ערעור מיום 28/01/2015 על פסק דין מיום 14/12/2014 של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט רובס) בת.א. 33194-05-11

השופטת נאות-פרי:

רקע כללי וטענות הצדדים בהליך קמא -

1. המשיבים בערעור (להלן: "המשיבים"), היו התובעים בתובענה בביהמ"ש קמא – והם נציגות הבית המשותף ברח' זמנהוף 35 חיפה (גוש 10784 חלקה 28, להלן: "הבית המשותף") ושבעה מבעלי הדירות בבית המשותף. המערערת, גב' צפורה כהן (להלן: "המערערת"), היתה הנתבעת בתובענה קמא. המערערת הינה בעלת הזכויות בשתי דירות בבית המשותף – בקומה ראשונה ובקומה שנייה (להלן: "הדירות של המערערת"). יוער כי בתחילת ההליך קמא, הבעלות בדירה בקומה השנייה היתה של גב' רוני שטיין (להלן: "שטיין"), ולכן אף היא היתה אחת מהנתבעות, אלא שבמהלך בירור התיק קמא, המערערת רכשה משטיין את הזכויות בדירה של שטיין – ובהתאם, ניתן פסק דין המוחק את התובענה כנגד שטיין.

מהות הסכסוך - הפעלת צהרון על ידי המערערת בתחומי דירותיה (להלן: "הצהרון").

1. בכתב התביעה בבית המשפט קמא – שהוגש במאי 2011 - עתרו המשיבים למתן צווים כנגד המערערת לסילוק יד מהרכוש המשותף, להסרת מתקנים אותם הקימה לשימוש הצהרון, לפינוי שתי חניות ומחסן המצוי תחת גרם המדרגות (להלן: "המחסן") ולהשבת מצבו של הרכוש המשותף לקדמותו. עוד התבקש צו מניעה האוסר על המערערת לנהל את הצהרון בתחום הבית המשותף, וסעד כספי בסך 222,300 ₪.

לשיטת המשיבים, בצהרון נוכחים 36 ילדים, והפעלתו מהווה מטרד – לרבות בשל הרעש שהילדים מקימים, ההמולה שקיימת בעת מגיעים ההורים לאסוף את הילדים, ובשל חסימת החניות והמדרכה בעת הגעת ההורים – במסגרת פעילות עסקית בבניין שנועד למגורים. לשיטתם הפעילות אף אינה עולה בקנה אחד עם המצב התכנוני, שכן אין בידי המערערת היתר לשימוש חורג בדירה, אשר ייעודה "מגורים" על פי התוכנית הרלבנטית. עוד טענו המשיבים בכתב התביעה כי המערערת השתלטה על שטחים ברכוש המשותף ועשתה בהם שימוש בלעדי לצורך פעילות הצהרון, לרבות התקנת קרוסלה, מגלשות, נדנדות, ושולחן עץ. מוסיפים וטוענים המשיבים כי פעילותה של המערערת כללה גם עבודות פיתוח ובניה ברכוש המשותף, כולל הרס הגדר הקיימת, הקמת עמודים לצורך גדר "ברזנט" חדשה סביב המתחם שם מתבצעת פעילות הילדים, פעולות מילוי חול וחצץ, ועקירת עץ בוגר (להלן: "העץ") – והכל שלא כדין, בתחומי הרכוש המשותף וללא הסכמתם. פעולות אחרונות אלו בוצעו לטענת המשיבים במאי 2011 – או אז הוגשה התובענה קמא. בכל הנוגע לסעד הכספי – נטען כי המערערת אינה משלמת את דמי ועד הבית בשנים 2010-2011 והצטבר חוב בסך של כ-2,300 ₪, כי עליה לשלם למשיבים דמי שימוש שלא כדין ברכוש המשותף והשתתפות ברווחים בסך 200,000 ₪ ופיצוי נוסף בסך של 20,000 ₪, בגין עקירתו של העץ. בסך הכל הסעד הכספי הועמד על סך 222,300 ₪, ונטען כי יתכן ויהא מקום לעדכן אותו, לאחר שיתקבלו נתונים מדויקים לגבי מספר הילדים בצהרון.

1. בכתב ההגנה, טענה המערערת כי היא מנהלת את הצהרון מאז שנת 1989, ללא כל הפרעה וכי הסכמתם של כל הדיירים להפעלתו במשך כל כך הרבה שנים הינה בעלת משמעות. לטענתה, המניע להגשת התובענה הינו סכסוך פרטי בינה לבין אחד מהדיירים, אשר "גרר" אחריו כמה דיירים נוספים ושכנע אותם להגיש יחד עמו את התובענה. לטענתה, בצהרון יש פחות מ-36 ילדים והפעילות מתבצעת רק בשעות הצהריים, בימים א' עד ה', וכי אין כל מטרד – של רעש או אחר – סביב הפעלת הצהרון. עוד טענה המערערת כי המבנה של הבית המשותף פונה בחלקו התחתון לרחוב אינשטיין – ובמפנה זה מתנהלים סופרמרקט וסטודיו לפילאטיס, כך שלא ניתן לטעון שהצהרון מהווה מטרד ושני העסקים הללו אינם מהווים מטרד. באשר לפן התכנוני – טענה המערערת כי הפעלת הצהרון אינה בגדר שימוש עסקי וכי היא אינה נדרשת לאישור או להיתר לשימוש חורג. עוד טענה המערערת כי למעשה למבנה של הבית המשותף שתי כניסות: כניסה אחת מובילה לרחבה אשר מעליה הדירות של המשיבים; וכניסה שנייה, המרוחקת 7-8 מטרים מהראשונה, מובילה לשלוש דירות נוספות – שתיים מהן הן הדירות של המערערת, ולכן – אין ממש בטענות המשיבים לגבי הרעשים, ההפרעה בכניסה, ההפרעה לחניה וכו' שקשורים להפעלת הצהרון, מה גם שלטענתה, ההורים המגיעים לאיסוף הילדים עושים שימוש בשתי חניות שיש לה זכות לגביהן, בהיותה בעלת שתי דירות במבנה. לגבי המתקנים בחצר, הגדר ועוד – טענה המערערת כי חלקם הוקמו לפני שנים, בהסכמת הדיירים, וחלקם הוקם על מנת לשפר את מצב הרכוש המשותף ולהשביח את הרכוש – תוך שכל הדיירים יכולים לעשות שימוש בשטח. לגבי הנושא הכספי – טענה המערערת כי היא שילמה את מלוא התשלומים הנדרשים במשך כל השנים, כי לא עקרה את העץ הנטען וכי למשיבים אין כל זכות לתבוע חלק מהכנסותיה מהצהרון.

