1. השאלה הדרושה הכרעה במקרה דנן היא האם יש לקבל במלואה את תביעת השיבוב שהגיש המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) בגין גמלאות אשר שילם לנפגע. זאת בשים לב לכך, כי במסגרת תביעת הנפגע שהוגשה כנגד המבטחת (הנתבעת בענייננו), ניתנה רשות להבאת ראיות לסתור את קביעת המל"ל והמומחה מטעם בית המשפט קבע נכות בשיעור נמוך מקביעת המל"ל.

רקע עובדתי וזהות הצדדים-

1. מר יחזקאל לוי (להלן גם: "הנפגע"), יליד 1966 נפגע בתאונת דרכים ביום 24.3.08, אשר הוכרה כתאונת עבודה ע"י המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: "התובע").
2. הנתבעת בטחה בזמנים הרלוונטיים את הרכב בו נהג הנפגע.
3. במסגרת תביעת הנפגע לקביעת נכותו במל"ל, עמד בפני מס' ועדות רפואיות; ועדה רפואית מדרג ראשון קבעה ביום 5.7.09 את נכותו הצמיתה כדלקמן: "מצבו סופי, לגבי ע"ש מותני אין נכות בגין התאונה הנדונה. לגבי ע"ש צווארי נכותו 20% לפי סעיף 37(5)ב' בניכוי מצב קודם על רקע שינויים ניווניים שאינם קשורים לתאונה 10% לפי סעיף 37(5)א'. נכותו בגין הצוואר סך הכל 10%".
4. הנפגע הגיש ערעור לוועדה הרפואית לעררים, וערעורו התקבל ביום 6.4.10 ונקבע כדלקמן: "הוועדה צפתה בצילום וידאו ומציינת שלתובע בוידאו יש הגבלה קלה בתנועות גב תחתון. הוועדה עיינה בתיק הרפואי טרם התאונה ומציינת כי בתיקו הרפואי אין תלונות על כאבי צוואר או תלונות על הגבלה בתנועות בצוואר או בגב התחתון טרם התאונה הנדונה". בהמשך צוין כי אין מקום להפחית נכות בגין עבר רפואי וכי לתובע לא נמצא רישום בתיק הרפואי על הגבלות בתנועות טרם התאונה הנדונה ואין די בממצאים הרנטגניים המדווחים על שינויים ניווניים כדי להקנות אחוזי נכות ללא ממצא קלני. על כן, הוועדה הרפואית לעררים קבעה נכותו בשיעור 20% לפי סעיף 37(5)ב' בגין הגבלה בינונית של תנועות הצוואר. כמו כן, קבלה גם את הערעור בנושא עמ"ש מותני וקבעה נכותו בשיעור 10% לפי סע' 37(7)א' בגין הגבלה קלה בתנועות עמ"ש מותני. סה"כ נכות צמיתה משוקללת: 28%.
5. במסגרת תביעה שהגיש הנפגע כנגד הנתבעת, ונוכח ממצאי הוועדה הרפואית לעררים, הנתבעת הגישה בקשה להבאת ראיות לסתור, תוך שהיא מתבססת על תיעוד רפואי שלא עמד בפני הוועדה, לטענתה. בית המשפט נעתר לבקשה והוסכם על מינויו של פרופ' מושיוב כמומחה מטעם בית המשפט. בעקבות בקשת רשות ערעור שהגיש הנפגע, ניתנה החלטה מפי כב' השופט דודקביץ^[1] המורה לצמצם את החלטת בית משפט קמא ולהורות כי פרופ' מושיוב יתייחס לנכותו של הנפגע בעמ"ש מותני בלבד ולא לעמ"ש צווארי- לגביו לא הוצג תיעוד רפואי.
6. פרופ' מושיוב קבע בחוות דעתו כדלקמן: באשר לגב תחתון ציין כי נכותו הצמיתה של הנפגע הינה בגובה 5%. נוכח עברו הרפואי ציין כי סביר לקבוע שהתאונה הנדונה גרמה להחמרת מצב. "למרות הקושי לדייק בדיעבד, סביר לקבוע שהתאונה הנדונה גרמה למחצית מהנכות (2.5%), בעוד שהמחצית השנייה הייתה קיימת עובר לתאונה זו".
7. נוכח חוות דעתו של פרופ' מושיוב, הנתבעת הגישה בקשה נוספת להבאת ראיות לסתור, אשר התקבלה גם היא. הנפגע הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו^[2], אלא שלבסוף הצדדים הגיעו לפשרה במסגרתה שולם לנפגע סך של 60,000 ₪ (ביום 12.2.13 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה^[3]).
8. ביום 26.6.14 שלח התובע לנתבע, בהתאם להסכם כאמור, דרישה לתשלום 55% מכלל הגמלאות ששולמו וישולמו לנפגע בעקבות התאונה.
9. ביום 4.8.14 הנתבעת השיבה כי היא דוחה את דרישת התשלום בטענה כי מצבו הנוכחי של הנפגע אינו עולה בקנה אחד עם קביעות הוועדה הרפואית של התובע, וכי לנפגע יש עבר רפואי שלא נלקח בחשבון ע"י הוועד.
10. ביום 21.8.14 ולבקשת התובע, הנתבעת פירטה כי היא מסתמכת על חוות דעתו של פרופ' מושיוב, אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט במסגרת תביעת הנפגע ואשר קבע כי לנפגע נכות צמיתה בשיעור 2.5%. כמו כן, דרשה הנתבעת כי התובע יפעיל חובתו כרשות ציבורית ויבדוק שוב את הנפגע מכוח תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז- 1956 (להלן: "תקנות הביטוח הלאומי").
11. משסירבה הנתבעת לשלם את דרישת מל"ל , הוגשה תביעת השיבוב שבפני.

