.ה.)". (עמ' 18 שורות 28 עד 32).

13. משהוגש אישור, המלמד על כך שהזימון לשימוע נשלח למערערת בדואר רשום, כפי שנעשה ביחס לכל שכניה, והסיבה היחידה שהיא לא קיבלה אותו היא שהמערערת עצמה לא שעתה לשתי הודעות שנשלחו אליה מהדואר לבוא ולקבלו, יוצא כי הנחתה כי היא הופלתה לרעה ביחס לשכניה, איננה מבוססת. מתוך דבריה עולה בבירור, כי שכניה לא התעלמו מן המכתבים ופנו למשיבה בכדי להסדיר את הבעיה ולכן לא הוגשו כנגדם כתבי אישום.

14. הנטל להוכיח טענה לאכיפה בררנית מוטל על הטוען זאת והמערערת לא עשתה די בכדי לשכנע כי מאחורי הגשת כתב האישום כנגדה עומדים שיקולים זרים, המטילים דופי בהחלטה.

15. לא מצאתי כל ממש גם בטענה כי מאחר והמערערת השיגה היתר בנייה (בשנת 2012), ביחס לחלק מן הבנייה והרסה את מה שלא הוכשר, אין מקום להמשיך בבירור ההליך השיפוטי והיה מקום להורות על ביטול כתב האישום. המערערת פעלה אמנם להכשרת הבנייה הבלתי חוקית, לאחר שנים רבות בהן עשתה שימוש במבנים, ושנים לאחר שהוגש כנגדה כתב האישום. לנתון זה ישנה חשיבות בבחינת העונש שנגזר עליה ואין הוא מצדיק, כשלעצמו, ביטול כתב האישום.

הערעור על חומרת העונשים

16. באשר לעונשים שהוטלו על המערערת, אלה שיקפו את הענישה הראויה בגין העבירות בהן הורשעה, בנסיבותיהן. משהוחלט כי יש לזכותה מעבירה של בנייה ולהותיר את השימוש ללא היתר, ישנה הצדקה להפחתת העונשים, וזאת אף על פי שצודקת המשיבה בטענתה, כי העונשים שהוטלו על המערערת אינם חמורים יותר על המידה וניתן בהם ביטוי לנסיבות לקולא, הן במתחם הענישה והן בקביעת העונש הראוי.

17. לאור המפורט לעיל, אני מורה כי הקנס יופחת ויועמד על 3,000 ₪ או 30 ימי מאסר כנגדו. הקנס (או יתרתו), ישולם ב - 10 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, החל מיום 15/03/15 ובכל 15 לחודש שלאחריו, כאשר אי פירעון אחד השיעורים במועדו, יעמיד את מלוא הקנס לפירעון מידי.

סכום ההתחייבות יועמד על 5,000 ₪. המערערת תחתום על התחייבות כמפורט לעיל, עד ליום 15/03/15, שאם לא כן תיאסר למשך 7 ימים.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים, בהקדם.

ניתן היום, י' אדר תשע"ה, 01 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.