הליכי ביניים במהלך ניהול ההליך קמא -

1. במקביל להגשת התביעה, הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים. בדיון שהתקיים עוד במאי 2011, הוסכם כי המערערת תשיב לקדמותו את המצב של הרכוש המשותף כפי שהיה עובר לתחילת עבודות הפיתוח, היישור, שפיכת מצע החול וכו', תקים מחדש גדר כפי שהיתה במקום ועוד, וניתן צו מניעה בהסכמה המונע מהמערערת לבצע עבודות או שינויים ברכוש המשותף.

בדיון המשך, בינואר 2013, הגיעו הצדדים להסכמה נוספת לפיה יינתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערת לעשות שימוש בחצר הבית המשותף לצרכי הצהרון, האוסר עליה לעשות שימוש במחסן, והמחייב אותה לפנות מהשטח המשותף את המתקנים ששמשו את הצהרון, כולל הקרוסלה, המגלשה ושולחן הפיקניק. המערערת פינתה בשלב הראשון רק חלק מהמתקנים, ולאחר שהוגשה בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט – פונתה גם היתרה.

פסק הדין קמא -

1. לאחר שמיעת עדים, ביום 14.12.2014 ניתן פסק הדין של כבוד השופט קמא, נשוא הערעור.

הקביעות העובדתיות אשר בפסק הדין הן הבאות – בדירה בקומה הראשונה פעל בעבר פעוטון, אך פעילות זו הפסיקה בשנת 2011. בדירה בקומה השנייה מתנהל צהרון ובחודשי הקיץ – קייטנה. שעות הפעילות במהלך השנה הינן 12:45 עד 17:00 בימים א' עד ה', ובחודשי הקיץ – משעות הבוקר עד 17:00 (סעיף 12 לפסק הדין). במשך חלק משעות הפעילות של הצהרון, יוצאים הילדים לחצר שברכוש המשותף, ואז למעשה עושה המערערת שימוש בלעדי בשטח זה של הרכוש המשותף. בשאר שעות היום, לא נמנעה משאר הדיירים האפשרות להיכנס לשטח זה (סעיף 26 לפסק הדין). לגבי מספר הילדים – בניגוד לטענת המשיבים לפיה בצהרון נוכחים כ-35 ילדים, תשובותיה של המערערת בהקשר זה היו מתחמקות והיא לא הציגה מסמכים אשר היו יכולים לשפוך אור על הנתונים ולסתור את טענת המשיבים לגבי מספר הילדים. לכן, נקבע כממצא עובדתי כי מדי יום מגיעים כ-35 ילדים בממוצע (סעיף 12 לפסק הדין, פסקה שנייה).

קביעה עובדתית נוספת היא שעד שנת 2008 לא העלו הדיירים טענות כלפי פעילות הצהרון (והפעוטון). לאחר שנה זו, בשלב מסוים, החלה המערערת לעשות שימוש בחצר וברכוש המשותף לצרכי הצהרון, לרבות הצבת המתקנים. בתחילת 2011 החלה המערערת אף בביצוע שינויים ברכוש המשותף, כגון הסרת הגדר, הריסת חלק מחומת האבן, יציקת יסודות ומיקום עמודים חדשים לצורך גדר הברזנט, פיזור מצעי חול וחצץ וכו', אם כי נכון למועד מתן פסק הדין, המערערת ביצעה את הצווים המורים על השבת המצב לקדמותו (סעיף 10 לפסק הדין).

עוד נקבע כי המשיבים הצהירו כולם שהפעילות של הצהרון מאז שנת 2008 גורמת מטרד, אשר החריף בהתמדה, בשל שהפעילות יוצרת רעש והמולה, היות והילדים הרבים מרעישים ללא הרף. עוד הם הצהירו כי ההורים המביאים את הילדים לצהרון וממנו בתום הפעילות, חוסמים את החניות של המבנה, חוסמים את המדרכה ואת נתיב הנסיעה בכביש, ולעיתים אף נחסמו רכבים של הדיירים אשר חנו במקומות החניה המוסדרים של הבניין (תוך הפניה לתמונות שצולמו על ידי המשיבים). המצהירים לא נחקרו כלל לגבי אמירות אלו – ולכן, בית המשפט מאמץ את טענותיהם כממצא עובדתי (סעיף 20 לפסק הדין – בעמ' 12).

ממצא עובדתי חשוב נוסף הינו שהמערערת לא הוכיחה מתי גרה בעצמה בדירות, או במי מהן, ואף בהקשר זה היו סתירות בגרסתה, לרבות סתירות לגבי השאלה אם הבת של המערערת גרה באחת מהדירות, ובמיוחד שעה שהבת לא הגיעה למסור עדות בבית המשפט למרות שהיא אמורה לדעת נתונים בהקשר זה (סעיף 8 לפסק הדין).

לסיום נקבע עוד כי בחודש יוני 2010 פנו המשיבים לעירייה וביקשו לדעת מדוע לא ננקטים הליכים משפטיים כנגד המערערת. תשובת היועצת המשפטית של העירייה, מאוקטובר 2010 (להלן: "מכתב העירייה"), היתה כי הפעילות אינה מגלה חשד לעבירה על חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), וממילא אין מקום לנקוט הליכים בהעדר עניין לציבור. עוד צוין במכתב העירייה כי אין לראות בשימוש שעושה המערערת בדירה שימוש עסקי גרידא, ולכל היותר המדובר בשימוש טפל לשימוש המגורים, המהווה חלק ממנו. לחילופין, אף אם יש מימד עסקי בצהרון, נכתב כי תוכנית המתאר (חפ/229, להלן: "תוכנית המתאר") מתירה לבעלי מקצועות חופשיים להפעיל עסקים בתוך דירת מגורים (כגון, מספרה, משרד אדריכלים, מרפאה וכו'), במקביל למגורים. עוד נטען כי יש לראות שהפעלת "משפחתון" בתוך הדירה שקולה לפעילותה של משפחה ברכות ילדים, ולכן – אין צורך בהיתר לשימוש חורג להפעלתו (מכח סעיף 146 לחוק התכנון והבניה). בנוסף, נטען במכתב העירייה כי יש לתת משקל לעובדה שהצהרון מופעל מזה 20 שנה, כי קיים צורך ציבורי בהפעלת צהרונים שכאלו וכי יש לאזן זאת כנגד מידת המטרד הנטען (סעיף 13 לפסק הדין).

