ערעור על החלטת כב' הרשמת יעקובוביץ מבית משפט זה ולפיה נתקבלה עתירת המשיב לבטל היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט של תובענת המערער כנגדו.

לטענת המערער בכתב התביעה לאחר שכרת בישראל הסכם שותפות עם מר לבייב לגבי רווחי פעילות יהלומים באנגולה וזאיר, הסכים המשיב בישראל להחזיק במשמרת עבורם את העותק היחיד החתום של הסכם השותפות אך לימים משלטענת המערער לבייב החל להפר תנאים עיקריים מהסכם השותפות ואף להכחישו פנה למשיב כדי לקבל לידיו את הסכם השותפות אך האחרון סרב להמציא לו את ההסכם שבמשמרת תוך העלאת גרסאות סותרות ומתחלפות.

לטענת המערער בכתב התביעה, המשיב אף בדה בתאום עם לבייב כי ההסכם שקיבל לידיו להלן הסכם השמירה היה למעשה הסכם תרומות אשר לפיו התחייב המערער להעביר תרומות בסך מאות אלפי דולרים ארה'ב על בסיס חדשי לטובת הקהילה היהודית ברוסיה ובתמורה יזכה המערער לקבלת תמיכתו של לבייב בקידום מועמדותו למשרת נשיא הפדרציה של הקהילות ברוסיה.

לטענת המערער בכתב התביעה השתלשלות הדברים לגבי כריתת הסכם השמירה היתה כדלקמן: "לבייב הכניס את הסכם השותפות למעטפה והעבירה לידי מזכירותו על מנת שזו תשלח את הסכם השותפות אל לאזאר למשמורת. יצויין כי באותה תקופה לאזאר ביקר תכופות בארץ ואף נהג לשהות בביתו של התובע, מפאת היותו מבין תומכיה הנכבדים ביותר של קהילת חב'ד עימה מזוהה לאזאר. במסגרת ביקוריו של לאזאר בארץ, אישר הוא בפני התובע כי לבייב העביר לידיו את הסכם השותפות ועוד הוסיף כי הוא מאמין שהחיבור בין התובע ללבייב הוא חיבור טוב..."

בתצהיר המערער שליווה את הבקשה למתן היתר המצאה (להלן התצהיר הראשון מיום5.2.13 ) ,תאור השתלשלות הדברים לגבי כריתת הסכם השמירה היתה כדלקמן :

"It was agreed between me and Levaiev that the single copy of the agreement would be entrusted to the respondent for safekeeping and indeed just after the date of signing the partnership agreement Levaiev secretary sent the agreement for the safeguarding of the respondent who lives in Russia, and who on one of his visits to Israel confirmed to me that he had received the agreement".

לבקשת כב' הרשמת אביגיל כהן שדנה בזמנו בתיק המציא המערער תצהיר מפורט יותר (התצהיר השני מיום 26.2.13) ולפיו " לבייב הכניס את הסכם השותפות למעטפה והעבירה לידי מזכירתו (העונה לשם הורטנס) על מנת שהסכם השותפות ישלח אל המשיב למשמורת. כפי שתואר בהרחבה בפרק כ 3 לכתב התביעה נשוא הבקשה ובפרק ו. 2 לבקשה באותה תקופה המשיב ביקר באופן תדיר בישראל ואף נהג לשהות ולהתארח בביתי, נוכח הקרבה אשר היתה קיימת ביננו מפאת היותי מבין תומכיה הנכבדים ביותר של קהילת חב'ד עימה מזוהה המשיב. בביקור המשיב בביתי בישראל לאחר הפגישה עם לבייב , המשיב אישר בפני כי קיבל לידיו את ההסכם במעטפה, כי הוא יודע שמדובר בהסכם ביני לבין לבייב וכי הוא מסכים לדבר מינויו לשמירת הסכם זה. כמו כן באותה הפגישה המשיב איחל לי הצלחה בעסקי המשותפים עם לבייב.....מתוכן הדברים שהוחלפו ביני לבין המשיב בפגישה שהתקיימה בביתי לאחר החתימה על הסכם השותפות, כמתואר לעיל, וכן במפגשים נוספים ומשיחות שהתקיימו לאחר מכן ביני לבין המשיב, לא היה מקום לספק בדבר נכונותו והסכמתו של המשיב לשמירת ההסכם ולכהן כנאמן וכשומר עבורי ועבור לבייב – שני הצדדים אשר מינו אותו לעשות כן."

