השופטת תמר נאות-פרי

ערעור על פסק דין של ועדת הערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 (יו"ר הועדה – כב' השופט אבישי רובס, וחבריה ד"ר אלכס קורת ומר דוד לוקוב, להלן: "ועדת הערר"), מיום 31.12.14, במסגרת ע"נ 34656-06-13.

רקע כללי -

1. בבסיס הדיון בועדת הערר, הייתה החלטתו של קצין התגמולים (להלן: "המשיב"), מיום 12.5.13 (להלן: "החלטת המשיב"), אשר דחתה את בקשת המערער, מר יונתן יהושע (להלן: "המערער"), להכיר בכך שמחלת האסטמה ממנה הוא סובל החמירה עקב השירות הצבאי.
2. המערער, יליד 1992, התגייס לשירות חובה ביום 21.10.10, עם פרופיל 45. תפקידו המיועד היה משגיח כשרות.
3. אין מחלוקת כי המערער סבל בילדותו מאסטמה ומברונכיט וכי קיבל טיפול רציף במשך השנים, לרבות טיפול תרופתי ופיזיוטרפיה נשימתית על בסיס יומי.
4. אין אף מחלוקת, כי לאחר גיוסו, סבל המערער מהתלקחויות של המחלה ולכן לא סיים את שלב הטירונות ועבר לעבוד כפקיד בתל השומר. אף שם לא הפסיקו ההתלקחויות, הומלץ על הורדת הפרופיל ל-21, ובעקבות זאת המערער השתחרר ביום 15.5.11, כחצי שנה לאחר גיוסו.
5. לטענת המערער, במהלך שירותו הצבאי לא טופל כראוי בכל הנוגע למחלת האסטמה ועל כן חלה החמרה צמיתה משמעותית. בהתאם, הגיש המערער בקשה להכיר בהחמרה של מחלת האסטמה ככזו אשר נגרמה עקב השירות הצבאי.
6. המשיב הפנה את המערער לבדיקת מומחה מטעמו, פרופ' מרסל טופילסקי (להלן: "פרופ' טופילסקי"), אשר הכין חוות דעת ביום 20.3.13, ממנה עולה כי מצבו הכללי של המערער תקין, כי תפקודי הריאות שנצפו בבדיקה ביום 9.12.12 היו פחות טובים מאלה אשר נבדקו בבי"ח רמב"ם ביום 26.5.09 (כלומר לפני הגיוס), אך כי הנכות נכון למועד הכנת חוות הדעת אינה גבוהה מאשר הנכות לפני הגיוס. לשיטת פרופ' טופילסקי, מצבו של המערער בעתיד יהיה תלוי בהתקדמות הטבעית של המחלה, אשר הייתה קשה גם לפני הגיוס, וכי ככל שהיתה החמרה זמנית במהלך השירות עקב אי ביצוע טיפולי הפיזיוטרפיה הנשימתית – אזי שהמדובר בהחמרה זמנית אשר חלפה. לכן, עמדתו היא כי בשל הספק לגבי המצב במהלך השירות, יש להכיר בהחמרה זמנית, בשיעור של 50% למשך תקופת השירות הצבאי ועד תום שנה מהשחרור (להלן: "ההחמרה הזמנית"), אך לא בהחמרה צמיתה שקשורה לשירות הצבאי.
7. על בסיס חוות דעת זו, בהחלטת המשיב מיום 12.5.13, נדחתה בקשת המערער.
8. המערער הגיש את הערר בחודש יוני 2013 ובהמשך, צירף את חוות דעתו של דר' אורן פרוכטר מטעמו (להלן: "דר' פרוכטר", חוות דעת מיום 6.11.13). עמדת דר' פרוכטר בתמצית הינה כי חלה אצל המערער החמרה משמעותית של מהלך מחלת האסטמה עקב שירותו הצבאי (בשל אי מתן טיפולי הפיזיוטרפיה הנשימתית באופן סדיר) – וכי ההחמרה באה לידי ביטוי בעלייה בתדירות אירועי קוצר הנשימה, ירידה בסף המאמץ, פליטת כיח בכמויות גדולות והזדקקות לקורסים חוזרים של אנטיביוטיקה, יותר מבעבר. לשיטתו, עובר לגיוס נכותו של המערער היתה בשיעור של 1% בלבד, במועד מתן חוות הדעת הנכות היתה 60%, ולכן יש לייחס את ה"הפרש" (להלן: "ההחמרה הצמיתה") לשירות הצבאי.
9. המשיב, צירף מטעמו חוות דעת משלימה של פרופ' טופילסקי מיום 5.3.14, אשר סוקרת מאמר לגבי הפרוגנוזה של המחלה ממנה סובל המערער, ממנו עולה כי למרבה הצער, החולים במחלה סובלים לאורך הזמן מירידה הדרגתית במדדים קליניים, רנטגניים ותפקודיים. פרופ' טופילסקי מדגיש שוב כי למערער היו סימפטומים שמעידים על מחלה קשה עוד לפני הגיוס (לרבות הפרעות בתפקודי ריאה, ברונכיאקטיזיות קשות, אשפוזים רבים עקב דלקת ריאות מגיל צעיר וחיידקים עמידים לטיפול) וכי לפי הספרות, סממנים אלו מלמדים על מחלה אשר מחריפה עם השנים. בהמשך, מסכים פרופ' טופילסקי כי הנכות הנוכחית הינה בשיעור של 60%, אך קובע כי גם לפני הגיוס הנכות היתה משמעותית, בשיעור של 40% (ולא 1%), וכי לשיטתו, ההחמרה הצמיתה שנצפתה במועד הבדיקה, בשיעור של 20%, נובעת מהמהלך הטבעי של המחלה ולא עקב השירות, תוך שהוא חוזר על קביעתו לגבי ההחמרה הזמנית כפי שהוגדרה מעלה.
10. בפני ועדת הערר התקיים דיון ובמהלכו נחקר המערער על תצהירו. המומחים לא נחקרו.