טענות הצדדים:

טענות התובע-

1. על מנת לא לסכל את ייעודו של ההסכם, אין להתיר לפתוח בכל מקרה פרטני התדיינות בשאלת שיעור הנכות של הנפגע ובשאלת הקשר הסיבתי בינה לבין תאונת הדרכים.
2. מלבד העובדה כי המדובר בתביעה הסכמית, עסקינן בתאונת עבודה, ומשכך בהתאם להלכה הפסוקה- יש לראות בגמלאות כקשורות בקשר סיבתי לתאונה.
3. עיון בחוות דעתו של פרופ' מושיוב מלמד כי הוא אינו מצביע על שינוי כלשהו במצבו הרפואי של הנפגע, אלא מציג דעה רפואית סותרת לקביעת הוועדה בעניין שיעור הנכות הרפואית והקשר הסיבתי לתאונה.
4. על פי פסיקת בית הדין לעבודה, הסמכות אשר הוקנתה לרופא המל"ל להעמיד מבוטח לבדיקה מחדש הוקנתה לו אך ורק למקרה בו הוא סבור משיקולים רפואיים ענייניים כי חל שינוי במצבו הרפואי של המבוטח בהשוואה למצבו כפי שהוא משתקף מדו"ח הוועדה הרפואית האחרונה שדנה בנכותו. לפיכך לו היה המל"ל נעתר לדרישת הנתבעות ופועל להעמדתו של הנפגע לבדיקה מחודשת בוועדה לפי תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי, יש להניח כי הנפגע היה מגיש בגין כך תביעה כנגד המל"ל בבית הדין לעבודה וזוכה בתביעתו.
5. אין ממש בטענות הנתבעת כאילו הוועדות הרפואיות התעלמו ממצבו הקודם של הנפגע.
6. גם עיון בחוות דעתו של פרופ' מושיוב ובממצאים שפורטו שם בהשוואה לממצאי הוועדה הרפואית לעררים מלמד כי בכל הקשור לעמ"ש מותני אין למעשה כל סתירה בין ממצאיו של פרופ' מושיוב לממצאי הוועדה ביחס למצבו של הנפגע בעבר.
7. אין שחר לטענות הנתבעת כי המל"ל פועל בחוסר תום לב בהתעלמו מהנתונים בחוות דעתו של מושיוב בעניין עברו הרפואי של הנפגע.
8. הנתבעת עצמה לוקה בחוסר תום לב עת נמנעה מלגלות את מסמכיה חרף דרישות שהועברו לידיה- כך לא גלתה את נוסח הסכם הפשרה עליו חתמה עם הנפגע. אך חזקה על הנתבעת כי דרשה לנכות את מלוא גמלאות המל"ל ששילם וישלם ענף נפגע העבודה לנפגע.
9. תביעת הנפגע הסתיימה ביום 12.2.13- במועד זה תמונת הגמלאות במל"ל הייתה כבר מגובשת לחלוטין, שהרי הפרוטוקול הסופי במל"ל נערך בשנת 2010 וחזקה על הנתבעת שידעה על שיעורן, וברור כי העלתה טענה כי יש לנכות תגמולי מל"ל מסכום הנזק המוסכם.