בהחלטה נקבע כי לא נתמלאו הוראות התקנה 500(4) לתקנות סד'א היות והסכם השמירה, לא נכרת בישראל חרף טענת המערער כי ההסכם נכרת בעת שהמשיב הגיע לישראל ואישר בפניו כי המעטפה ובה הסכם השותפות הגיעה לידיו והוא מסכים לתנאי השמירה. לטעמה של כב' הרשמת חלה "התפתחות בגרסה" של המערער מה שהותיר בה רושם בלתי אמין ומשכך סברה כי "יש ליתן בכורה לגרסה הראשונה כפי שהועלתה על הכתב בתצהיר הראשון ולפיה קיים פער זמנים שמשכו בלתי ידוע בין משלוח המעטפה לידי הנתבע לביקורו בארץ בבית התובע, אותו ביקור במהלכו אישר, על פי הנטען כי קיבל את המעטפה..." ולכן "הונחה התשתית הצריכה לקביעה כי הסכם השמירה על פי הראיות שהוצגו על ידי התובע בהליך זה נכרת ברוסיה כאשר הנתבע קיבל לידיו את המעטפה ולא השיבה לידי שולחה עם קבלתה או בסמוך לכך ואו לא הודיע כי אינו נכון להחזיק בה עבור הצדדים (התובע ומר לבייב). הותרת המעטפה ברשותו היא מעשה ה"קיבול" – קיבול בדרך של התנהגות – "במעשה לביצוע" ההסכם עצמו...כך שכל שארע לאחר מכן בישראל במועד אשר, כאמור, לא הוברר עד תום, אינו אלא, לכל היותר משום אישור/ אישרור הקיבול שנעשה עוד קודם לכן ברוסיה. דומה עלי כי כל קביעה אחרת משמעה כי מעת שקיבל הנתבע את העטפה לידיו ברוסיה ועד לבואו לישראל ופגישתו עם התובע בביתו בקיסריה (במועד אשר לא הוברר עד תום) היתה זו מצויה בחזקתו בלי שנדרש כלל לשמור עליה, על כל הנובע ומשתמע מכך לענין אחריותו כלפי הצדדים (התובע ומר לבייב ). תוצאה זו אינה מתיישבת עם כוונת הצדדים להסכם השותפות (התובע ומר לבייב ), אשר ביקשו להעבירו למשמורת לידי הנתבע ונהיר הוא כי בנסיבות אלה ציפיתם המשותפת היתה כי קבלתה על ידו (מבלי שמצא להשיבה לאלתר או להודיע כי אינו נכון לשמש כשומר) כמוה כהסכמתו הבלתי מסויגת לשמש כשומר."

איני רואה עין בעין עם הרשמת הנכבדה.

עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי המערער כלל לא נחקר נגדית על "ההתפתחות " כביכול בגירסתו לגבי מקום כריתת ההסכם. לכן לא רק שלא ניתנה לו ההזדמנות ליתן לה הסבר כי אם הימנעות המשיב מלהציב גירסה משלו בין בתצהיר ולמצער בחקירה הנגדית יש בה בנסיבות דווקא לתמוך בגירסת המערער על "התפתחויותיה" . לכן המסקנה בדבר חוסר אמינותה לוקה.

במיוחד שעה שעל פני הדברים ל"היתפתחות" שארעה יש הסבר בהוראת בית המשפט למערער לפרט יותר את הנטען בתצהיר הראשון. במיוחד שההליך בלונדון לא נגע כלל למקום כריתת הסכם השמירה עם המשיב ולכן מה שנטען שם אם נטען בחסר אינו מעלה ואינו מוריד לעיניננו ובמיוחד שעה שהגירסה כולה לא נסתרה בשום אופן ולא נתמוטטה כלל כי אם נותרה יציבה על כנה.

לציין כי כפי שצוטט בהחלטה הרי בתצהיר המשיב בלונדון נאמר במפורש כי מספר ימים אחרי כריתת הסכם השותפות המשיב אישר כי קיבל את ההסכם . בהחלטה נתקבלה גירסת המערער כי הוא והמשיב נפגשו בישראל כי היא מצויה בתצהיר הראשון . הנה כי כן על פי הגיון זה ובהינתן שכב' הרשמת קיבלה שפגישת המערער והמשיב ארעה בישראל , התצהיר מאנגליה שלא צפה פני ההליכים כאן כפי שצוין בהחלטה , דווקא תומך בגירסת המשיב כי אישורו של המשיב ניתן זמן קצר לאחר כריתת הסכם השותפות ובפגישה בישראל.