פסק הדין קמא -

1. ועדת הערר מצאה לנכון לדחות את הערר, וזאת בפסק דינה המפורט והמנומק – הוא נשוא הערר.
2. עיקרי ההנמקה סבו סביב ניתוח חוות הדעת של שני המומחים, תוך העדפת עמדתו של פרופ' טופילסקי, הן לגבי חומרת המחלה עוד לפני הגיוס והן לגבי כך שמצבו של המערער כיום נובע מהחמרה שאינה קשורה בשירות הצבאי.
3. עוד קבעה הועדה ממצאים לגבי מצבו הקשה של המערער לפני הגיוס, תוך הפניה למסמכים מהם עולה כי המדובר במחלה ממנה סובל המערער מילדות, המאופיינת בהתקפים, באישפוזים, בטיפול תרופתי מונע ורציף ובטיפולי פיזיוטרפיה תכופים. הועדה אף קבעה כי המידע המלא כמתואר מעלה, לא עמד ככל הנראה לנגד עיניו של דר' פרוכטר, וחלק מהנתונים התבררו רק בחקירה הנגדית של המערער.
4. הועדה אף קבעה כי המערער שהה זמן מועט יחסית בבסיס הטירונות ובבסיסים בכלל, שכן מתוך ששת החודשים שעברו מיום הגיוס ועד השחרור, הוא היה בחופשות מחלה ממושכות. עוד נקבע כי במהלך השירות, מיד בסמוך לגיוס, הופנה המערער להמשך הטיפול במחלה שניתן לו לפני הגיוס על ידי פרופ' בנטור מרמב"ם (להלן: "פרופ' בנטור").
5. הועדה התייחסה לטענותיו של המערער לגבי כשלים בטיפול, לרבות איחור בטיפול בדלקת ריאות ממנה סבל במהלך השירות – ודחתה את הטענות מבחינה עובדתית.
6. בנוסף, ציינה הועדה כי יש לייחס משקל לכך שהמערער עישן לפני הגיוס ולאחריו, בניגוד להמלצות, וכי יש בסיס להנחה שהמערער ביקש להשתחרר מהשירות על רקע נפשי.
7. הועדה מזכירה כנימוק נוסף לדחיית הערר, את המסמכים שהגיש המערער למוסד לביטוח לאומי בנוגע למחלתו (שם הוא לא טען שחלה החמרה במצבו עקב השירות הצבאי), ולסיכום – נדחה הערר על החלטת המשיב.