טענות הנתבעת:

1. כאשר התקבלה דרישת התובע השיבה הנתבעת שראוי כי לאור הנסיבות שנוצרו ייבדק הנפגע שוב, וזאת בהתאם לסמכותו של התובע מכוח תקנה 37. אך ככל הנראה התובע העדיף שלא לנהוג בתום לב ולא טרח לבדוק את הנפגע.
2. לעניין זה ראוי להפנות לדבריו של כב' השופט דראל בת"א (י-ם) 1468/05 המוסד לביטוח לאומי נ' מגדל.
3. מרכז הדיון הוא סעיף 39 לחוק החוזים- התובע הוא רשות מרשויות המדינה וככזה מוטלת עליו החובה לנהוג ביושר, בתום לב ובהגינות.
4. הפסיקה אליה הפנה התובע כלל אינה רלוונטית. העובדה שיש הסכם אינה הופכת אותו ל"דברי אלוהים חיים", ויש חובה לקיימו בדרך מקובלת ובתום לב.
5. חל שיפור ניכר במצבו של הנפגע- שיפור אשר מתבטא בחוות הדעת של מומחה מטעם בית המשפט (שמונה במסגרת תביעת הנפגע כנגד המבטחת). על כן, בקשה הנתבעת כבר עם קבלת הדרישה כי התובע יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה). בפועל, אין נהלים מסודרים באשר לשימוש בתקנה 37.
6. אמנם התיק שדן בתביעת הנפגע כנגד המבטחת הסתיים בפשרה ע"ס כולל של 60,000 ₪, אולם הסכום הנ"ל אינו משקף את נכותו של הנפגע- המדובר במי ששכרו הרבע שנתי קרוב ל-40,000 ₪ בנתוני שנת 2008, איש אחזקה יליד 96' שנפגע בהיותו כבן 42 ובית המשפט ודאי יכול לערוך לבד את החישובים ולהווכח כי התיק סולק על בסיס נכות מינורית (כלשון הדברים המובאים בסיכומים- "אמנם אין מדובר בראיה אבל הח"מ ערך את חישוביו לפי נכות בשיעור של 5%).
7. הנתבעת פנתה לתובע בנושא זה, אולם נתקלה בסירוב מוחלט.
8. המוסד לביטוח לאומי מאוד קל עם ידו על ההדק בנוגע לתקנה 37 והוא מסתפק בתיעוד רפואי מתיק קופת חולים ואפילו הגדיל עשות ולאור התיק הרפואי הוא עורך מעקבים מצולמים. האם רישום בתיק קופ"ח בדבר העדר הגבלה בתנועות או אפילו העדר רישום לגבי התאונה הינו מספק אבל חוות דעת מבוססת של מומחה בית המשפט אינה מספיקה.