באשר לסעדים הכספיים – נקבע עובדתית כי הוכח שהמערערת שילמה את כל תשלומי ועד הבית במלואם (ואפילו בעודף), וכי המשיבים זנחו את הטענה לגבי עלות עקירת העץ (או אף לגבי העקירה עצמה).

1. הקביעות המשפטיות בפסק הדין, הנגזרות מהעובדות שהוכחו, היו כדלקמן: לגבי הבקשה למתן צו מניעה האוסר על פעילות הצהרון – מסקנת השופט קמא היתה כי יש מקום ליתן את הסעד המבוקש. נקבע כי הפעלת הצהרון מנוגדת לחוק התכנון והבניה, שכן לשיטת כל הנוגעים בדבר (כולל היועצת המשפטית של העירייה) – ניהול עסק בדירה אפשרי מכח תוכנית המתאר רק שעה שהוא נילווה למגורים ושעה שהמפעיל מתגורר בעצמו בדירה, אלא שלא הוכח שהמערערת גרה בדירה (ואף לא הבת שלה), ולכן, היא אינה יכולה לטעון לתחולת אותו הסדר שבתוכנית המתאר (אשר אף מופיע בתקנון המוסכם של הבית המשותף). עוד נקבע כי אף אם המערערת כן גרה בדירה, אין מקום להשוות בין ניהול מרפאה או משרד אדריכלים לבין צהרון אליו מגיעים 35 ילדים כל יום, וכי פעילותו של הצהרון במקרה דנן חורגת בהרבה מהיקף הפעילות של "משפחתון" צנוע, ששקול למשפחה ברוכת ילדים, ואשר ניהולו אינו מהווה שימוש חריג לשיטת כותבת מכתב העירייה. לכן, המסקנה הראשונה של בית המשפט הנכבד קמא הינה שהפעלת הצהרון נוגדת לחוק התכנון והבניה, ומהווה הפרת חובה חקוקה, מכח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, תוך ניתוח יסודות העוולה.

מסקנה משפטית שנייה הינה כי הפעילות של הצהרון מהווה אף מטרד ליחיד, עוולה לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין, לפי מבחן "האדם הסביר". נקבע כי הקביעות העובדתיות כמתואר מעלה, לגבי היקף פעילות הצהרון, כמות הילדים, הרעש ובעיות החניה – מהווים כולם הפרעה של ממש לשימוש הסביר של המשיבים במקרקעין ומטרד של ממש.

לכן, לאחר איזון זכותה של המערערת להתפרנס ולעשות שימוש בשתי דירותיה למול זכותם של המשיבים לחיות בשלווה בדירותיהם – ניתן צו המניעה המבוקש האוסר על המערערת להפעיל את הצהרון בדירותיה – החל מיום 1.7.2015 (כלומר, לאחר כששה חודשים ומחצה ממועד מתן פסק הדין, בתום שנת הלימודים הנוכחית, ועל מנת לאפשר לה שהות להתארגן ליישומו של צו המניעה).

לגבי הסעדים הכספיים – נקבע כי למעשה המשיבים ויתרו על דרישתם לקבלת חלק מרווחי הצהרון, ונותרו רק בדרישתם לקבלת דמי שימוש ראויים בגין השימוש בחצר עד הפסקת השימוש, במשך 7 שנים, בסך של כ-19,140 ₪, על יסוד חוות דעת של שמאי מטעמם. בית המשפט קבע כי חוות הדעת כאמור סומכת על ההנחה כי המערערת עשתה שימוש בלעדי בכל הרכוש המשותף במשך כל שעות היום, אך הוכח כי השימוש שעשו ילדי הצהרון בחצר היה למשך חלק קצר יחסית משעות הפעילות אחר הצהריים, רק בחלק מימי השבוע - ולכן, מאחר והנחת היסוד של השמאי בדבר טיב השימוש נמצאה כשגויה, נשמט הבסיס תחת חוות דעתו, לא הוכח שווי דמי השימוש הנתבעים – והדרישה בהקשר זה נדחתה.

לפיכך, סיכומו של פסק הדין קמא היה קבלת הבקשה למתן צו מניעה, דחיית התביעה הכספית וחיובה של המערערת בהוצאות המשיבים בסך 8,000 ₪.

הטענות בערעור –

1. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט קמא עת קבע שהוכח שהפעילות מהווה מטרד, שכן לא הוכחו טענות המשיבים, בין אם בנושא הרעש (לרבות בהעדר מדידה) ובין אם בנושא החנייה. לטענתה, בצהרון ישנם כ-20 פעוטות ועוד 10 על בסיס יומי מזדמן בלבד, והם אינם יוצרים את המטרד הנטען. עוד נטען כי שגה בית המשפט בקובעו כי הופרה חובה חקוקה, שכן הפעלת הצהרון אינה דורשת היתר לשימוש חורג, כי היא גרה באחת הדירות, והראיה היא מכתב העירייה והעובדה שעל פי התב"ע החלה – מותר להפעיל באזור גני ילדים, וכנגזר מכך – גם צהרונים. מוסיפה וטוענת המערערת כי קימת פסיקה המגבילה את מספר הילדים בצהרונים או משפחתונים דומים, לכדי 15 עד 18 ילדים, שאז אין המדובר בעסק ואין צורך להיתר לשימוש חורג – ולכן, לחילופין, לא היה מקום ליתן צו מניעה גורף כנגדה, אלא להתנות את המשך הפעילות בקבלת היתר לשימוש חורג ובתנאים מגבילים לגבי היקף הפעילות. מוסיפה וטוענת המערערת כי בהסתמך על ההסכמה של הדיירים להפעלת הצהרון במשך כעשרים שנה, היא רכשה משטיין את הדירה השנייה, ובית המשפט קמא לא נתן משקל למשמעות הכלכלית הקשה של צו המניעה מבחינתה. עוד מלינה המערערת על ההוצאות שנפסקו לחובתה.
2. המשיבים טוענים מנגד כי אין כל מקום להתערב בקביעות העובדתיות לגבי היקף הפעילות, לגבי כמות הילדים, לגבי קיומם של מטרדי רעש וחניה ולגבי כך שהמערערת אינה מתגוררת בדירה בה מופעל הצהרון. בנוסף, נטען כי אף אם היה בידה היתר לשימוש חורג או אף אם היה נקבע שאין צורך בהיתר שכזה – עדיין ניתן היה להוציא את צו המניעה בשל עוולת המטרד ליחיד, אשר הוכחה כדבעי. עוד נטען כי בדין נתן בית המשפט קמא משקל להתנהלות של המערערת בכל הנוגע להשתלטות על הרכוש המשותף, אשר היתה נדבך מרכזי בהגשת התביעה והבקשה לצווי מניעה מלכתחילה, וזהו אף המענה לטרוניתה של המערערת בסוגית ההוצאות.