הערעור הנוכחי -

תמצית טענות המערער –

1. המערער טוען, כי להבנתו ועדת הערר שגתה עת יצאה מנקודת הנחה, לפיה המערער מייחס את ההחמרה שחלה במצבו רק לאירועים שקשורים בתקופת הטירונות, שכן הוא מייחס את ההחמרה לכל תקופת שירותו הצבאי ולא רק לטירונות. עוד מלין המערער על כך שהועדה קבעה כי הוא לא התלונן לגבי תנאי שירותו במהלך הזמן שכן קיימות ראיות לגבי כך שהוא אכן התלונן והסביר מה הן ההקלות להן הוא נזקק.
2. בנוסף נטען, כי על מנת למנוע את החמרת מחלתו, היה צורך לדאוג לכך שהוא ימצא במצב של אי חשיפה לאבק ולקור, והחשיפה שנגרמה לאבק ולקור - החמירה את מצבו.
3. טענה מרכזית נוספת הינה, כי בעת השירות הצבאי נמנעה מהמערער האפשרות לבצע את הפיזיוטרפיה הנשימתית התכופה שהיה עליו לבצע, וזאת כאשר אין חולק שביצועה של הפיזיוטרפיה באופן סדיר הוא אשר הצליח לשמור על מחלתו "בשליטה" טרם גיוסו.
4. המערער טוען, כי ועדת הערר לא התייחסה לכך שאין סיבות מחוץ לשירות הצבאי שיכולות להסביר את ההחמרה במצבו ולכן אין מנוס אלא להסיק שההחמרה נובעת מתנאי השירות.
5. עוד טוען המערער, כי היה מקום להעדיף את חוות הדעת של דר' פרוכטר מטעמו על פני חוות הדעת של פרופ' טופילסקי מטעם המשיב, ולו בשל ההלכה הפסוקה לפיה במצב שבו יש שתי אסכולות רפואיות שונות לגבי הגורמים למצבו של הנכה, אזי שיש להעדיף את האסכולה שלטובת הנכה, המערער.
6. טענה נוספת אשר בפי המערער הינה שועדת הערר שגתה עת התייחסה בפסק הדין לסוגית העישון, שכן נושא זה לא נזכר בחוות הדעת אשר הוגשו מטעם הצדדים.
7. המערער עוד מוסיף וטוען, כי שגתה הועדה כאשר קבעה שהקשיים העיקריים של המערער נובעים מהסתגלות למערכת הצבאית ומחוסר מוטיבציה, ובדומה טוען כי שגתה הועדה בקבעה כי יש לתת משקל למידע שמסר המערער לנציגים של המוסד לביטוח לאומי עת הגיש שם את תביעתו להכיר בו כנכה עקב מחלתו.

תמצית טענות המשיב –

1. המשיב מבקש לדחות את הערעור וחוזר ומפנה לקביעותיו של פרופ' טופילסקי באשר למצבו הרפואי של המערער עובר לגיוס, באשר למהלך השירות הצבאי ובאשר למצבו לאחר השחרור.
2. לשיטת המשיב, אין מקום להתערב בקביעת הועדה אשר מצאה לנכון לבכר את חוות הדעת של המומחה האחד על פני המומחה השני, וזאת תוך התייחסות לקביעות הפרטניות של שני המומחים בנושאים השונים.
3. עוד מבקש המשיב שלא להתערב בקביעות העובדתיות של ועדת הערר, אשר סומכות על המסמכים ועל חקירתו של המערער בפני הועדה.

דיון והכרעה -

1. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו חזרו הצדדים על עיקרי הדברים ועל מנת שלא להאריך יתר על המידה, לא נפרט שוב את הטענות אשר פורטו הן בכתב והן בעל פה.
2. לאחר בחינה קפדנית של המסמכים שהונחו על שולחננו ושקילת טיעוני הצדדים, אמליץ לחבריי להרכב לדחות את הערעור ברובו, אך לקבלו ככל שעסקינן בהחמרה הזמנית.