לו היתה גירסה זו של המערער מתקבלת על ידי כב' הרשמת כפי שהולם היה לעשות במקרה דנן , גם היא היתה מגיעה למסקנה כי ההסכם נכרת בישראל.

בין כה וכה , ההתפתחות בגירסה כפי שכונתה על ידי כב' הרשמת אינה מגיעה לכדי דרגה בעלת משקל כזה שיש בו להוביל בעת הזו לכדי מסקנה נחרצת בדבר חוסר אמינות.

גירסת המערער כי זמן קצר לאחר כריתת הסכם השותפות המשיב אישר את הסכם השמירה ותנאיו בישראל היא נקודת המוצא הנתמכת בחומר שנפרש.

הקביעה בהחלטה כי הנתבע קיבל לידיו את המעטפה לא השיבה לידי שולחה עם קבלתה או בסמוך לכך ולא הודיע כי אינו נכון להחזיק בה , היא ממצא עובדתי חסר תשתית נאותה והיא בגדר השערה בלבד היות וקיים פער זמנים שבין נתינת המעטפה בידי מזכירת לבייב הורטנס ובין המועד בו אישר המשיב את קבלת המעטפה ואת תנאי השמירה , פער אשר רק המשיב יכול היה למלאו והוא נמנע מכך בכוונת מכוון עת לא הציב מטעמו גרסה כלשהי לא בתצהיר ולא במסגרת חקירה נגדית מה שיכול היה לעשות בנקל מקום שהדיון התנהל במעמד הצדדים כאשר המחלוקת לגבי שאלת מקום כריתת ההסכם גלויה לעין ומהותית לבקשה הנדונה.

משלא הונחה כל גרסה נגדית קיימות במרחב אפשרויות נוספות אחרות , למשל האפשרות שהמעטפה כלל לא נשלחה, שנשלחה ולא הגיעה ליעדה מיד , שהגיעה ליעדה אך המשיב היה במקום אחר באותה עת ועוד כהנה וכהנה . במילים אחרות המסקנה בדבר קיבול ברוסיה אינה נטועה כדבעי . מעניין לציין שלא נדחתה על ידי המשיב לא בתצהיר ולא בחקירה נגדית טענת המערער שהמשיב הצהיר באנגליה כי כלל לא קיבל את הסכם השותפות כי אם הסכם אחר.

אפילו היתה המעטפה מתקבלת אצל המשיב כפי שהניחה כב' הרשמת מה עם תנאי השמירה? הרי על אלה לא יכול היה ללמוד מכך שהגיעה לידיו מעטפה ? מעטפה ומה בתוכה?

גם קביעת כב' הרשמת כי תוצאה אחרת אינה מתיישבת עם כוונת הצדדים להסכם השותפות (התובע ומר לבייב) היא בגדר ממצא עובדתי שהיה זקוק לתשתית שאינה קיימת. המערער טען אחרת. המשיב נמנע מלמסור גירסה ולבייב היכן?

סיכומם של אלה הוא כי המערער עמד בנטל המוטל עליו להראות בשלב זה כי ההסכם נכרת בישראל והוראות תקנה 500(4) נתקיימו.

גם לגבי תקנה 500(5) נראה שיש לומר כי ההפרה בוצעה בישראל מעת שהמשיב נמנע על פי גירסת המערער שלא ניסתרה מלהשיב את הסכם השמירה לידיו ביושבו בישראל.

הקביעה בהחלטה כי הסכם השמירה נועד להיות מקויים במקום מושבו של המשיב קרי ברוסיה חסרה תשתית ראייתית וממילא ההפרה היתה באי השבת המסמך לידי המערער במקום הימצאו מכל מקום בו הוחזק לידי המשיב , שכן גירסה אחרת לא קיימת .

אין כל בסיס ראייתי לקביעה כי המשיב השמיד או גרס או איבד את הסכם השותפות ברוסיה דווקא . בנוסף, גם אם נאמר בכתב התביעה כי המשיב גרס השמיד או איבד את הסכם השותפות, אלו השערות גרידא והועלו בו גם השערות נוספות כגון שהמשיב העלים או החביא את ההסכם או הכחיש קיומו (ראה למשל סעיף 19 לכתב התביעה) . לכן , לצורך ענייננו הקביעה שההפרה ארעה ברוסיה אינה מוצקה.