תשובת התובע לטענות הנתבעת:

1. התובע מפנה את תשומת לב בית המשפט לכך כי עמד על המצאת הוכחה עדכנית לשיפור במצבו של הנפגע ואילו הנתבעת המציאה חוות דעת שנערכה כשנתיים ויותר קודם לכן.
2. ממילא בחוות הדעת הוצעה דעה שונה מדעתם של רופאי התובע ובכך לא סגי.
3. התובע בחן ושקל את טענות הנתבעת, פעל בתום לב ובסבירות והגיע למסקנה שהגיע על סמך החומר שעמד לפניו.

דיון והכרעה:

1. לאחר ששקלתי טענות הצדדים בראי ההלכה הפסוקה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה.
2. כפי שיבואר להלן, לא שוכנעתי כי די בעצם הקביעה השונה בתביעת הנפגע כדי לדחות את תביעת השיבוב.
3. בין התובע לבין הנתבעת קיים הסכם מזה שנים רבות. מטרת ההסכם הייתה להגיע להסדר שיפשט וייעל את תביעות המל"ל כנגד מבטחות השימוש ברכב, מקום בו תובע המל"ל תגמולים ששילם וישלם לנפגע בתאונת דרכים. לשון ההסכם מציינת מפורשות כי מטרתו היא לחסוך בהתדיינות נפרדת בכל תביעה ותביעה. על רקע מטרה זו, הסכים המל"ל לא לקבל שיפוי מלא על גמלאות ששילם ו/או ישלם לנפגעים והסתפק בשיפוי חלקי ששיעורו נקבע בהסכם (55% לנהג ו-80% לנוסע או הולך רגל).
4. בדנ"א 10114/03 המוסד לביטוח לאומי נ. אררט חברה לביטוח בע"מ ואח' (ניתן ביום 5.1.06, להלן: "פרשת אררט") הוסבר כי הצדדים להסכם - ברצונם לייעל את ההליכים ביניהם, הסכימו למעשה כי כנגד אותה הפחתה בשיעור השיפוי, תנותק בחינת חובת השיפוי של המבטחות כלפי המל"ל, מחובתן כלפי הנפגע. הכל בהתחשב ברצון הצדדים לחסוך בהתדיינויות ביניהם. כמו כן, צוין כי נוכח הוראות ההסכם אין כל מניעה שתביעת המל"ל לשיפוי תתברר אף בטרם התבררה תביעת הנפגע כנגד המבטחת, וכי בפועל במשך עשרות שנים אף נהגו הצדדים באופן שתביעת המל"ל התבררה במנותק מהתוצאות בתביעת הנפגע,

וכלשון פסק- הדין:

"...השיפוי אינו מותנה בתקרת סכום הנזק שנפסק לניזוק או יפסק לו, בהליך שבינו לבין המזיק, ואין המזיק יכול להעלות כלפי המל"ל טענות ההגנה העומדות לו כלפי הניזוק...".

על סמך האמור לעיל, נקבע כי אין מקום להעדיף את קביעת המומחים שמונו מטעם בית המשפט במהלך דיון בתביעת הנפגע על פני המומחים הרפואיים שדנו בזכאות הנפגע לגמלאות המל"ל, ובלבד שגמלאות המל"ל שולמו בגין הפגיעה בתאונת דרכים.

1. משמדובר בתביעת שיבוב בגין נכות שהוכרה בענף נפגעי עבודה, כאשר תאונת הדרכים היא תאונת עבודה, ההנחה היא כי מתקיים אותו קשר סיבתי.

עם זאת, במידה והנכות שהוכרה היא במסגרת ענף נכות כללית, אזי על המל"ל להפנות לכך שהייתה קביעה כי מתקיים קשר סיבתי כזה או להוכיח אותו קשר בדרך אחרת.

1. בהקשר זה יש לציין כי בפרשה אחרת (תא (י-ם) 1468/05 המוסד לביטוח לאומי נ' מגדל (ניתן ביום: 9.12.07), אשר אוזכרה בטיעוני הצדדים, ואשר נסיבותיה דומות למקרה שבפני- דובר על מקרה בו הוכרו במל"ל 100% נכות נפשית. מנגד, בתביעת הנפגע ניתנה רשות לסתור את הקביעה ובסופו של יום הוכרה נכות נפשית בשיעור 40% מתוך 70%.