ההחמרה הצמיתה –

1. אין מקום להתערב בהחלטת הועדה הדוחה את הערר לגבי קביעת המשיב לפיה לא נותרה כיום למערער נכות הקשורה בשירות הצבאי.
2. ראשית, עסקינן בהחלטה מפורטת של ועדת הערר אשר סומכת ברובה על ניתוח מעמיק של חוות הדעת שהגישו הצדדים ועל העדפת חוות דעת אחת על פני רעותה. הנמקת ועדת הערר באשר להעדפה זו מפורטת ודנה ביסודות השונים שלגביהם חלוקים המומחים.
3. הלכה היא כי העדפת חוות דעת אחת על פני רעותה היא בגדר ממצא עובדתי, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, כאשר הדברים נכונים ביתר שאת בתחום של תגמולים לפי חוק הנכים, לאור סעיף 34 לחוק הקובע כי ערעור בפני בית המשפט יהא לגבי נקודות משפטיות בלבד (רע"א 8233/11 כהן נ' מדינת ישראל (27.9.2012); ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל (10.8.2010); רע"א 2071/11‏ קופרמן נ' קצין התגמולים (3.9.2013)).
4. עוד יוער כי הפער בין עמדות שני המומחים במקרה זה אינו נובע מקיומן של אסכולות שונות, אלא מכך שלשיטת האחד התנאים של השירות לא הביאו להחמרה צמיתה במחלה ומנגד, לשיטת השני, התנאים כן הביאו להחמרה שכזו. אין עסקינן באסכולות שונות שברפואה ואף לא בקירוב, ואין לקבל את גישת המערער שמנסה לשוות למחלוקת מעטה של "אסכולות מנוגדות". לכן, הטיעונים של המערער הסומכים על כך שכאשר קיימות שתי אסכולות מוכרות יש להעדיף את האסכולה המאמצת את עמדת התובע הנכה – אינם רלבנטיים בנתונים של המקרה דכאן.
5. שנית, בחינת חוות הדעת לגופן, מלמדת שאכן היה מקום לאמץ את חוות הדעת של פרופ' טופילסקי מטעם המשיב. שני המומחים מסכימים כי המערער סבל מהמחלה עובר לגיוס. מהתיעוד הרפואי עולה כי המערער סובל מילדותו ממחלת ריאות ברוניכאטית אשר ממוקמת באונה השמאלית התחתונה וכי ככל הנראה מחלה זו נגרמה עקב זיהום ריאתי בגיל צעיר. מוסכם כי המחלה מתאפיינת באירועים חוזרים של התלקחות נשימתית עם תסמונת חסימתית בתפקודי הנשימה. עוד מוסכם כי המערער היה במעקב אצל פרופ' בנטור מרמב"ם במשך 10 שנים עוד לפני הגיוס, והטיפול הקבוע כלל בין היתר משאפים משולבים, פיזיוטרפיה נשימתית (לסילוק ההפרשות המצטברות) וטיפולים אנטיביוטיים. בנוסף, התיעוד הרפואי מלמד על ביקורים רבים במרפאות עקב החמרה במצב לפני הגיוס, לרבות אשפוז בבית החולים הילל יפה בפברואר 2008 (כשנתיים לפני הגיוס) עקב ברונכיאקטיזיות קשות.
6. שעה שזהו מצב הדברים – קשה לקבל את נקודת המוצא של דר' פרוכטר לפיה עובר לגיוס נכותו של המערער היתה בשיעור של 1% (ויש אף לזכור את הפרופיל של המערער בעת הגיוס). הערכתו של פרופ' טופילסקי לפיה הנכות עוד לפני הגיוס היתה בשיעור של 40% סבירה בהרבה ותואמת את המסמכים (ונזכיר כי חלקם לא היו בידיעת דר' פרוכטר בעת הכנת חוות הדעת). די בכך כדי לחייב את המסקנה שאכן היה מקום לקבל את חוות הדעת של פרופ' טופילסקי ולדחות את מסקנותיו של דר' פרוכטר.
7. מעבר לכך, דר' פרוכטר מתייחס בחוות דעתו לסיבה להחמרה במשפט בודד, לאמור: "במקרה שלנו מדובר בגבר צעיר עם מחלה ברונכיאקטטית מגיל צעיר שהיתה בשליטה עד גיוסו בעיקר בזכות טיפול מונע טוב ופיזיוטרפיה נשימתית תכופה אשר חווה החמרה משמעותית של מהלך מחלתו בעקבות ובשל אופי שירותו הצבאי בו נבצר ממנו לבצע את המרכיב המרכזי שהצליח לשמור על מחלתו בשליטה טרם גיוסו – פיזיוטרפיה נשימתית תכופה לסילוק הפרשות". אלא שהתברר – וכך נקבע עובדתית – כי גם לפני הגיוס לא הקפיד המערער על כל טיפולי הפיזיוטרפיה (ושוב, המידע עולה ממסמכים שדר' פרוכטר לא ראה), וחשוב מכך – שלא הוכח שהחמרה עקב אי ביצוע טיפולים שכאלו גורמת להחמרה צמיתה, במובחן מהחמרה זמנית בשל הצטברות כיח או ליחה או נוזלים, בתקופות בהן הטיפולים פוחתים. הדברים מקבלים משנה חשיבות שעה שגם הוכח (וכך קבעה הועדה כממצא עובדתי), שהמערער שהה ברוב הזמן בביתו בחופשת מחלה או ששהה במרפאות ובבית