הבקשה לצירוף ראיות –

1. חמישה ימים לפני הדיון בערעור, הוגשה בקשה מטעם המערערת לצירוף ראיות. הראיה האחת הינה בקשה שהוגשה מטעמה ביום 2.6.2015 לקבלת היתר לשימוש חורג. לטענתה, עמדתה היתה ועודנה, כי אין צורך בהיתר שכזה, לרבות לאור עמדת היועצת המשפטית של העירייה כמפורט במכתב העירייה, אך לאור פסק הדין קמא, היא שכרה את שירותיו של אדריכל על מנת שיכין בשמה בקשה שכזו, אשר הוגשה ביום 2.6.2015. מכאן, שלשיטתה יש לאפשר לה להמשיך ולהפעיל את צהרון לפחות למשך 12 חודשים נוספים, עד השלמת ההליך לקבלת ההיתר לשימוש חורג. הראיה השנייה אשר צירופה התבקש, הינה הקלטה של שיחות טלפון שביצעה המערערת עם המשיבים 3 ו-7, ביום 2.6.2015, כאשר לטענתה מהשיחות עולה כי הם אינם סבורים כי הצהרון מרעיש, כי הם לא סובלים מבעיות חניה וכי אין להם כל טענות כלפי המערערת. במהלך הדיון נדחתה הבקשה להבאת הראיות הנוספות, תוך ציון שנימוקים יפורטו בפסק הדין.

הכרעה ודיון –

1. לאחר בחינת המסמכים הרלבנטיים ושקילת טענות הצדדים – בכתב ובעל-פה, אציע לחברותי להרכב לדחות את הערעור נוכח מתכונת הפעלת הצהרון בשלב זה, אם כי אני סבורה שניתן יהא למצוא בעתיד מסגרת ראויה להפעלת הצהרון במתכונת שונה ובמגבלות, לאחר קבלת היתר לשימוש חורג. ואפרט.
2. עוולת המטרד ליחיד - נקבע עובדתית כי המדובר בפעילות של כ-35 ילדים, במשך למעלה מארבע שעות, בימים א' עד ה' בכל שבוע, כאשר הם אינם מורשים עוד לצאת לחצר (בהתאם לצו המניעה שניתן לגבי אי השימוש בחצר). אך סביר הוא שאותם ילדים, הנמצאים כולם בתוך הדירה, בשעות הצהריים, אכן מרעישים – ולכן הקביעה העובדתית לגבי מטרד הרעש הבלתי סביר וההמולה, קביעה אשר סומכת על שמיעת העדויות של כמה עדים שונים לגבי מפלס הרעש - הינה קביעה סבירה שבוודאי שאין להתערב בה. הוא הדין לגבי ההמולה הנגרמת בשעת ההגעה לצהרון (טרם הכניסה לדירה של המערערת), ובשעת האיסוף, ובוודאי שכך הם פני הדברים לגבי העובדות שהוכחו בנוגע למטרדי החניה. אין כל סיבה להניח שיש להרהר אחר הקביעה העובדתית באשר לקשיים שנוצרים ברחוב הצר כאשר ילדים בכמות כפי שהוכחה עוזבים בערך באותה שעה. לכן, אין לשעות לטענות המערערת בכל הנוגע לממצאים העובדתיים בהקשר זה, ונזכיר כי הלכה פסוקה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית (ע"א 7202/12 חלאילה נ' ג'חוש (4.5.2015); ע"א 1053/14 פלוני נ' משטרת ישראל (10.5.2015)).
3. בדומה, אין כל מקום להתערב במסקנה של כבוד השופט קמא לפיה בנתונים דלעיל, הפעלת הצהרון בהיקף הנוכחי, אכן חורגת מ"אי נוחות" ועולה כדי מטרד והפרעה של ממש, משמע – שהוכח המטרד ליחיד.

באשר לטענת המערערת כי בית המשפט קמא לא ייחס משקל ראוי לעובדה שהצהרון מתנהל מזה כעשרים שנה, אומר כי בפסק הדין קיימת התייחסות ברורה לנושא זה, ונקבע כי הפעילות השתנתה משמעותית בשנת 2008, הורחבה לילדים רבים יותר וכללה שימוש מסיבי ברכוש הציבורי. לא הובאו נתונים מדויקים לגבי מספר הילדים שבצהרון במשך השנים, לאורך ציר הזמן, ולמעשה – כפי שקבע השופט קמא, המערערת התחמקה ממתן מידע לגבי מספר הילדים בכלל, אך הוכח כי הפעילות התגברה במשך השנים. יש עוד לזכור כי המשיבים פתחו בהליכים כנגד המערערת בשנת 2011 כאשר "חצתה קו אדום", ביצעה פעולות השתלטות על הרכוש המשותף ושינתה את מצבו ללא אישור שאר הדיירים – והכל כמתואר מעלה. העלייה במספר הילדים, התגברות הרעש ובעיות החניה הנובעות מכך וההתנהלות ברכוש המשותף – הם שהביאו את המשיבים לנקוט בצעדים המשפטיים והדבר מלמד על כך שהיה שינוי בדפוסי הפעילות של הצהרון. לכן, הטענה לגבי הפעילות שנמשכה 20 שנה, הינה בעלת ערך מועט, ככל שהוכח שהפעילות שינתה פניה, ועברה מפעילות שלא גרמה להפרעות והיתה נסבלת, לפעילות המהווה מטרד של ממש.