במסגרת הערכאה הראשונה, נקבע כי אין מקום להשבה מלאה של תגמולי המל"ל, וזאת מנימוק כי "הדרישה לקיום קשר סיבתי בין תשלום הקצבאות לבין התאונה ועקרון תום הלב מורים על שלילת המעמד המחייב של קביעות הועדות הרפואיות לעניין הקשר הסיבתי בין הנכות שנקבעה לבין תאונת הדרכים נשוא התביעה. לא יעלה על הדעת שהתובע, גוף ציבורי, יתעלם מקיומם של אירועים אחרים, גם כאשר דבר קיומם מובא לידיעתו ימשיך וישלם גמלאות ויימנע מנקיטת הפעולות הנדרשות כדי לבחון האם יש מקום לתשלום גמלאות אלה. במצב דברים זה, אני סבור כי עמידת התובע על זכותו לשיפוי מלא והישענותו על דו"חות הועדות הרפואיות מטעמו יכולות להיחשב כשימוש בזכות הנובעת מחוזה שלא בתום לב ובדרך מקובלת".

על פסק הדין הוגש ערעור, ובמסגרת ע"א 2053/08 המוסד לביטוח לאומי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 17.8.08) נהפכה קביעת בית משפט קמא, כדלקמן:

"השאלה הניצבת לפנינו היא: מה הדין כאשר בתביעה של נפגע בתאונת עבודה נגד חברת הביטוח, מביאה חברת הביטוח - במסגרת סעיף 6ב לחוק הפיצויים - ראיות הזמה ובית המשפט קובע, כי יש לייחס לתאונה שיעור נכות השונה מזו שקבעו הוועדות הרפואיות של המערער, כפי שקרה במקרה שלפנינו, זאת ביחס לתביעת השיבוב של המערער נגד המשיבות. במילים אחרות, האם יש בקביעת בית המשפט (הדן בתביעת הנפגע) דרגת נכות רפואית השונה מדרגת הנכות הרפואית שנקבעה על-ידי הוועדות הרפואיות של המערער ויחסהּ לתאונה, כדי לסתור הקשר הסיבתי בין התאונה לגמלאות המשולמות לנפגע, במסגרת תביעת המערער לשיפוי מהמשיבות (תביעת השיבוב) מכוחו של ההסכם. אנו סבורים כי לקביעת הקשר הסיבתי ולקביעת דרגת הנכות של הנפגע ב"תאונת עבודה" על-ידי המערער, יש בדרך כלל מעמד עדיף על פני קביעתו של בית המשפט בתביעת הנפגע. זהו הכלל עליו עמדנו. כלל זה גם נובע מהיות המשטר החל על הצדדים בתביעת השיבוב - משטר חוזי. מסקנה זו מגשימה גם התכלית העומדת בבסיס ההסכם, להימנע מתביעות פרטניות גם אם ההסדר הכללי אינו תואם את המקרה הפרטני.

בהקשר זה נבקש להדגיש, כי מחלוקת בין מומחים רפואיים בשאלת הקשר הסיבתי ובשאלה מהי דרגת הנכות היא חזון נפרץ... בקבלת גישתו של בא-כוח המשיבות, לקבוע שיעור הנכות הרפואית של הנפגע כפי שנקבעה בתביעת הנפגע, כשיעור הנכות הרפואית המיוחסת לתאונה במסגרת תביעת השיבוב, נפתח פתח ולא כחריץ להתדיינויות נוספות בין הצדדים, החותרות תחת תכלית ההסכם, למנוע ריבוי התדיינויות. זו גם הסיבה מדוע המערער מקבל מהמשיבות רק 55% מסכום הגמלאות ששילם וישלם. זה מה שמכונה בדנ"א 1114/03, שם, הסדר "תן וקח". המקרה שלפנינו מדגים את מה שנאמר בדנ"א 10114/03, שם. זהו אחד מן המקרים שההסדר הכללי אינו מתאים לנסיבות הפרטניות של מקרה זה. כאן המשיבות הן אלה אשר אינן נשכרות מן ההסכם. אנו סבורים, כי יש להסתכל גם על השלכות רוחב אם תתקבל טענת המשיבות. כך למשל, היה ותתקבל טענת בא-כוח המשיבות, תתעורר השאלה האם יש למערער זכות לתבוע השבה מהנפגע בגין מה ששילם לו (סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979)."

ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה ברע"א 8244/08 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום: 17.3.09). הודגש כי עת משולמות הגמלאות במסגרת ענף נפגעי עבודה, מתקיימת דרישה לקשר סיבתי בין הגמלאות לבין התאונה וקמה זכות שיבוב. כמו כן, צוין כי במקרה מעין זה מנוכות מלוא הגמלאות מהפיצוי שמגיע לנפגע בתביעתו כנגד המבטחת, ללא תלות בהכרעה בקשר הסיבתי באותה התביעה^[4].

ולגופו של עניין-

1. איני רואה כל מניעה מליישם את האמור בע"א 2053/08 וברע"א 8244/08 על המקרה שבפנינו, אשר נסיבותיו דומות-

באשר לטענה שהועלתה ע"י הנתבעת, כי התובע פעל בחוסר תום לב ולא זימן את הנפגע לבדיקה מחודשת חרף התראות מצד הנתבעת- אין זו הפעם הראשונה שטענה מעין זו נדונה. נקבע בפסיקה בהקשר זה כי אין להחליף בין תום הלב של המל"ל לבין תום הלב של הנפגע, וכי יש להיזהר מחיוב לבצע בדיקה חוזרת שכן הנפגע אינו חלק מתביעת השיבוב והוראה זו עלולה לפגוע בזכויותיו, ללא מתן זכות טיעון. לא זו אף זו, שינוי קביעת המל"ל עלול לעורר גם שאלות באשר לתביעת השבה אפשרית מטעם המל"ל כנגד הנפגע (ראו למשל: ת"א 8380/06 המוסד לביטוח לאומי נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 4.11.08).

עם זאת ייתכנו מקרים בהם יש חובה על המל"ל לברר את העובדות לאשורן, וזאת כאשר העובדות זועקות "דרשני" לגבי קיומו של קשר סיבתי בין הנכות לבין התאונה בניגוד אך למצב של פער (גם אם לא מבוטל) בין מסקנותיהם של רופאים- שאין בו כדי לבטא חוסר תום לב של מי מהצדדים.