חולים. כלומר, מתוך התקופה של השירות הכולל (כחצי שנה) הוא "בילה" רק זמן קצר ביותר במתקנים צבאיים, שם לא יכול היה לבצע את הפיזיוטרפיה יום-יום. משמע, שעל מנת לאפשר לאמץ קביעה לפיה ההחמרה היום הינה תולדת השירות הצבאי, היה צריך להוכיח שהירידה בתכיפות הטיפולים, במהלך התקופה בה עסקינן, גרמה לתהליכים בלתי הפיכים ולהחמרה צמיתה, וזאת להבדיל מהחמרה זמנית בתקופות בהן לא מתבצעת הפיזיוטרפיה וההפרשות מסולקות בהיקף נמוך יותר. כל זאת לא מוצאים אנו בחוות הדעת של דר' פרוכטר, ולעומת זאת מוצאים אנו בחוות הדעת של פרופ' טופילסקי הסבר לגבי ההחמרה הטבעית במהלך המחלה אשר היא שהביאה למצב הנוכחי (ונזכיר שוב כי פרופ' טופילסקי סבר כי יש להכיר בהחמרה זמנית חלקית בשל הירידה בתכיפות טיפולי הפזיוטרפיה).
8. באמור יש אף כדי ליתן מענה לטענות המערער לפיהן שגתה הועדה עת התייחסה רק לתקופת הטירונות, שכן לא כך היה. שתי חוות הדעת מתייחסות לכל התקופה ועמדת הועדה משתרעת על פני כל התקופה.
9. בדומה, יש אף לדחות את טענת המערער לפיה לא הוכח שהיו סיבות "חיצוניות" להחמרה במצבו חוץ מהשירות הצבאי – ולכן, בהעדר הסבר אחר, יש לקבוע שההחמרה נובעת מהשירות. שהרי פרופ' טופילסקי כן מספק הסבר להחמרה הצמיתה, הסבר שאינו קשור לשירות הצבאי, הסבר שקשור במהלך הטבעי של מחלות מסוג זה, תוך סקירת המאמר משנת 2009 עליו סומכת עמדתו - וההסבר התקבל על דעתה של ועדת הערר.
10. בנוסף, יש לתת את הדעת לכך שהועדה קבעה כממצא עובדתי, אשר אין כל מקום לסטות ממנו, כי גם לפני הגיוס לא הקפיד המערער לפעול על פי המלצת הרופאים ובמיוחד ציינה כי הוא לא הקפיד לקחת את הטיפול המונע האנטיביוטי באופן סדיר ולא שיתף פעולה בטיפולי הפיזיוטרפיה. לקביעה עובדתית זו חשיבות עליונה, שכן הואיל והוכח שהמערער לא הקפיד על הטיפול של הפיזיוטרפיה הנשימתית הסדירה עוד לפני הגיוס, אזי שיש קושי לקבל את טענתו בדבר החמרה צמיתה שנובעת אך ורק בשל אי קיום הטיפולים היום יומיים במהלך השירות.
11. מכאן, שבחינה של שלוש חוות הדעת מחייבת לשיטתי את המסקנה כי בדין העדיפה ועדת הערר את עמדת פרופ' טופילסקי על פני עמדת דר' פרוכטר – וזאת מעבר לשנאמר לעיל על נקיטת משנה זהירות בעת התערבות בקביעות כגון דא, ומעבר לכך שנטל ההוכחה באשר לקשר בין הפגימה הנטענת לבין תנאי השירות מוטל על שכמו של המערער (ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203).
12. שלישית, בדין נדחו הטענות לגבי אי מתן טיפול ראוי, עיכוב בטיפול, אי מתן התרופות המתאימות, אי מתן המנוחות הראויות וטיפול מאוחר ורשלני בדלקת הריאות. בסעיף 12 לפסק הדין מפרטת ועדת הערר את מכלול המסמכים הרפואיים שמלמדים על כך שהטיפול הרפואי היה נאות, ניתן בסמיכות למועד התלונות, מפרטת מה הן התרופות שקיבל המערער ומהאמור עולה כי לא נפל כל פגם בטיפול הרפואי. במיוחד מציינת ועדת הערר, כי יש לדחות את טענתו של המערער לפיה חל עיכוב בהפנייתו למומחה בכל הנוגע לדלקת הריאות, שכן המערער טוען שהוא הופנה בהקשר זה לר"מ 2 רק כחודש לאחר שהתלונן על המחלה, אלא שעיון במסמכים מראה כי טענתו אינה מדויקת בלשון המעטה וכי הוא נבדק על ידי המומחית הרלבנטית כשבוע לאחר גיוסו.
13. מעבר לכך, יש לראות כי דר' פרוכטר לא מעלה כל טענה לגבי אי מתן טיפול, לגבי תרופות אלו או אחרות, לגבי איחור בטיפול בדלקת הריאות וכיוצ"ב טענות – וכל חוות הדעת סומכת אך ורק על עמדתו לגבי אי מתן טיפולי הפיזיוטרפיה בתכיפות הראויה. מכאן, ששלל הטענות הנוספות נעדר כל בסיס רפואי, אף לשיטת המומחה מטעם המערער, ויש לדחות את הטענות הדומות בערעור.