בהקשר זה אעיר עוד, לגבי הבקשה לצרף כראיה תמליל של שיחה עם שניים מהמשיבים, כי מעבר לכך שהדוברים בשיחות לא אומרים בדיוק את מה שהמערערת טוענת שהם אומרים – אזי שהמדובר בשניים מתוך שבעה דיירים. משמע, שאף אם היינו רוצים לייחס משקל לאותה שיחה ולומר שהדוברים בה חוזרים בהם מהטענות לגבי ההפרעה והמטרד (ואין זה כך), אזי שאין לדבר חשיבות נוכח הקביעות העובדתיות הברורות לגבי שאר חמשת הדיירים.

מכאן, שיש לדחות את הערעור ככל שהוא מתייחס לקביעה לגבי הוכחת עוולת המטרד ליחיד, והסעד שניתן לאור קביעה זו.

1. עוולת הפרת החובה החקוקה – היות והוכחה עוולת המטרד ליחיד, אפשר שכלל אין צורך לברר את השאלה, האם המערערת אף מפירה את חוק התכנון והבניה, ומעוולת אגב כך גם בעוולת הפרת החובה החקוקה; ונזכור עוד כי גם שימוש שאינו דורש היתר או שימוש שלגביו ניתן היתר – עשוי להוות מטרד ליחיד.

עם זאת, סבורני כי לא נפלה כל שגגה במסקנת בית המשפט קמא לפיה בנתונים שהוכחו (דהיינו, מספר הילדים כפי שהוכח והעובדה שהמערערת אינה גרה בדירה שם מתנהל הצהרון), אכן המדובר בעסק הדורש היתר לשימוש חורג. מעבר לכך, יש לתת את הדעת לכך שהמערערת ממילא הגישה בימים אלו בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג (וזוהי הראיה הנוספת שהיא ביקשה להגיש). לא מצאנו לנכון לאפשר את הגשת הבקשה עצמה כראיה נוספת, אך די בכך שבא כוחה של המערערת הצהיר בדיון שהוגשה בקשה שכזו, כדי ללמד על כך שהמערערת עצמה מצאה לשנות את עמדתה, והיא כנראה סבורה שאכן מן הראוי לבקש היתר לשימוש חורג. ברי כי עד אשר לא ינתן היתר לשימוש חורג אין לאפשר את המשך הפעילות, וראו כי זהו סעד חלופי שביקשה המערערת עצמה.

1. בשלב זה אבקש להפנות לסקירה קצרה של פסיקה רלבנטית, ממנה עולה לשיטתי כי אכן נדרש היתר לשימוש חורג לגבי הצהרון במתכונתו הנוכחית, אך כי ניתן למצוא דרך להפעיל את הצהרון תוך שמירה על איזון בין האינטרסים המתנגשים של כל הצדדים.

עע"מ 4875/12 גרומר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (3.11.2013), עסק בהפעלת גן ילדים בשכונת מגורים. מפעילי הגן הגישו בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג מכוח חוק התכנון והבניה, וניתן להם היתר (לגבי 40 ילדים), למשך 7 שנים, בכפוף לתנאים מסוימים. התעוררו מחלוקות לגבי עצם האפשרות ליתן היתר שכזה ולגבי תקופתו, ובפסק הדין של בית המשפט העליון נקבע כי אין פסול בהענקת ההיתר בנסיבות, לאחר ניתוח של הוראות חוק התכנון והבניה לגבי האפשרות לעשות שימוש בכלי של "השימוש החורג", בנסיבות, וכך נפסק (סעיף 33 לפסק הדין ואילך):

"גני הילדים המיועדים לגיל הרך אינם נמצאים באחריות רשויות מוניציפאליות, וזאת על אף שמטבע הדברים, ועל-פי תמונת המציאות בחברה המודרנית של היום, קיים צורך ציבורי חיוני בקיומם של גנים אלה. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בהחלטת ועדת הערר בערר (ת"א) 5077/01 וינברג נ' הועדה המקומית, פס' ד' (19.3.2001) (להלן: ערר וינברג):

"מספרם הגדול של גני ילדים פרטיים הפועלים כשימושים חורגים כמעט בכל אזור מגורים מעיד על קיומו של צורך ציבורי בקיומם. אם בתקופת הכנתה ואישורה של תכנית המתאר היוו הגנים הפרטיים תופעה פחות מקובלת, הפכו אלה לצורך ציבורי של ממש בחברה המודרנית של ימינו, בה מקובל ששני בני הזוג יוצאים לעבוד וילדים הולכים לגן בטרם הגיעם לגיל חינוך חובה."

ברוח זו התבטא השופט מודריק בעת"מ (ת"א) 14/98 אוסקר נ' לוריא, פד"מ ב(2) 21, 36-35 (1998):

"[...] הקמתם של פעוטונים ומסגרות חינוך לילדים רכים בשנים מהווה אינטרס ציבורי ראשון במעלה במציאות החיים המודרנית." (ראו גם: עת"מ (ת"א) 1155/00 צעירי נ' ועדת ערר מחוז מרכז (15.10.2001) (להלן: עניין צעירי); עת"מ (ת"א) 1919/03 כבירי נ' הועדה לבניין ערים (30.5.2005)).

כעולה מהדברים המובאים לעיל, את החלל שנוצר בתחום גני הילדים המיועדים לגיל הרך ממלאים יזמים מהשוק הפרטי. ... בשונה מהרשויות המוניציפאליות שמוסדות החינוך הנמצאים באחריותן מעוגנים בדרך כלל בתכניות מתאר קבועות, יזמים פרטיים המפעילים את מוסדותיהם בנקודות גיאוגרפיות המשתנות באופן דינאמי, פונים אל רשויות התכנון בבקשות לקבלת היתר לשימוש חורג.

... אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנוגע לעצם מתן ההיתר לשימוש חורג ...

באשר לעצם מתן ההיתר, אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה (בעניין צעירי) את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "NIMBY- Not In My Back Yard".