1. בנסיבות דנן, לא שוכנעתי כי הדברים עולים כדי חוסר תום לב מצד התובע. האמור מקבל משנה תוקף משעה שנוהלו מספר הליכים בפני המל"ל כמפורט לעיל, כמו כן הנפגע עמד על זכויותיו הן מול מל"ל והן מול בית המשפט בתביעתו כנגד הנתבעת והגיש ערעורים באופן תכוף. בנוסף, גם לו הייתי מניח כי היה חוסר תום לב מסוים מצד הנפגע נוכח הבעיות שנסבו סביב עברו הרפואי, הרי שכדברי כב' השופט זילברטל, כאמור לעיל, אין להחליף בין חוסר תום לב של הנפגע לבין חוסר תום לב של המל"ל.
2. באשר לעמ"ש מותני- אכן, מחד גיסא קיימים פערים (אם כי לא גדולים) בין קביעת התובע לבין חוות דעתו של פרופ' מושיוב. ובהינתן כי במסגרת החלטת בית המשפט בה ניתנה רשות להבאת ראיות לסתור נקבע מפורשות כי לא עמדו בפני הוועדה מסמכים מעברו של הנפגע- עולה החשש לכאורה כי ככל שעניינו של הנפגע לא ייבדק שנית ע"י התובע, יהיה זה משום חוסר תום לב מצד התובע. מאידך גיסא, לא ניתן להתעלם מכך, כי פרופ' מושיוב קבע כי יש קשר סיבתי (חלקי) בין התאונה לבין הנכות בעמ"ש מותני ואף עמד על הקושי בקביעת הקשר בין הנכות בגב התחתון לבין התאונה הנדונה, בשים לב לכך כי מאז שנת 1996 ועד למועד התאונה לא תועד מעקב אורתופדי או טיפול כלשהו בגין כאבי גב תחתון. קרי, המסמכים הבודדים אשר לא עמדו בפני הוועדה בפועל הם משנים 95'-96'-שנים רבות עובר למועד התאונה מושא התביעה.
3. ויודגש כי גם לו הייתי סבור כי נוכח הממצאים יש להורות על התובע לבחון את עניינו של הנפגע מחדש באשר לעמ"ש מותני, הרי שבנסיבות העניין כפי שיפורט להלן, לא שוכנעתי כי די בפערים בין הקביעות הנ"ל כדי לקבל את טענות הנתבעת.
4. ברי כי משעה שהנתבעת זנחה את המשך בירור ההליך שהתנהל מול הנפגע בשעתו, אין היא יכולה להטיח בפני התובע כי התנהל בחוסר תום לב, ואבהיר- כאמור, הנתבעת הגישה בקשה להבאת ראיות לסתור במסגרתה עתרה כי המומחה יתייחס גם לעמ"ש צווארי. הבקשה התקבלה, קרי בית המשפט הורה למומחה להתייחס בחוות דעתו גם לעמ"ש צווארי. אלא שבטרם הלה הספיק לעשות כן, הצדדים הגיעו להסכם פשרה. כלומר, הנתבעת לקחה בחשבון במסגרת הסכם הפשרה כי המומחה טרם פסק באשר לעמ"ש צווארי, ו"קנתה סיכון" כי יתכן ולו ההליך היה ממשיך כסדרו היה פוסק כי אין כל נכות/ אין כל קשר סיבתי בין הנכות לבין התאונה. לחילופין, לא מן הנמנע כי המומחה היה קובע נכות נמוכה מהנכות שקבע המוסד לביטוח לאומי. עם זאת, כאמור הנתבעת בחרה באופן מודע לסגת מן ההליך ולהגיע לפשרה.
5. מעבר לאמור לעיל, תמוה בעיניי כי הנתבעת אינה מוסרת את פרטי הסכם הפשרה בינה לבין הנפגע, וברי כי יש לזקוף זאת לחובתה. בהקשר זה מקובלת עלי טענת התובע כי חזקה על הנתבעת שבמסגרת הסכם הפשרה ניכתה (למצער התחשבה) את גמלאות המל"ל ששולמו וישולמו לנפגע, בייחוד כאשר במועד בו הגיעו הצדדים לפשרה (פברואר 2013), ההליכים במל"ל מוצו זה מכבר (הפרוטוקול האחרון של הוועדה הרפואית נערך בשנת 2010).
6. בהקשר זה יודגש כי אין בכוונת בית המשפט לדון בנתונים ערטילאיים באשר לנפגע ולערוך מעין תחשיב לגביו על מנת לבחון האם סכום הפשרה במסגרת ההליך הקודם כולל את ניכויי מל"ל אם לאו. אין זה מתפקידו של בית המשפט במסגרת תביעת השיבוב בנסיבותיה דנא לבחון את הנתונים הנ"ל ובייחוד משעה שהנתבעת עצמה אינה מצרפת כל אסמכתאות רלוונטיות לתמיכה לטענותיה (ואף מציינת מפורשות במסגרת סיכומיה כי הטענות לגבי נתוני הנפגע אינם בבחינת ראיה). כמו כן, כאמור לעיל, מסרבת הנתבעת לצרף את הסכם הפשרה שנחתם מול הנפגע.
7. לפיכך, לא ניתן כיום לשמוע מפי הנתבעת טענה לפיה אין מקום לחייבה בתשלום בגין מלוא הגמלאות. כלומר, יש מקום בנסיבות העניין לתחולת הכלל בעניין ה"השתק השיפוטי", ולא ניתן לשמוע מפי הנתבעת את הטענה בעניין העדרו של קש"ס, כאשר זכתה ליהנות, באופן מלא או חלקי, מטענה הפוכה בהליך קודם (ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines, פ"ד מח(4) 133, 194ו).
8. מההשתלשלות העובדתית שהובאה בפני עולה כי הנתבעת נהנתה מפירות הטענה בעניין ניכוי גימלאות המל"ל עוד בטרם המציאו לתובע את התיעוד המוכיח לשיטתה כי לא התקיים קשר סיבתי. בהקשר זה כבר נאמר כי "...הטענות הנוגעות לחוסר תום הלב בסירוב לבדוק העניין שנית, עניינן בחוסר תום לב שהוא מאוחר למעשים שהקימו את ההשתק השיפוטי. מאחר ומרגע שנהנו הנתבעות מניכוי הגימלאות קם הבסיס להשתק השיפוטי, ממילא נראה כי לא ניתן עוד לשקול במאזניים את חוסר תום הלב הטבוע בהעלאת טענה סותרת, כנגד העדר תום לב המיוחס לסירוב התובע לבחון את עניינו של הנפגע בשנית, שקם בנקודת זמן מאוחרת לתקומתו של ההשתק" (תא (י-ם) 3019/04 המוסד לביטוח לאומי נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום: 25.2.07)).
9. באשר לשימוש בתקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי- ראשית, מן המסמכים שצורפו עולה כי התובע הפעיל שיקול דעת בטרם דחה את בקשת הנתבעת להעמיד את הנפגע לבדיקה מחודשת. התובע כאמור סירב מן הטעם כי לא היה מקום על סמך הממצאים בתיק לפעול לבדיקה חוזרת. כמו כן, צוין כי "רק ואם חל שינוי רפואי במצב הנפגע, רשאי רופא מוסמך לבקש בדיקה מחדש, סעיף זה לא נועד לשימוש במקרים שמובאת דעה סותרת של רופא חיצוני לוועדה"^[5]. בנוסף, יש להבהיר בהקשר זה כי לא מוקנית סמכות לבית משפט זה לדון בהפעלת סמכותו של המוסד לביטוח לאומי על פי תקנה 37 (עיון בפסקי דין בנושא תקנה 37 מאושש את האמור לעיל- רובם המוחץ נדון במסגרת בית הדין לעבודה), ומשקבעתי כי הנתבעת אינה יכולה לטעון כנגד תוצאות הסכם הפשרה לו הייתה צד במסגרת הליך קודם, אף איני רואה טעם לדון בתקנה 37 מכוח סמכות שבגררא.