14. רביעית, יש לדחות את הטענות בדבר תנאי השירות, הקור האבק, האוהל והשמיכות – כגורמים להחמרה. המערער אכן העלה טענות באשר לתנאי השירות, לרבות אבק באוהל ואבק שנמצא בשמיכות, אך על פי קביעותיה העובדתיות של ועדת הערר (סעיפים 10 ו-11 לפסק הדין), מתוך פרק הזמן של הטירונות (שנועדה להיות במשך חודש), שהה המערער במרבית הזמן בביתו או שהיה בחופשת מחלה, ולאחר מכן לא שררו התנאים הנטענים ולא הוכח קור או מגע עם אבק או דומיו. בנוסף, אחזור על כך כי הטענה לגבי קשר בין הגורמים הנ"ל לבין החמרה במחלה, הינה טענה שהעלה המערער בעצמו, אך אין לה זכר בחוות הדעת של המומחה מטעמו, דר' פרוכטר. לכן, יש לדחות את טענותיו של המערער בהתייחס לפסק הדין נשוא הערעור בכל הנוגע לתנאי השירות ככל שעסקינן בתנאים הפיזיים לרבות האוהל, האבק וכיוצ"ב.
15. חמישית, אין מקום לקבל את הטענות לגבי פגם שנפל בפסק הדין בשל ההתייחסות לנושא העישון. הועדה מתייחסת בסעיף 13 בפסק הדין לכך שהתברר במהלך החקירה הנגדית של המערער כי חרף מצבו הרפואי הוא נוהג לעשן סיגריות ונרגילה וכי ברישומים מופיעה התייחסות לכך שפרופ' בנטור הסבירה למערער את התוצאות של העישון לגבי המחלה הריאתית ממנה הוא סובל. על יסוד זה, מציינת הועדה כי "אין צורך להכביר במילים בעניין ההשפעה שיש לעישון על חולה במחלת ריאות פעילה כמו המערער", ועל כך מלין המערער, בסוברו כי לא היה מקום להתייחסותה של הועדה לנושא העישון, ללא שהתייחסו לכך המומחים הרפואיים. סבורני שאין מקום לטרוניה זו שכן פרופ' בנטור, אשר מטפלת במערער ברציפות לאורך כל השנים, היא זו אשר ציינה בכתב שהתוצאות של העישון בוודאי שאינן חיוביות (וראו אף את מסמך 135 אשר אליו מתייחסת הועדה בסעיף 14 בפסק הדין, ממנו ניתן ללמוד שהומלץ למערער להפסיק לעשן סיגריות ונרגילה עוד לפני הגיוס). לכן, אין למצוא כל שגגה בהנמקותיה של ועדת הערר שעה שהתייחסה לסוגית העישון, ובוודאי שעה שהמערער מעלה טענות לגבי ההחרפה במצבו ביחס לציר הזמן, בין שנת 2010 (לפני גיוסו) לבין שנת 2013 וכאשר בפרק זמן זה המשיך לעשן, למרות ההמלצות.
16. באשר לפניות של המערער לשירותי בריאות הנפש – בסעיף 15 לפסק הדין מתייחסת הועדה לכך שמהתיעוד עולה שהמערער ככל הנראה התקשה מסיבות סובייקטיביות להסתגל לשירות הצבאי ומפנה לתיעוד בדבר פניותיו לקב"ן. עוד קובעת הועדה כי לשיטתה "הקושי העיקרי של המערער לא נבע ממחלתו אלא מדובר בקושי סובייקטיבי להתרגל למערכת הצבאית ודרישותיה וחוסר מוטיבציה ברור שלו להמשיך בשירות הצבאי". המערער מעלה טענות רבות באשר לקביעה זו. עמדתי כי האמור הינו בבחינת הערת אגב, אשר אינה בהכרח חיונית להכרעת ועדת הערר, ולכן אין מקום להמשיך את הדיון בשאלה אם היה בסיס מוצק לאותן קביעות, אם לאו, שכן אף אם המשמעות של המסמכים יכולה להיות גם אחרת, אין לכך השלכה על גורלו של ערעור זה.
17. מסמכי המל"ל - עוד ציינה הועדה, כאחד מנימוקיה לדחיית הערר, כי במסמכים שהגיש המערער למל"ל, הוא לא טען כי חלה החמרה במחלה במהלך השירות הצבאי, וכאשר נחקר בהקשר זה אישר שכאשר פנה למל"ל טען שהמצב שלו הינו "מלידה". עמדת הועדה הייתה כי יש בכך נדבך נוסף במסקנתה לפיה יש מקום לדחות את הערר, שכן האמור מצביע על כך שהמערער עצמו לא ראה בתנאי השירות הצבאי כגורם להחמרת המחלה. המערער, במסגרת הערעור, טוען כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את אותה אמירה ואת אותם הסברים שמסר לגבי פנייתו למל"ל. לשיטתי, יש לדברים משקל מסוים, אך לא מכריע, שכן השאלה אם אכן יש לייחס את ההחמרה לתנאי השירות הינה שאלה שתוכרע בעיקר על פי הקביעות ביחס לחוות הדעת של המומחים המקצועיים. השאלה אם המערער אכן חשב שההחמרה קשורה לשירות הצבאי כאשר פנה למל"ל, השאלה מדוע ניסח את פנייתו למל"ל כפי שניסח והשאלה אם אפשר לקבל את תשובתו בהקשר זה, הינן שאלות שחשיבותן אינה רבה ואין בהן כדי לסייע לנו בבירורו של ערעור זה.
18. לכן, בסיכומו של פרק זה, אומר שלשיטתי, יש לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לקביעה לפיה השירות הצבאי לא גרם להחמרה צמיתה במחלה ולא נותרה למערער נכות הקשורה בשירות הצבאי.