... אמנם, אין לשלול אפשרות שהפעלת גן ילדים במקום מסוים תהווה פגיעה ממשית בחיי התושבים באופן המצדיק את העברת הגן למקום אחר, מתאים יותר. אך ככלל, ככל שעסקינן במטרדים הרגילים המתקיימים במידה דומה גם במקומות אחרים, הדרך להתמודד עם התנגשות האינטרסים היא באמצעות הטלת מגבלות על פעילות הגנים באופן שחוסר הנוחות שיכול להיגרם בעטייה יצומצם באורח סביר. לפיכך, ומשלא הצביעו התושבים המערערים על מטרדים ייחודיים ממשיים אשר לא צפויים להתקיים במקום אחר, יש לקבוע כי לא הייתה מניעה לתת לפז היתר להפעלת גן הילדים בשכונה.

באשר לאורך תקופת ההיתר ...

באשר לתנאים בהם הותנה ההיתר, נראה כי פרט למגבלה על כמות הילדים המקסימלית אליה אתייחס בהמשך, התנאים מאזנים כיאות את האינטרסים המעורבים ונותנים ביטוי, מחד גיסא, לעניינה של פז בהפעלת הגן ולאינטרס הציבורי הגלום בכך, ומאידך גיסא מצמצמים את הפגיעה בתושבי השכונה כתוצאה מהפעלת הגן. כך, נדרשה פז להסדיר מקומות חניה במטרה למנוע עומסי תנועה ומפגעים בטיחותיים ברחוב בו ממוקם הגן; להציב עובדת מטעם הגן בפתח הגן בשעות הבוקר לצורך סיוע בקליטת הילדים מתוך אותה מטרה; להקים גדר היקפית גבוהה מסביב לגן; ולמנוע את יציאת הילדים לחצר בין השעות 14:00 ל-16:00 כדי לא להפריע את מנוחת הצהריים של התושבים. מגבלות אלה עולות בקנה אחד עם מדיניות רשויות התכנון והפסיקה בתחום. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בערר וינברג: 

"אנו סבורים כי הגישה הראויה היא לאשר גני ילדים בצורה מבוקרת, תוך הטלת מגבלות על מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר, ותוך בחינת התאמתו של המבנה והאזור לפעילות הגן." (פס' ד').

אף בנוגע לכמות המירבית של הילדים שהגן רשאי לקלוט, סבורה אני כי בדין העמיד בית המשפט לעניינים מינהליים את כמות הילדים על 40, בהתאם להחלטתה של הוועדה המקומית. ...

בשולי הדברים אציין כי בטיעונים בפנינו שבה ועלתה ההתייחסות להפעלת גני הילדים הפרטיים כאל מטרד. אודה כי השימוש במינוח זה קשה עליי ולא בכדי בחרתי לכנות בחוות דעתי את המשמעויות הנובעות מהפעלת גן ילדים "חוסר נוחות" לשכני הגן. גן הילדים הוא בבחינת בית שני לילדים המתחנכים בו. בו מקבלים הם יסודות של חינוך, של ידע ושל דרך ארץ. קשה לקבל ההתייחסות אל מקום – ויהא זה גן פרטי או ציבורי - בו מבלים ילדים רכים בשנים חלק ניכר של זמנם, בו מונחת התשתית להמשך קיומה של החברה שלנו, כאל מטרד. "ילדים הם שמחה", כמאמר השיר, וטוב ייעשה אם כזו תהא ההתייחסות להפעלת הגנים, בכפוף לנקיטת צעדים לצמצום ההשלכות – וכאמור לעיתים גם חוסר הנוחות - שיש בהפעלתם על חיי התושבים הגרים בסמוך לגן."

בע"פ (מחוזי נצרת) 846/01 הרצל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה (25.6.2002) התבררו ערעורים על הרשעות מכח חוק התכנון והבניה בכל הנוגע להפעלת פעוטון ובו 18 ילדים, ללא קבלת היתר לשימוש חורג. בית המשפט המחוזי דחה את הערעורים לגבי השאלה אם אכן היה צורך בקבלת היתר ולגבי השאלה אם ההפעלה ללא ההיתר עולה כדי עבירה כנטען, ונימק כך (סעיף 4 ואילך):

"בבחינת הטענה האם היתר מגורים כולל היתר לניהול פעוטון, יש פנים לכאן ולכאן.

מצד אחד, נקבע בפסיקה כי שימוש מסחרי ושימוש ציבורי מהווים שימוש חורג. ... טוענת ב"כ המשיבה כי לאור הסטנדרטים שנקבעו בפסקי בית המשפט העליון, .. שימוש במבנה לניהול פעוטון, (הינו) בעל אופי ציבורי, בהתחשב בכמות הילדים ועובדי הפעוטון הנמצאים במבנה בו זמנית ובהתחשב בהורים הרבים המגיעים למקום באותן השעות של היום, בבוקר ואחה"צ. כל זה מחייב שינוי מהותי לעומת השימוש למגורים רגילים. מתקני הגיינה מתאימים, שטחי משחק, מקומות למנוחתם ואכילתם של הילדים, תנאי תברואה ובטיחות נאותים, הסדרי תחבורה וחניה מתאימים ועוד. ב"כ המשיבה מצביעה על תקנות הפיקוח על מעונות (אחזקת ילדים במעון יום, התשכ"ח-1968) בהם נקבעו תנאים תכנוניים למבנה המיועד למעון ילדים כגון טיב הבניה, מידות המבנה, קיום חצר, מקום בידוד ועוד. לדעתה, יש ללמוד מהתקנות החלות על מעונות לעניין פעוטונים ולהטיל עליהם הגבלות דומות למרות העדר חקיקה.

מצד שני, אין להתעלם מכך שקיים הבדל בין ניהול פעוטון לבין ניהול גן ילדים או בית אבות, ומכיוון שהדרישות שונות גם ההתייחסות החוקית שונה. המחוקק לא היסס לדרוש היתר מיוחד לבית אבות, לגן ילדים ולמעון ילדים. ... מהעובדה שפעוטונים הוחרגו מהגדרת "בנין ציבורי א'" מלמדת על כוונת מחוקק המשנה כי הפעוטון לא נכלל בגדר הביטוי "בנין ציבורי א'" ומשמע: אין מדובר במגורים בעלי אופי ציבורי. בנוסף, הגדרת הביטוי "בנין ציבורי ב'" באותן תקנות כולל בתוכו "בית ספר עממי, בית ספר תיכון, בית ספר מקצועי, גן ילדים, להוציא גן ילדים פרטי. ... 