סוף דבר:

1. נוכח האמור לעיל, התביעה מתקבלת.
2. הנתבעת תשלם לתובע סך של 461,544 ₪ (המהווה 55% מסכום הדרישה שעמדה על סך 839,170 ₪), בתוספת הריבית הקבועה בסעיף 6 להסכם (ריבית פיגורים מכסימלית ועוד 20% עליה), החל ממועד דרישת התשלום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן להגיש פסיקתא לחתימה המלווה בחישוב מסודר.

לא ניתן להתעלם מעצם העובדה כי הנתבעת נמנעה מהגשת הסכם הפשרה שנחתם בינה לבין הנפגע ובכך הערימה קשיים על ניהול ההליך. על כך אין לי אלא להצטער.

הנתבעת תישא בהוצאות התובעת ובשכ"ט עו"ד, בסך כולל של 25,000 ₪.

1. המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים בדואר רשמי.

ניתן היום, א' אדר תשע"ז, 27 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.

1. רע"א 23662-06-11 לוי נ' שומרה. ↑

2. רע"א 53114-11-12 ↑

3. ת"א 7527-05-10. ↑

4. ראו בהקשר זה גם את רע"א 5123/10 זטולובסקי נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 21.8.12). ↑

5. תעודת עובד ציבור ממרץ 2016. ↑