ההחמרה הזמנית –

1. בנושא ההחמרה הזמנית, שונה עמדתי.
2. אזכיר שוב, כי המלצתו של פרופ' טופילסקי היתה להכיר בהחמרה בשיעור של 50% במהלך השירות ועד תום שנה ממועד השחרור – וזאת הן בחוות הדעת הראשונה והן בשניה.
3. בהחלטתו של המשיב נשוא הערר, מיום 12.5.13, קובעת קצינת התגמולים, אתי כהן, כדלקמן:

"הריני להודיעך בזה כי תביעתך שבנדון נדחתה בהסתמך על תוצאות הבדיקות ומן הנימוקים המצוינים בחוות הדעת הרפואית מתאריך 20.3.2013 המצ"ב, לפיה הגעתי למסקנה כי המדובר במחלת אסטמה ממנה סבלת טרם גיוסך וההחמרה שחלה במצבך בתקופת שירותך חלפה מבלי להותיר נכות הקשורה בתנאי שרותך הצבאי, כמשמעותו בסעיף 1 לחוק".

1. לשיטתי, משמעות ההחלטה יכולה בהחלט להיות שהבקשה להכרה בנכות צמיתה נדחית, דהיינו - שלא נותרה נכות במועד הבדיקה אשר קשורה לשירות, אך כי היתה החמרה בתקופת השירות וכי יש לאמץ את חוות הדעת של פרופ' טופילסקי, ולכן – יש להכיר בהחמרה הזמנית. נדמה לי שכך יש להבין את ההחלטה, אלא שככל הנראה לא כך היה, והמערער לא קיבל אף את ההכרה בהחמרה הזמנית.
2. בפסק הדין אין התייחסות נרחבת לנושא ההחמרה הזמנית, ורק בסעיף 18 לפסק הדין קבעה הוועדה כי –

"המלצתו של פרופ' טופילסקי להכיר בהחמרה חלקית של המחלה עד שנה לאחר שחרורו של המערער מהשירות הצבאי, מחמת הספק, הינה לפנים משורת הדין, אף שלמעשה ההחמרה אינה קשורה לשירות הצבאי. גם אם חלה החמרה כלשהי במהלך החודשים בהם היה המערער בשירות צבאי, לא הוכח בפנינו כי יש להחמרה זו קשר כלשהו לתנאי השירות הצבאי".