אין להתעלם מכך שהשימוש במבנה על ידי משפחה ברוכת ילדים שונה מהשימוש בו לצרכי פעוטון. מספר רב של זאטוטים עלול לגרום למטרד. כמו כן, יש צורך בהתאמת המבנה; יש גם צורך בסידורי חניה מתאימים מחוץ למבנה. משום כך, התפתחה פסיקה עניפה של ועדות ערר על פיה ניתן אישור לשימוש חורג לפעוטון תוך הגבלת שעות ההפעלה, מספר הילדים ואורך תקופת השימוש. ...

ניתן אפוא לומר כי פעוטון הכולל 18 ילדים הוא במהותו מעון יום פרטי והוא מותר על פי התכנית למרות שהדבר לא צוין במפורש בתכנית.

לא התעלמנו מכך שהפעוטון עונה על צורך חברתי ראשון במעלה של מתן מסגרת מתאימה לאיכלוס פעוטים בזמן שהוריהם יוצאים לעבודה.

אולם, בפירוש המילה "מגורים" אין מקום לכלול פעוטון המשמש למטרות רווח והכולל 18 פעוטים. לא ניתן להתעלם מהסממנים המסחריים והציבוריים של הפעוטון נשוא הדיון שנועד ל- 18 ילד, הן על פי הגישה המקלה, ולמרות העדרה של הוראה חוקית הקובעת אימתי הופך שימוש בלתי חורג של קבוצה קטנה של פעוטים לשימוש חורג.

אנו מסכימים עם הדעה כי איסור הפעלת פעוטונים באיזורי מגורים מהווה גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה. זהו צורך אמיתי וחיוני וראוי שיתקיימו פעוטונים בכל סביבת מגורים לשרת את כל דיירי האיזור, למרות שקיומם עלול להפריע לשכנים קרובים. סגירת פעוטון במקום אחד והעברתו למקום אחר שגם הוא יהיה באיזור המגורים לא יפתור את הבעיה. לפיכך, יש מקום להתיר שימוש חורג כאשר המבנה שנועד לשימוש החורג עונה על הקריטריונים שיש בהם כדי לשמור על בטיחות הפעוטים, רווחתם ועל הוראות חוק התכנון והבניה, וזאת מבלי לפגוע פגיעה של ממש בשכנים הגובלים ובלבד שהמבנה המיועד יענה גם על התנאים הספציפיים הקבועים בתוכנית החלה על המקום.  "

1. בת"א (שלום ת"א) 51876/07 ג'רפי נ' בונה (30.8.2010), התבררה מחלוקת לגבי גן ילדים בבית פרטי. בתחילה היו בגן 10 ילדים, לאחר מכן 17, ובהמשך 30 ויותר, למשך כל שעות היום, לרבות תוך קיום פעילות בחצר וגידול חיות מרעישות. נקודת המוצא היתה כי אכן נדרש היתר לשימוש חורג, והמפעילים אכן ביקשו היתר וקיבלו אותו לתקופה קצובה. פסק הדין ניתן לגבי דרישות כספיות שהועלו מצד השכנים לאחר שהפעילות הסתיימה כיון שפג תוקפו של ההיתר, ובין היתר נפסק כי שימוש בדירת מגורים שלא למגורים, ובתוך כך לגן ילדים, הוא אכן "שימוש חורג", ושימוש ללא היתר מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, אשר נועדה להגן, בין השאר, על שכנים במקרקעין סמוכים. עוד נקבע שם כי בקשה לשימוש חורג שכזו צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני ילדים, ולא בדיעבד. לעניין יסוד הנזק הדרוש בעוולת הפרת חובה חקוקה, נקבע כי מקום שהפעילות נשוא התביעה נעשית ללא היתר לפי חוק התכנון והבניה, די בהוכחת אי נוחות ואין הכרח בהוכחת מטרד של ממש, וכי בנסיבות דשם – הוכחה אי הנוחות, הוכח כי המדובר היה ברעש בלתי סביר, ולכן אף התקיימה עוולת המטרד ליחיד.

בב"ש (עניינים מקומיים ראשל"צ) יעקב נ' בן סימון (27.9.2005) התבררה בקשה למתן צו למניעת פעולות (מכח סעיף 246 לחוק התכנון והבניה) להפסקת פעילות של פעוטון בדירת המגורים של המשיבים. באותו עניין, הוגשה בקשה לשימוש חורג לגבי משפחתון המונה 15 פעוטות (עד גיל 3), וההיתר שניתן התייחס ל-10 פעוטות לכל היותר, בתנאים מגבילים. במסגרת הדיון, התבקש בית המשפט לקבוע כי פעוטונים בהיקף מסוים אינם דורשים היתר כלל וכלל, והביע דעתו כי פעוטון ובו עד 5 ילדים אינו דורש היתר, אך כי אין מקום להכריע חד משמעית בשאלה, מהו המספר המקסימלי של הילדים אשר יכול להיחשב כטיפול "משפחתי". בית המשפט מפנה בהחלטה אף לעת"מ (מחוזי תל-אביב) 14/98 אוסקר נ' סגל (18.5.1998) שם התבררה עתירה מינהלית כנגד מתן היתר לשימוש חורג להפעלות גן עם 25 ילדים בבית מגורים, והעתירה נדחתה תוך הדגשת התנאים להפעלת הגן שבהיתר, ולע"פ (שלום נצרת) 846/01 הרצל נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, אשר צוטט מעלה.

פסק דין נוסף רלבנטי הינו ת"א (שלום ראשל"צ) ספטון נ' קכמן (28.5.2007) שם נדונה הפעלה של שני משפחתונים בשתי דירות – באחד 18 ילדים ובני 17 ילדים. המפעילה שם ביקשה היתר לשימוש חורג אך טרם קיבלה את ההיתר, החלה בהפעלת המשפחתונים. בית המשפט קבע כי אכן נדרש היתר לשימוש חורג, שכן אין עסקינן ב"מגורים", תוך הפניה לפסיקה הנסקרת מעלה ופסיקה נוספת דומה. תוצאת פסק הדין היתה כי ללא היתר לשימוש חורג כנדרש, המדובר בהפרת חובה חקוקה – תוך מתן סעדים מתאימים.

בת"א (שלום חיפה) 6720-03-09 צור נ' ישראל (19.2.2012) התברר עניינו של פעוטון ובו חמישה ילדים בלבד, ובית המשפט קבע (לאחר ביקור במקום) כי לא הוכחו הטענות לגבי מטרדי רעש והפרעה לחניה (אם כי הפעלת הפעוטון לא אושרה מחמת היותה מנוגדת לתקנון הבית המשותף).