לגבי תקנה 500(7) מחוסר נתונים אין אפשרות לקבוע ממצא נחרץ כי נתקיימו הוראותיה.

באשר לנאותות הפורום כבר נקבע לא אחת (ראו בין השאר רע'א 10250/08 יוסף קציב) כי אין להתעלם מאי הגשת תצהיר לגביו.

כאמור , המשיב נמנע באופן מכוון ממתן תצהיר. קו הגנתו לא נפרש ולו במעט , והינו סמוי בשלב זה . גם לא ניתנה שום גירסה כמתבקש בנסיבות לגבי מהו המקום שלפי דעת המשיב יש לקיים בו את הדיון בתובענה לאחר שהודיע למערער כי הוא נכון להתדיין בבית דין רבני בישראל . במילים אחרות המערער בחר באופן מפגיע שלא ליתן תצהיר שיבסס את לכל הפחות את טענותיו לגבי צפיית הצדדים לגבי מקום ההתדיינות לרבות הדין החל . כך גם לגבי מירב הזיקות.

נזכיר כי הדיון כאן התנהל במעמד הצדדים והימנעות המבקש מלתמוך עניינו בתצהיר אומרת דרשני שעה שבקשתו לבטול ההיתר נסמכה על שורה ארוכה של עובדות הנדרשות לאימות . משלא אומתו אלה בתצהיר אין לקחתן בחשבון כי אם לראות בכך טעם לפגם.

העובדה שהמשיב מתגורר ברוסיה אינה שקול מכריע במיוחד שעה שלא נסתרה גרסת המערער כי המשיב נוהג לבקר בארץ לעיתים מזומנות . כאן הלך המערער אחר המשיב לבית הדין הרבני ברוסיה והמשיב היפנה אותו בחזרה לבית הדין הרבני בישראל ולא לערכאות אזרחיות ברוסיה לרבות הדין הרוסי. מכאן שהמשיב אינו נטע זר כאן וזיקתו לארץ הדוקה על פניה באופן שיש יסוד לקבוע _בהתחשב בהימנעות המשיב מלהציג גירסה נוגדת – כי ההתדיינות בארץ טבעית יותר. בהעדר תצהיר לפיו נכון המשיב להתדיין בפני בית משפט ברוסיה ולפי הדין הרוסי וכי זו היתה צפיית הצדדים מלכתחילה, לא היה בסיס מוצק לקביעה בהחלטה כי בחירת המשיב את ישראל "לא היתה משום היותה פורום נאות לכל התדיינות אלא להתדיינות על פי דין תורה. "

מירב הזיקות נוטות יותר לעבר ישראל בה נחתם הסכם השותפות, ממנה יצאה המעטפה את הארץ, בה נכרת הסכם השמירה ואליה לא הושב. ובה היה נכון המשיב להתדיין.

לגבי העדים הצפויים המשיב שתק וגם לא הציב שום קושי להגיע לארץ. נראה כי המערער והורטנס בארץ ולבייב בלונדון. בין כה וכה לא נתגלה בנושא זה שקול שיכול להטות את הכף לעבר רוסיה.

הקביעה בהחלטה כי "לבית המשפט הישראלי אין "ענין אמיתי " בבירור הסכסוך בין הצדדים וראוי כי משאביה של המערכת המשפטית הציבורית יופנו להליכים הנוגעים לסכסוכים הקשורים בקשר אמיץ למקום " היא אמירה שאין נימוק לצידה.

.

המערער הוא תושב הארץ ואזרח בה . המשיב עצמו הבהיר כי ברצונו להתדיין בארץ . מירב הזיקות נוטות לארץ ואין בנתונים שהוצבו כדי להוביל למסקנה נחרצת שקיימים שיקולים ציבוריים מן הסוג שיש בו כדי לבטל את ההיתר שניתן.

הערעור מתקבל.

התובענה תידון בארץ.

המשיב ישא בהוצאות ההליך לטובת המערער בסך 30.000 שח כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

המזכירות תודיע לצדדים

ניתנה היום, כ"ד אדר תשע"ה, 15 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.