משמע, שאין להכיר בהחמרה הזמנית אליבא דגישת ועדת הערר.

1. עמדתי היא, וכך אמליץ לחבריי, לקבוע שיש להכיר בהחמרה הזמנית בשיעור של 50% למשך תקופת השירות ושנה לאחר השחרור.
2. ראשית, אמנם המשיב רשאי שלא לאמץ במלואה את חוות הדעת של המומחה מטעמו ולאמץ רק חלקים מההמלצות, אך דומה כי שעה שהמומחה ממליץ בשתי חוות דעת על הכרה בהחמרה זמנית, יש לבחון היטב אם יש מקום שלא לאמץ עמדה זו.
3. שנית, מהתיעוד עולה כי אכן היתה החמרה בתקופה של השירות הצבאי ושני המומחים מסכימים כי הדבר נובע, לפחות בחלקו, מאי קיום טיפולי הפיזיוטרפיה הסדירים היומיומיים, בחלק מהתקופה. לשיטתי, כפי שיש לאמץ את עמדת פרופ' טופילסקי לגבי כך שאי ביצוע הפיזיוטרפיה לא מובילה להחמרה הצמיתה שחלה, כך גם אני מוצאת שיש טעם רב בקביעתו לגבי החמרה זמנית, למשך התקופה שבה לא ניתנו הטיפולים ולמשך זמן מוגבל לאחר מכן. אני אף סבורה, בניגוד לעמדת הועדה המצוטטת מעלה, כי כן הוכח שההחמרה הזמנית היתה קשורה לתנאי השירות – והכוונה לכך שלא התאפשר למערער לבצע את טיפולי הפזיוטרפיה יום-יום.
4. בנוסף, אינני שותפה לדעה לפיה קביעה לגבי נכות זמנית "מחמת הספק" שקולה לקביעה "לפנים משורת הדין". בנתונים דכאן, סבר פרופ' טופילסקי כי יש ספק לגבי שיעור תרומת אי-ביצוע טיפולי הפיזיוטרפיה להחמרה הזמנית, והכל בכפוף לעמדתו שאי-ביצוע הטיפולים גורם להחמרה אך היא אינה צמיתה (וכי גורמים אחרים שקשורים למאפייני המחלה הם אשר הביאו להחמרה הצמיתה). מומחה זה אינו יכול לקבוע בוודאות מהו שיעור התרומה של אי-ביצוע הטיפולים, ואף לא מתי הסתיימה ההשפעה של רכיב זה מתוך מכלול הרכיבים. לכן, כך אני מבינה, השתמש בביטוי "מחמת הספק", וזאת כבר בחוות הדעת הראשונה – עוד טרם קרא את חוות הדעת של דר' פרוכטר, והוא אף חוזר על עמדתו בחוות הדעת השניה. "ספק" מדעי זה, אינו חריג והולם את הנתונים. הדבר מחייב לשיטתי לקבוע כי יש להכיר בהחמרה הזמנית, ואין המדובר בקביעה "לפנים משורת הדין" אלא בקביעה שבדין.

סיכום –

1. אשר על כן, לאור המקובץ, אציע לחברי לדחות את הערעור ברובו, אך להכיר בהחמרה זמנית בשיעור של 50% למשך התקופה שמיום הגיוס ועד חלוף שנה מיום השחרור.
2. נוכח האמור, יש לבטל את חיובו של המערער בהוצאות המשיב כפי שנקבעו בבהמ"ש קמא, וככל שההוצאות שולמן – יש להשיבן בתוך 30 יום. מעבר לכך, אמליץ שלא לחייב את המשיב בהוצאות בערעור בשים לב לתוצאה. ככל שהמערער הפקיד ערבון – יש להשיבו באמצעות בא כוחו של המערער.

השופטת שושנה שטמר – אב"ד

אני מסכימה

השופט אמיר טובי

אני מסכים

לפיכך, אנו מחליטים כמפורט בפסק דינה של השופטת תמר נאות-פרי (וראו סיכום פסק הדין בסעיפים 57-58 בפסק הדין).

אין צו להוצאות בערעור.

ככל שהופקד עירבון בערעור, הוא יוחזר למפקידו באמצעות בא-כוחו.

ניתן היום, כ' אייר תשע"ה, 09 מאי 2015, בהעדר הצדדים.