פסק דין אחרון אליו אפנה הינו ת"א (שלום באר שבע) 18160-08-14 כהן נ' ליפובסקי (25.4.2015), שם נדון גן ובו 11 עד 16 ילדים, ונקבע כי הוכח מטרד ליחיד וכי עד אשר לא יתקבל היתר לשימוש חורג (ככל שיתקבל) אין להמשיך בפעילות, תוך ציפייה שתנאי ההיתר הצפוי, יסדירו את הפעילות באופן אשר ימנע את המטרד.

1. מהסקירה דלעיל עולה לשיטתי כי אכן נדרש היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת הצהרון בו עסקינן (ואין משמעות לשם של העסק, דהיינו – משפחתון, או צהרון או שירותי שמרטפות וכו'). כל עוד לא יינתן בידי המערערת היתר שכזה – היא מנועה מלהמשיך את הפעילות. אין מקום שנקבע במסגרת ערעור זה כמה ילדים ניתן לארח בצהרון גם ללא היתר, שכן המערערת הפעילה את הצהרון עם כ-30 ילדים והגישה בקשה בהתאם. אין אף מקום להביע עמדה לגבי המספר הסביר של הילדים אשר לגביהם מן הראוי ליתן היתר שכזה ובוודאי שלא לגבי שאר תנאי ההיתר (ככל שינתן) – שהרי הדבר מסור לשיקול דעתו של המוסד התיכנוני אשר יברר את הבקשה של המערערת ויכריע בה. יוער רק כי לאור הפסיקה דלעיל, מבחינת המשיבים, יתכן ואם ההפעלה של הצהרון תתייחס למספר מוגבל ומצומצם של ילדים, תוך קביעת מנגנון שיבטיח פיקוח לגבי מספר הילדים (כגון הגשת דוחות מסוימים לנציגי המשיבים), תוך קביעת כללים לגבי סוג הפעילות (מבחינת הרעש), ותוך קביעת מנגנון לאיסוף הילדים, כך שההורים לא יחנו על המדרכה או בכביש (כגון, איסוף רק מרחוב אינשטיין ולא מרח' זמנהוף, כאשר נציג מהצהרון מוביל את הילדים מהכניסה של הבניין ועד רחוב אינשטיין) – אזי שאפשר שהמשך הפעילות כבר לא יהא כרוך באי נוחות או במטרד ליחיד, ולא יהא בסיס להותרת צו המניעה על כנו.

סיכום -

1. צר היה לי לשמוע במהלך הדיון את עמדתם הנחרצת של המשיבים לגבי האפשרות להגיע להבנות, ובמיוחד שעה שכאשר הוצעו אפשרויות לצמצם את הפעילות ולהפסיק את המטרד, לרבות לאחר קבלת היתר לשימוש חורג (ככל שיתקבל) – עמדת המשיבים היתה שהם "לא סומכים" על המערערת שתקיים את התנאים, ככל שיוסכמו. משמע, שלא הובעה עמדה עניינית לגבי תנאים אשר יאפשרו פעילות, והטענה היחידה היתה בדבר חוסר האפשרות לוודא שתנאים שכאלו ישמרו. עמדה זו דורשת, לעניות דעתי, שיקול דעת מחודש.
2. באשר למשמעות שיש לפסק הדין בהיבט הכלכלי מבחינתה של המערערת, אעיר כי אין ספק שהפסקת הפעילות (אף אם באופן זמני) תסב לה הפסד כספי, אך יש לראות כי פסק הדין ניתן לפני יותר מחצי שנה והבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג הוגשה רק כמה ימים לפני מועד שמיעת הערעור. לו היתה המערערת פועלת כנדרש עוד לפני הגשת התביעה קמא, או לאחר הגשת התביעה (בשנת 2011) או מיד לאחר מתן פסק הדין – יתכן והמצב היה שונה. עוד אעיר כי המערערת אחראית במידה רבה לכך שההבנות שהיו במשך השנים חדלו מלהתקיים – בשל הגדלת הפעילות וה"השתלטות הזוחלת" על הרכוש המשותף. לו לא פעלה כאמור – יתכן והצדדים היו יכולים להמשיך בדו-קיום סביר והתובענה קמא לא היתה באה לעולם.
3. נוכח האמור לעיל, אמליץ לחברותי להרכב לדחות את הערעור, אך להורות כי ככל שינתן למערערת היתר לשימוש חורג – ובכפוף למילוי התנאים של ההיתר כאמור – צו המניעה לא ישמש מחסום בדמות מעשה בי-דין המונע פתיחה מחדש של הצהרון, ובתנאי כי מספר הילדים יפחת ממספר הילדים שנקבע כי היו בצהרון על פי פסק הדין של בית המשפט קמא, ובתנאי שההפחתה במספר הילדים תהווה שינוי נסיבות ביחס לנסיבות העובדתיות שנקבעו בפסק הדין קמא. מובהר כי אין באמור לעיל כדי למנוע מהמשיבים או ממי מהדיירים הנוספים בבית המשותף, לפעול בדרכים חוקיות למנוע כל מטרד שיגרם להם, ככל שיגרם, עקב פתיחת הצהרון מחדש.
4. עוד אציע לחייב את המערערת בתשלום הוצאות המשיבים, בגין שכר טרחת עו"ד בסך של 8,000 ₪ (כולל מע"מ). התשלום יתבצע מתוך הסכום שהופקד מטעם המערערת. יתרת הסכום יושב למערערת, באמצעות באי כוחה.

השופטת שושנה שטמר – אב"ד:

אני מסכימה.

השופטת עדי חן-ברק:

אני מסכימה.

לפיכך הוחלט כמפורט בפסק דינה של כב' השופטת תמר נאות-פרי (וראו קביעות אופרטיביות בסעיפים 19-20 לפסק דינה): הערעור נדחה. אנו מחייבים את המערערת לשלם למשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בערעור בסכום כולל של של 8,000 ₪ (כולל מע"מ). התשלום יתבצע מתוך הסכום שהופקד מטעם המערערת. יתרת הסכום יושב למערערת, באמצעות באי כוחה.

ניתן היום, כ"ח סיוון תשע"ה, 15 יוני 2015, בהעדר הצדדים.